SEMINARIO I - questoes definitivo

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Nome: Rafaella Schulgin 05/06/20
Seminário I – PROCEDIMENTO ADMISTRATIVO FISCAL
Questões
1)Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n.70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
Resposta: 
No âmbito do processo administrativo fiscal, o recurso protocolado intempestivamente tem a capacidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário sim. Como demonstra o art. 151, III do CTN, in verbis:
	Art. 151, III, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
Portanto, o eventual recurso administrativo intempestivo, mesmo que não conhecido, terá o condão de a exigibilidade do crédito tributário até que seja resolvida a discussão administrativa. Esta questão, evidencia o princípio da verdade material, onde a administração deve buscar todas as provas necessárias para o devido julgamento, o que demonstra ainda mais o art. 35 do Decreto nº 70.235/72.
2)Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compromete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõe os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (vide anexo I, II e III).
Resposta: 
Os atos administrativos gozam dos atributos da presunção relativa de legitimidade, veracidade, autenticidade e legalidade, isto é, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração. Dessa forma, durante muito tempo, o ônus da prova competia apenas ao contribuinte. 
Contudo, atualmente o entendimento é no sentido de que não se aplica a presunção de legitimidade dos atos administrativos de forma arbitrária e nem a administração pública fica exonerada de provar as alegações por ela apresentada. Assim, cabe ao contribuinte inicialmente o ônus da prova, impugnando o arrazoado pelo fisco, retornando novamente o ônus à Administração Pública, gerando uma busca real da veracidade dos fatos.
Segundo o art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72 é cabível a juntada de prova documental na impugnação, sob pena de preclusão do direito, exceto se tratar de: i) demonstração de impossibilidade de apresentação oportuna, por motivo de força maior; ii) refira-se a fato ou direito superveniente; ou iii) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Ademais, não significa a impossibilidade de a prova vir a ser apreciada pelo julgador, mesmo quando apresentada após a impugnação. Isso porque a produção de provas no processo administrativo tributário tem competência concorrente entre às partes e ao Juiz. Portanto, mesmo as provas sendo trazidas aos autos quando já precluso, leia-se após a impugnação, o Juiz pode e deve analisá-la, desde que a prova seja necessária para a apreciação da matéria litigada. Todo esse entendimento se baseia na busca da aplicação do princípio da verdade material, que deve amparar todo o processo administrativo, o qual o órgão julgador tem a incumbência de buscar a efetiva realidade dos fatos alegados e tomar todas as providências complementares para solucionar o ocorrido de forma precisa, sendo a justiça verdadeiramente aplicada. 
Sobre o exposto acima, conclui Fabiana Del Padre Tomé:
“A verdade que se busca no curso de processo de positivação do direito, seja ele administrativo ou judicial, é a verdade lógica, quer dizer, a verdade em nome da qual se fala, alcançada mediante a constituição de fatos jurídicos, nos exatos termos prescritos pelo ordenamento: a verdade jurídica.” (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. 2. Ed. São Paulo: Loyola, 2006, p.13)
Desse modo, no caso de apresentação de novas provas pelo contribuinte, e tendo justificado sua apresentação em qualquer momento, deve-se dar a oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito, sob pena de ferir o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.
3)Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação do decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei? Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
Resposta: 
Jurisdição é o poder que Estado possui de resolver as controvérsias apresentadas por terceiros de forma imparcial, decidindo de forma imperativa e impondo decisões. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo jurisdição é definida como:	
“A função jurisdicional é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de ‘coisa julgada’, atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo Judiciário e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recuso.”
Dessa forma, os tribunais administrativos também exercem jurisdição, embora a chamada “jurisdição administrativa” não opera de forma absoluta, isto é, mesmo sendo fruto de atividade jurisdicional, as decisões administrativas sujeitam-se à revisão judicial. Nesses termos, doutrina Ana Clarissa Masuko dos Santos Araújo:
“(...) as decisões proferidas no âmbito do contencioso administrativo em nosso ordenamento jurídico, não são terminativas dos conflitos, estando sujeitas a alterações perpetradas por normas individuais e concretas emanadas do Poder Judiciário, de acordo com o mandamento insculpido no art. 5º, XXXV do texto constitucional. (...)
