Gabriela Lopes Fernandes - IBET - Seminário I - Procedimento Administrativo Fiscal

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO
Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário I
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
Aluna: Gabriela Lopes Fernandes
Florianópolis/SC
21 de agosto de 2020.
Questões
1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
Vislumbra-se que é comum este procedimento administrativo após esgotado o prazo legal de recurso ou ainda após o trânsito em julgado administrativo, porém este ato deixa de ser conhecido e também analisado pela Administração com alegação preliminar de intempestividade.
Pois bem, embora ocorra esta situação e diante do princípio administrativo da busca da verdade real dos fatos, precisa a autoridade administrativa reconhecer e aceitar a pretensão do contribuinte, visto as seguintes situações: quando a reclamação aponta alguma ilegalidade ou erro na conduta administrativa, e desde que se convença da procedência da reclamação e não haja a extinção, pelo tempo, do direito de a Administração rever os seus atos, a pedido ou de ofício.
Desta forma entendo que o Art. 35 do Decreto 70.235/72 tem o condão de trazer esta previsão aos contribuintes, onde ressalta-se que caberá ao órgão de segunda instância julgar a perempção.
2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).
Quando falamos de procedimento administrativo tributário, o ônus da prova caberá tanto para as autoridades fiscais como para o sujeito passivo. 
No entanto, vislumbro a necessidade de observar os seguintes preceitos legais, sendo ele, o art. 16, §4° do Decreto 70.235/72, que prevê: 
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
(a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, 
(b) refira-se a fato ou a direito superveniente ou 
(c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. 
Ainda, Hugo de Brito Machado enfatiza que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode ocorrer a inversão do ônus da prova, ou seja, o ônus da prova caberá ao contribuinte só se houver fortes indícios da existência do fato gerador da obrigação tributária. Portanto, se não ocorrer tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do Fisco.
Desta forma, se observa que a autoridade julgadora poderá requisitar a realização de diligências sempre que julgar necessário ou quando o contribuinte solicitar, visto que o procedimento pode ocorrer até a fase julgadora. 
Nessa linha ressalto o artigo 38, da Lei nº 9.784/99 que permite que os requerimentos probatórios possam ser feitos até a tomada da decisão administrativa, na medida em que, regido pelo princípio da verdade material, o processo fiscal deve ter por finalidade garantir a legalidade da apuração do crédito tributário, vejamos:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.
§ 1° Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.
§ 2° Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
Por fim, corroborando com a explanação cito decisão do CARF Acórdão n. 1201-000.820.
PROVAS APRESENTADAS APÓS IMPUGNAÇÃO E ANTES DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. PRECLUSÃO NÃO É ABSOLUTA E DEVE SER INTERPRETADA SISTEMATICAMENTE COM AS DEMAIS NORMAS E PRINCÍPIOS NORTEADORES PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS ESSENCIAIS À GARANTIA DE PRINCÍPIOS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE. NULIDADE.
3. Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
Nas obras do Professor Paulo de Barros Carvalho ele afirma que jurisdição pressupõe “a existência de órgão estatal, independente e imparcial, carenciado a compor conflitos de interesses, de maneira peremptória e definitiva. Desta forma, tendo por característica julgador neutro, independente a existência de lide, afirma-se que, os tribunais administrativos não exercem jurisdição.”
Sendo assim, ainda menciono que a jurisdição administrativa está sujeita ao controle da Jurisdição do Poder Judiciário.
Por esse motivo ela não se torna autônoma, não permitindo também considerá-la como uma jurisdição. 
Ainda temos o Art. 26-A do Decreto 70.235/72 onde afasta os tribunais administrativos sobre a aplicação de lei por incompatibilidade com a constituição, vejamos:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de inconstitucionalidade.
Importante também ressaltar que umas das características da jurisdição em nosso país é a imparcialidade, visto que o Estado-Juiz não tem interesse no desfecho do litígio.
Quando falamos no âmbito administrativo, o Estado-Juiz tem interesse direto no desfecho da questão, visto que a discussão é a validade ou não da cobrança de determinado tributo, sendo que uma vez julgado ele será devido ao próprio Estado-Juiz. Por tudo isso entendo que o a decisão administrativa não pode inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte.
4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)? 
Com base no princípio da legalidade, a lei deve reger de forma absoluta para as atividades administrativas.
Sendo assim, conforme o Art. 15 do CPC temos que na ausência que regulamentação para o PAF, o CPC deverá ser aplicado de forma supletiva e subsidiária, vejamos:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
Quando tratamos das Súmulas vinculantes estas entendo que seja de observação obrigatória em relação aos julgamentos em poder do judiciário, bem como do poder administrativo.
Ainda a respeito a aplicação dos enunciados das sumulas vinculantes STF e STJ, acórdãos incidentes de resolução de demanda repetitiva, segue a mesma linha, pois vejamos oque diz o Art.927 do CPC/15:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2° A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3° Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4° A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5° Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
Ou seja, diante a citação acima, verificamos que devem os poderes judiciários e administrativos observarem as decisões já proferidas quanto as súmulas vinculantes, demais enunciados das súmulas do STF e STJ, bem como os acórdãos em resolução repetitivas, entretanto isso não caracteriza legislação em si, mas uma parametrização de decisões orientativas e que podem retomar a uma nova discussão se precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
5. A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é aplicada ao procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os artigos 24 e 28 da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nª 9202-006.996, 1301-003.284, 9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial pode ensejar a aplicação do artigo 28 da LINDB? 
