FERRAJOLI - Direito e Razão (colorido)

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Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 1 
DIREITO E RAZÃO: TEORIA DO GARANTISMO PENAL 
LUIGI FERRAJOLI 
 
PRIMEIRA PARTE: Epistemologia – A Razão no Direito Penal 
 
 
1. COGNITIVISMO OU DECISIONISMO 
 
1 O MODELO GARANTISTA 
 
1.1 A epistemologia garantista 
• Direito penal dos ordenamentos desenvolvidos é um produto predominantemente 
moderno e, embora funde-se em teorias com acepções distintas e inclusive muitas 
vezes contraditórias entre si, fundadoras de abusos, têm como escopo a tutela do 
sujeito contra as arbitrariedades do Estado; 
• Independente da heterogeneidade e ambivalência dos pressupostos teóricos e 
filosóficos de tais teorias, elas contém princípios que, em seu conjunto, formam um 
esquema epistemológico de identificação do desvio que visa a maior racionalidade e 
confiabilidade possível; 
• O esquema epistemológico para identificação do desvio envolve, diz o autor: 
1) Definição legislativa daquilo que é crime → garantias penais; 
2) Comprovação jurisdicional do desvio punível → garantias processuais. 
 
1.2 Convencionalismo penal e legalidade estrita 
• O convencionalismo penal resulta do princípio da legalidade estrita: 
determinação abstrata e clara do que é punível à aplicação concreta; 
• O convencionalismo passa por duas condições: 
 
1) Caráter legal/formal: definição do desvio abstratamente. Corresponde a chamada 
reserva legal e impõe a submissão a lei sob dois aspectos: 
a) Somente é proibido aquilo que é previsto em lei, não podendo o juiz valorar 
como punível fato que não fora previamente definido como tal. Restringe a 
aplicação legal nos termos do que fora formulada → Princípio da reserva 
legal sob a perspectiva da “mera legalidade”, diz o autor, que se dirige ao 
juiz para que aplique as “leis tais como são formuladas” (p. 31); 
b) Somente lei assim considerada, e regulamentar pode implicar punição. 
Somente regras de comportamento que estabelecem punição são legítimas 
penalmente → Princípio da reserva legal sob a perspectiva da “estrita 
legalidade”, que se dirige ao legislador, na hora de formular a lei que será o 
único instrumento possível à aplicação do direito penal; 
2) Caráter fático/empírico: definição que faz referência não a figuras subjetivas de 
status ou de autor, mas em figuras objetivas/empíricas de comportamento; 
 
• As consequências do convencionalismo são dois efeitos fundamentais da teoria 
clássica do direito penal e da civilização jurídica liberal: 
 
Nulla poena et 
nullum crime 
sine lege 
 
 
 
 
+ 
 
 
 
 
 
Nulla poena 
sine crime et 
sine culpa 
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➢ Garantia de uma esfera intangível de liberdade: Nada do que a lei não proíba é 
punível, de forma que o sujeito é livre ou esta permitido; e 
➢ Garantia de igualdade jurídica entre cidadãos perante a lei: A lei se aplica à 
condutas, e não a pessoas, e nunca poderá ser subjetiva; 
 
1.3 Cognitivismo processual e estrita jurisdicionalidade 
• O segundo elemento da epistemologia garantista é associado ao primeiro (o 
convencionalismo ou legalidade estrita) como sua condição de efetividade pois é a 
determinação concreta daquilo que será considerado crime; 
• O cognitivismo processual, ou estrita jurisdicionalidade, como prefere chamar o 
autor, exige, diz ele, duas condições: 
 
1) A verificabilidade ou refutabilidade da hipótese acusatória: O juízo penal 
somente pode ser realizado diante da “comissão de um fato univocamente 
descrito e indicado como delito não apenas pela lei, mas também pela hipótese 
da acusação, de modo que resulte suscetível de prova ou de confrontação 
judicial” (p. 32) e em que seja realizado adequado procedimento para tal; 
2) A comprovação empírica ou da verificação ou da refutabilidade: Somente 
hipóteses devidamente comprovadas/provadas como crime é que serão assim 
consideradas. É daí que deriva “um modelo teórico e normativa do processo 
penal como processo de cognição ou de comprovação, onde a determinação do 
fato configurado na lei como delito tem o caráter de um procedimento 
probatório de tipo indutivo, que, tanto quanto possível, exclui as valorações e 
admite só, ou predominantemente, afirmações ou negações – de fato ou de 
direito – das quais sejam predicáveis a verdade ou a falsidade processual” (p. 
32). E, aí, atuação judicial torna-se peculiar pois ao mesmo tempo que vinculada 
(a lei), é também discricionária na definição de aplicação desta. 
 