A eficácia da coisa julgada material, portanto, é predicado que somente acompanha as tutelas jurisdicionais proferidas no âmbito do Poder Judiciário, que, porém, não esta na essência do conceito de jurisdição, é um plus, cuja principal decorrência, nesse contexto, é impossibilitar a sua equiparação absoluta à jurisdição administrativa” (Efeitos da concomitância entre processo judicial e administrativo: análise do parágrafo único do art. 38 da lei nº6.830/80”, p. 146-7).
Isto posto, os tribunais administrativos não podem afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de ilegalidade, pois não possuem competência para tanto. É o que reza o art. 29-A do Decreto nº 70.235/72:
Art. 29-A: No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Sendo assim, não pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte, pois não pode decidir de forma mais abrangente do que o formalizado no lançamento fiscal.
4)Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)?
Resposta: 
O Código de Processo Civil tem caráter supletivo e subsidiário, ou seja, a supletividade se aplica na total ausência de norma especial reguladora, onde o CPC atua com função de norma substitutiva. Já na subsidiariedade, há norma reguladora especial, mas o CPC exerce função complementar. Assim promove o art. 15 do CPC: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.”
No tocante as súmulas vinculantes, as súmulas do STJ em matériaconstitucional, as súmulas do STJ em matéria infraconstitucional e aos acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas, o entendimento é que a Administração Pública deverá sim observar e respeitar tais precedentes, em razão do caráter supletivo do CPC/15. Além do mais, o art. 927 do CPC, confirma expressamente tal observação, respeitando assim o princípio da segurança jurídica.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1º) Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2º) A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3º) Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º) A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5º) Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
5)A lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro é aplicada ao procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os art. 24 e 28 da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nº 9202-006.996, 1301-003.284, 9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial pode ensejar a aplicação do art. 28 da LINDB?
Resposta:
Primeiramente, reza o artigo 24 da Lindb, inserido pela Lei 13.655/2018, in verbis:
Art. 24: A revisão, as esferas administrativas, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. 
A primeira discussão do tema, foi por meio do Acórdão 9202-006.996 apresentado na 2ª Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), onde o colegiado não reconheceu a questão, sob o fundamento de que os destinatários da Lindb não são os órgãos judicantes administrativos, e sim apenas os administradores púbicos e órgãos de controle da administração pública. O que também foi reforçado no julgamento do Acórdão 1301-003.284, julgado em julho de 2018.
Houve outros julgados, mas todos seguindo o mesmo entendimento de não aplicação. Os principais foram os seguintes:
a) Argumento genético: a exposição de motivos determina que a aplicação da lei seja restrita a órgãos de controle de atos administrativos, como TCU, CGU, etc.
b) Argumento consequencialista: a aplicação geraria um engessamento da jurisprudência administrativa e poderia caracterizar um cerceamento do direito de defesa, nos casos em que a estabilização fosse contrária ao contribuinte.
c) Argumento institucional: apresenta a existência de instrumentos próprios para tornar vinculante a jurisprudência do CARF.
d) Argumento literal: o art. 24 não se aplicaria aos casos de lançamento por homologação, pelo fato de que a constituição de credito tributário se dá por ato do contribuinte, estando fora do alcance do referido artigo.
e) Argumento de fonte: as normas gerais sobre a aplicação de regras tributarias devem ser veiculadas apenas por lei complementar.
f) Argumento temporal: o art. 24 não seria interpretativo, só podendo ser aplicado aos fatos geradores posteriores à sua introdução.
g) Argumento da completude do ato: o ato administrativo não estaria “plenamente constituído”, em razão da possibilidade de revisão pelo CARF.
h) Argumento ontológico: é ínsita ao lançamento por homologação a possibilidade de sua revisão no prazo estabelecido pela lei.
i) Argumento da redundância: a tutela da confiança que se pretende extrair do artigo 24 da Lindb já é estabelecida nos artigos 100 e 146 do CTN, com critérios próprios de aplicação.