De acordo com Burgos (2018), o doutrinador bem menciona a discussão em volta do tema: 
Na prática, o que se tem buscado extrair do polêmico art. 24 da LINDB é uma regra geral, imperativa e automática, de modulação de efeitos no caso de alteração de jurisprudência – um arremedo mal feito e piorado do art. 927, § 3º do Código de Processo Civil, que dá apenas aos Tribunais, e em caráter excepcional, a iniciativa da modulação, quando assim impuserem critérios de interesse social e segurança jurídica. Não é isso que o art. 24 veicula.
Não se está, aqui, a negar a possibilidade de que venham leis para regular os efeitos da mudança de jurisprudência no PAF. O que se defende é que a hipotética norma teria que ser pensada especificamente para o sistema tributário e seus subsistemas, respeitando suas peculiaridades, avaliando seus efeitos, e respeitando a reserva de Lei Complementar, onde necessário. O que não se afigura possível, nem razoável, é forçar a aplicação, ao PAF, de norma que se pretende genérica, mas que a ele simplesmente não se ajusta.
Sendo assim, cito o acórdão do CARF nº 9202-006.996, momento que o colegiado entendeu que órgãos julgadores administrativos não poderiam determinar a posição vinculante para toda a administração tributária. Ainda temos o acórdão nº 1301-003.284 que se conheceu da alegação do contribuinte, mas se decidiu pela não aplicação do art. 24 da LINDB e, por fim, o nº acordão 9101-003.839, que foi pioneiro pela aplicabilidade do artigo 24 da LINDB, porém a relatora entendeu que o referido art. 24 seria aplicável tanto a atos administrativos quanto atos particulares, mas acabou rejeitando a sua aplicação em razão da irretroatividade dele aos fatos geradores pretéritos.
Por fim, entendo que a desconsideração da personalidade jurídica não pode acontecer em processos administrativos, mas tão somente em processos judiciais. Contudo, entendo pela aplicabilidade do artigo 28 da LINDB nos casos de erro grosseiro ou má fé por parte do agente público.
6. A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).
Sim, a existência de processo judicial implica na renúncia do administrativo.
Desta forma menciono o Art. 38 da Lei 6.830/80 onde prevê que o ingresso de recurso na esfera judicial importa em renúncia na esfera administrativa, conforme segue:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
Ainda, temos a Súmula nº 1 do CARF onde prevê:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Visto isso, ainda saliento que determinadas situações que executa a interpretação da norma, e tornam concomitantes procedimentos administrativos e ações judiciais ou ainda ações antiexacionais preventivas protocoladas juntas com recursos administrativos não há de se falar em renúncias, tratando se de diferentes institutos sujeitos a sistemáticas processuais diferentes. 
7. A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
O fisco não poderá segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada, ele precisará aguardar o término da discussão para a cobrança do Auto.
Por outro lado, ressalto a importância do contribuinte quando da concordância parcial, impugnar aquele ponto controverso, destacando os fatos ocorridos com comprovantes e demais documentos comprobatórios e se for o caso realizar o recolhimento da parte controversa, evitando posterior cobranças adicionais.
8.	Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário: 
	a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (Vide anexos VII e VIII). 
Importante mencionar sobre o tema que tais informações são protegidas pelo sigilo fiscal, conforme previsto pelo art. 198 do Código Tributário Nacional. 
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
Ou seja, a quebra sigilo, seja bancário ou fiscal torna algo que não poderia ser divulgado em informação pública. Ainda a Constituição Federal estabelece que apenas o Poder Judiciário e as Comissões Parlamentares de Inquérito têm esse poder no País. 
Importante assim mencionar o art. 6º da Lei Complementar 105/01, vejamos:Art. 6° As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Para o STF no julgamento RE n° 601.314, se posicionou no sentido que:
“O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 
“No que concerne à administração tributária, a LC nº 105/01 estabeleceu o dever de informação, acerca de operações financeiras, mas restrito ao necessário para a identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (§ 2º)”.
Pode-se concluir então que há distinção entre a DIMOF/ E-Financeira, para os extratos bancários pois esta declaração apresenta panorama geral sobre as operações bancárias realizadas, bem como dados sobre aplicações financeiras, seguros, planos de previdência privada e investimentos em ações. Já os extratos bancários mencionam origem e destinação específica, detalhada dos ganhos e transações efetuadas, tornando assim esta modalidade sem existir autorização judicial grave quebra de sigilo bancário.
	b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
A Lei nº 13.254/16 Lei de Repatriação foi criada para declaração voluntária de bens e direitos de origem lícitos não declarados ou declarados com omissão ou incorreção de dados relativamente a bens remetidos ou mantidos no exterior.
Desta forma a Lei de repatriação em seu art. 7º, § 1º e § 2º, assim dispõe:
Art. 7° A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 (duzentos e dez) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.
§ 1° A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de demissão.
§ 2° Sem prejuízo do disposto no § 6° do art. 4°, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.
Assim, entendo que referida declaração encontra-se protegida pelo sigilo fiscal. 
Ainda, nos termos do Art. 9º, 2§ da mesma lei, prevê que mesmo na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT em face da constatação de apresentação de declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, por si só, não poderá lastrear o procedimento investigatório contra o contribuinte, somente se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte, vejamos:
“Art. 9° Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1o desta Lei ou aos documentos previstos no § 8° do art. 4°.
§ 1° Em caso de exclusão do RERCT, serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros incidentes, deduzindo-se o que houver sido anteriormente pago, sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.
§ 2° Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.”
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