• As consequências do cognitivismo junto com a concepção convencionalista que o 
complementa é assegurar dois resultados ético-políticos da cultura da ilustração 
(liberalismo/iluminismo), diz o autor: 
➢ Valor da certeza na determinação do fato punível, “confiada não a valorações 
extemporâneas e contingentes post factum, mas exclusivamente à taxativa 
formulação legal e judicial de pressupostos típicos gerais e abstratos” (p. 33) 
que são possíveis de serem verificados; e 
➢ Separação entre direito e moral e direito e natureza: É a convenção jurídica que 
determina se aquele fato, específico, constituí ou não crime, e não eventual 
“Imoralidade intrínseca” ou “anormalidade” – isto é, “a condenação de quem se 
tenha comprovado ser responsável não é um juízo moral nem um diagnóstico 
sobre a natureza anormal ou patológica do réu” (p. 33). 
 
1.4 Garantismo e utopia liberal. Quadro dimensões do poder judicial 
• O esquema epistemológico comentado e o modelo garantista liberal que nele se 
informa, inicia o autor, tem o problema do idealismo, na medida em que “a ideia de 
um silogismo judicial perfeito, que permita a verificação absoluta dos fatos 
legalmente puníveis corresponde, como veremos (...), a uma ilusão metafísica” que 
 
Nulla poena et nulla 
culpa sine iudicio 
 
+ 
 
Nullum judicium sine 
probatione 
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vai desde a dificuldade em definir o conceito de verdade como os critérios utilizados 
para tal – há discricionariedade e espaços de poder específico, diz Ferrajoli; 
• Assim, por melhor que seja o sistema de garantias penais, para tanto, inevitável é o 
espaço de poder judicial que nele se aplica, que se ramifica, diz o autor, em: 
1) Poder de indicação/interpretação/verificação jurídica: a interpretação da lei 
não é mera atividade recognitiva, mas “fruto de escolha prática a respeito de 
hipóteses interpretativas alternativas” (p. 33), de forma que se exerce poder 
inevitavelmente na indicação ou qualificação jurídica dos fatos julgados; 
2) Poder de comprovação probatória/verificação fática: A prova empírica de 
fatos penalmente relevantes, indispensável a sua definição, não é atividade 
apenas cognitiva, mas “uma conclusão mais ou menos provável de um processo 
indutivo, cuja aceitação é, por sua vez, um ato prático que expressa um poder de 
escolha a respeito de hipóteses explicativas alternativas” (p. 34); 
3) Poder de conotação/compreensão equitativa: O juiz, além da interpretação e 
verificação fática, também deve “discernir as conotações que convertem cada 
fato em diverso dos demais” e, nisso, também há atividade valorativa sua; 
4) Poder de disposição/valoração ético-política: Considerando que o modelo 
penal garantista não se satisfaz, e nem teria como, no plano legislativo, “o juiz, 
ainda quando em contraste com a natureza de seu papel, não pode subtrair-se à 
responsabilidade política das escolhas e decisões” inerentes ao processo (p. 34). 
• Trazidas tais “incongruências”, quedemonstram a utopia do sistema liberal 
garantista, o autor propõe que seja ele reconstruída analiticamente a fenomenologia 
do juízo e, partir diz, diz ser necessária “uma nova fundamentação da epistemologia 
garantista e das técnicas legislativas e judiciais, idôneas para satisfazê-la” (p. 34); 
• Sobre tais poderes, então, o autor diz que neste trabalho desenvolverá a hipótese de 
que enquanto “os espaços que constituem o poder de cognição são de certa forma 
irredutíveis e fisiológicos, o espaço deixado em aberto ao poder de disposição é o 
produto patológico de desvio e disfunções politicamente injustificadas dos três 
primeiros tipos de poder; e que as garantias penais e processuais representam 
precisamente aquele conjunto de técnicas de definição e de comprovação dos 
pressupostos da pena orientadas a reduzir do maior modo possível o poder judicial 
arbitrário e a satisfazer o modelo, mesmo que de maneira parcial e tendenciosa”- e é 
justamente aí que propõe traçar um modelo parâmetro garantista. 
 