Já no Acórdão 9101-003.389, o colegiado entendeu de forma diferente. Votou por reconhecer a alegação, mas por maioria de votos, rejeitou a sua aplicação. A relatora entendeu que o art. 24 seria aplicável tanto a atos administrativos quanto aos particulares, mas rejeitou a aplicação em razão da irretroatividade dele aos fatos geradores pretéritos. Cabe salientar que prevaleceu o entendimento de que o artigo 24 deve ser interpretado dentro do seu contexto normativo, e que o CARF exerceria função judicante, e não revisional.
Conclui-se portanto que as decisões são uniformes quanto a rejeição da aplicação do art. 24 da Lindb nos processos administrativos fiscais, no entanto, há grande discussão sobre o tema, o que dificulta consolidação de jurisprudência sobre a matéria.
6)A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (vide anexos IV, V e VI).
Resposta: 
A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica a renúncia às instâncias administrativas sim. Segundo o parecer normativo Cosit n. 7/2014, “a propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal, implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto.”
7)A administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
Resposta: 
Não, o Fisco não poderá segregar o auto de infração para cobrança da parte não impugnada pelo contribuinte. 
 
8)Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário:
a)Há diferença entre o envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (vide anexos VII e VIII).
Resposta: 
Primeiramente, cabe conceituar o e-FINANCEIRA. Segundo a Receita Federal, trata-se de um método de captação de dados pelo órgão e que deve constituir instrumento de fiscalização através de um “cruzamento fiscal” entre as declarações entregues pelas instituições e aquelas feitas pelos contribuintes. Tal declaração e-FINANCEIRA, em verdade, substituiu declaração de informação sobre movimentações financeiras – DIMOF. Estudiosos entendem ser uma DIMOF “ampliada”. Anteriormente, a obrigação era de fornecer o saldo anual de seus clientes em 31 de Dezembro, agora os bancos e demais instituições devem comunicar toda a movimentação, observados os limites de valores, se reportando à data das respectivas ocorrências.
A constitucionalidade da e-FINANCEIRA foi questionada em face das garantias constitucionais da inviolabilidadeda intimidade e da vida privada. No entanto, o STF entendeu que não haveria, verdadeiramente, quebra de sigilo bancário pela administração tributária, mas, tão somente, a sua transferência, o que afastaria a necessidade de autorização prévia do poder judiciário.
Diante o exposto, o argumento atual que prevalece na Corte Suprema é que as informações fornecidas ao Fisco pelas instituições financeiras não configuram quebra de sigilo de dados, pois os Fisco já possui a obrigação de sigilo e, portanto, a Constituição Federal não estaria sofrendo nenhum tipo de afronta pela declaração e-FINANCEIRA. Sendo assim, não há necessidade de autorização judicial para ter acesso aos dados do contribuinte.
b)A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
Resposta: 
Conforme se depreende o art. 1º da Lei nº 13.254/16, essa lei diz respeito a declaração voluntária de bens e direitos de origem lícitos e não declarados ou declarados com omissão ou incorreção de dados relativamente a bens remetidos ou mantidos no exterior. Uma vez regularizados esses bens e direitos do ponto de vista cambial e tributário, mediante a apresentação da DERCAT e pagos os impostos e multas correspondentes, cessam a responsabilidade tributária e cambial do contribuinte. Assim, ficam esses contribuintes com a faculdade de promover a repatriação ou não. 
O art.7º da referida Lei dispõe que:
Art. 7º: A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 (duzentos e dez) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.
§ 1º A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 , e no art. 325 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) , e, no caso de funcionário público, à pena de demissão.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no § 6º do art. 4º, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.
Dessa forma, a referida declaração encontra-se protegida pelo sigilo fiscal.