2 OS MODELOS AUTORITÁRIOS 
 
2.1 A epistemologia inquisitiva 
• Em oposição ao sistema garantista estão os sistemas/concepções inquisitivos que, 
existem muito antes do garantismo e, assim, influem sobremaneira na divergência 
que se vê entre teoria e prática na atividade jurídica, indo “dos esquemas pré-
modernos da inquisição às modernas teorias da prevenção especial, da defesa social 
ou do tipo normativo de autor, em suas múltiplas variantes moralistas, 
antropológicas, de decisão e de eficácia” (p. 35); 
• Para estudar o modelo antigarantista o autor propõe, na mesma linha do que fez 
quanto ao modelo garantista, e análise dos dois aspectos que caracterizam a 
 
Juntos 
compõem o 
poder de 
cognição 
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ideologia: um relativo à definição normativa e, o outro, relacionado à 
comprovação judicial do desvio penal. 
 
2.2 Substancialismo penal e cognitivismo ético 
• Quanto a definição normativa, o modelo garantista ronda o substancialismo penal e 
o cognitivismo ético, diz o autor, ou seja, de acordo com essa concepção “o objeto 
de conhecimento e de tratamento penal não é apenas o delito enquanto formalmente 
previsto em lei, mas o desvio criminal enquanto em si mesmo imoral ou anti-social 
e, para além dela, a pessoa do delinquente, de cuja maldade ou anti-sociabilidade o 
delito é visto como uma manifestação contingente, suficiente, mas nem sempre 
necessária para justificar a punição” (p. 35); 
• As versões desta ideia vão desde as doutrinas moralistas, que consideram o delito 
um pecado, às naturalistas, que veem o sujeito como anormal/patológico, até as 
pragmáticas e utilitaristas, que conferem ao delito visão de sintoma alarmante da 
periculosidade do autor, desbocando, pois, no plano das técnicas jurídicas, não 
apenas na desvalorização do papel da lei como critério exclusivo e exaustivo de 
definição dos fatos desviados (tipos muito abertos), mas, inclusive, em hipóteses 
extremas de definição pura e simples do sujeito a ser punido (“tipo de autor”); 
• Nesta seara produz-se “um esvaziamento objetivo daquela garantia fundamental que 
é o princípio de estrita legalidade” em que “a tentação comum a todas essas técnicas 
(...) é, na realidade, punir não quia prohibitum, senão quia peccatum e, em 
consequência, perseguir nem tanto pelo que se fez, senão pelo que é” (p. 36); 
• O efeito é que, “enquanto o convencionalismo penal comporta a rígida separação 
entre o direito e outros critérios extrajurídicos de qualificação ou de valoração, além 
de igualdade dos sujeitos e dos âmbitos seguros de liberdade negativa, o 
substancialismo penal, ao revés, está informado pela confusão entre direito e moral, 
ou entre direito e natureza, permitindo discriminações subjetivas e invasões 
incontroláveis na esfera de liberdade dos cidadãos” (p. 36); 
 
2.3 Decisionismo processual e subjetivismo inquisitivo 
• Na esteira do substancialismo penal e cognitivismo ético esta o decisionismo 
processual e subjetivismo inquisitivo, que implicam no caráter não cognitivo, mas 
potestativa do juízo e da irrogação de pena; 
• Nesses sistemas analisa-se, portanto, não os fatos, mas o réu, e tal análise implica, 
justamente por isso, mais em espécie de valoração, diagnóstico ou até suspeita 
subjetiva daquele que julga do que se baseia em provas de fato. Assim, enquanto “o 
primeiro fator de subjetivação gera uma perversão inquisitiva do processo, 
dirigindo-o não no sentido da comprovação de fatos objetivos (ou para além dela), 
mas no sentido da análise da interioridade da pessoa julgada”, por seu turno “o 
segundo degrada a verdade processual, de verdade empírica, pública e 
intersubjetivamente controlável, em convencimento intimamente subjetivo e, 
portanto, irrefutável do julgador” (p. 37); 
• Este modelo, por basear-se em valorações e não na legalidade, degenera naquilo que 
o autor chamou de um “juízo sem verdade” (analisa não os fatos) e tem intrínseca 
natureza autoritário, da qual não se vê a jurisdição efetivamente – isto porque, 
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“juris-dição”, diz Ferrajoli, “designa um procedimento de comprovação dos 
pressupostos da pena que se expressa em assertivas empiricamente verificáveis e 
refutáveis” e algo distinto disso não pode ser chamado de jurisdição (p. 37); 
• Assim, em modelos tais a atividade desenvolvida não é jurisdicional, entende o 
autor, mas administrativa, “de política ou governativa”, pois “a estrita legalidade, 
como melhor veremos, constitui, ao final e ao cabo, o traço distintivo da jurisdição 
penal: no sentido de que seus pronunciamentos, diferentemente do que ocorre em 
qualquer outra atividade pública, a lei pretende predeterminar não apenas as formas, 
mas também os conteúdos” (p. 37). 
 
2.4 A alternativa entre a verdade formal e verdade substancial 
• Entre o juspositivismo e o jusnaturalismo se manifesta, como alternativa, no distinto 
tipo de verdade que cada modelo segue: enquanto o modelo substancialista se apoia 
na chamada “verdade real”, substancial ou material, absoluta e onicompreensiva 
sobre os fatos, o modelo formalista adstringe-se a uma verdade formal, ou 
processual, relativa a fatos apenas penalmente relevantes; 
• A verdade proposta pelos garantistas, pois, é uma verdade que: 
1) Se circunscreve a hipótese acusatória formulada de acordo com a lei; 
2) Deve basear-se em provas fruto de técnicas estabelecidas normativamente; 
3) É sempre uma verdade provável e opinitiva, e não absoluta; e, ainda 
4) Na dúvida, ou na falta de acusação ou de provas ritualmente formadas, 
prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, “da falsidade formal ou 
processual das hipóteses acusatórias” (p. 38); 
 
Este é, justamente, finaliza o autor, o valor e o preço do formalismo, “que no direito e no processual 
penal preside normativamente a indagação judicial, protegendo, quando não seja inútil nem vazio, a 
liberdade dos cidadãos, justamente contra a introdução de verdades substanciais, tão arbitrárias 
quanto incontroláveis” (p. 38). 
 
3. O PROBLEMA DA VERDADE PROCESSUAL 
 
3.1 O juízo penal como saber-poder. Garantismo e verdade. 
• Como visto até aqui, a oposição entre autoritarismo e garantismo corresponde a uma 
espécie de alternativa entre duas epistemologias judiciais distintas, elenca o autor: 
 
GARANTISMO AUTORITARISMO 
• Cognitivismo • Decisionismo 
• Comprovação • Valoração 
• Prova • Inquisição 
• Razão • Vontade 
• Verdade • Potestade 
 
• Quando a verdade, é de se observar que embora a integralidade do conceito não 
passe de uma utopia,importante é buscá-la: o juízo penal, e toda a atividade 
judicial, implica em um “saber-poder”, “quer dizer, uma combinação de 
conhecimento (veritas) e de decisão (auctoritas) de forma que quanto maior é o 
poder, tanto menor será o saber, e vice-versa” – e é justamente a fim de reduzir o 
poder autoritário que a verdade representa o saber limítrofe; 
• Em um modelo ideal de justiça (Montesquieu) o poder seria nulo; na prática, o que 
muitas vezes é nulo é o saber. Assim, embora reconheça, o autor, que o modelo 
vs. 
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iluminista de “perfeita ‘correspondência’ entre previsões legais e fatos concretos e 
do juízo como aplicação mecânica da lei é uma ingenuidade filosófica viciado pelo 
realismo metafísico”, observa, neste passo, que “disso se pode, no entanto, 
salvaguardar o valor teórico e político se – e somente se – for redefinido como 
modelo limite, nunca plenamente alcançável, senão apenas aproximável e, 
sobretudo, se forem esclarecidas as condições na presença das quais este pode ser 
mais ou menos satisfeito” (p. 38); 
• Sob essa perspectiva, para o autor as garantias legais e processuais são além de uma 
garantia de liberdade, também uma garantia de verdade, e é por isso que definir 
“verdade formal” ou “processual” é tão importante, diz ele: pois é somente com 
base em uma teoria de verificabilidade que considere a verdade, em suas naturais 
limitações, que é possível diminuir o poder através da construção do saber e, assim, 
garantir a aplicação de preceito tão caro a sociedade (valor social da verdade é alto). 
 
3.2 A concepção semântica da verdade processual como “correspondência”. Verdade 
fática e verdade jurídica. 
• No intento de reabilitar o conceito de “verdade processual”, o autor parte que a 
proposição de verdade, no processo, sob duas perspectivas: uma fática, em que se 
estabelecem por indução os fatos ocorridos a partir da prova da ocorrência do fato e 
da imputação ao sujeito, e outra jurídica, ou de direito, em que a dedução ganha 
tom para definir a lei/norma aplicável ou não ao caso através da interpretação do 
significado dos enunciados normativos que qualificam aquele fato como delito; 
• A partir dessa perspectiva, surge o questionamento de, afinal, o que é verdade. O 
autor propõe uma resolução que é, de certa maneira, simples, de Tarski, em que 
verdade é correspondência. Isto é: independente da epistemologia adotada, ou 
seja, da forma como se compreende que se chegue a essa verdade, certo é que “uma 
proposição jurisdicional será (processual ou formalmente) verdadeira se, e somente 
se, é verdadeira tanto fática quanto juridicamente, no sentido assim definido. Segue 
a preposição de que “a neve é branca é uma proposição verdadeira se, e somente se, 
a neve é branca” → como isso será definido, é outra questão; 
• Embora intuitiva a noção de verdade como correspondência, admite o autor, a 
concepção tarskiana é importante pois ao não se comprometer “com o propósito 
metafísico da existência de uma correspondência ontológica entre as teses das quais 
se predica a verdade e a realidade às quais elas se referem”, limita-se a uma 
definição nominal, e não real (p. 41), referindo-se, pois, a preposições de verdade, 
e não a respeito da verdade em si. 
 
3.3 A verdade processual como verdade aproximativa 
• A verdade “real”, “absoluta” ou “objetiva” é, como já disse o autor, sempre a 
expressão de um ideal inalcançável, uma ingenuidade epistemológica/metafísica. 
Toda teoria ou preposição esta em construção e é passível de mudança, de forma 
que, no máximo, pode-se dizer, quando se descobre a falsidade de certa tese, que 
esta deve ser rechaçada – não sendo nunca possível, ao revés, afirmar sem dúvidas 
que uma afirmação não poderá, a algum momento, ser negada; 
• Assim, diz o autor, “a ‘verdade’ de uma teoria científica e, geralmente, de qualquer 
argumentação ou proposição empírica é sempre, em suma, uma verdade não 
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definitiva, mas contingente, não absoluta, mas relativa ao estado dos 
conhecimentos e experiência levados a cabo na ordem das coisas de que se fala, de 
modo que, sempre, quando se afirma a ‘verdade’ de uma ou de várias proposições, a 
única coisa que se diz é que estas são (plausivelmente) verdadeiras pelo que 
sabemos sobre elas, ou seja, em relação ao conjunto dos conhecimentos 
confirmados que dela possuímos” (p. 42); 
• A noção de “verdade” é, pois, uma aproximação, acercamento, que não deve se 
propor, como disse Popper, a refletir/ser a verdade objetiva, mas apenas uma noção, 
um modelo, “um princípio regulador que nos permita asseverar que uma tese ou 
uma teoria é mais plausível ou mais aproximativamente verdadeira e, portanto, 
preferível a outras por causa do seu maior ‘poder de explicação’ e dos controles 
mais numerosos a que foi submetida com sucesso” (p. 42); 
• À verdade processual também se da por aproximação e aquela ideia iluminista de 
“verdade absoluta” resta apenas como modelo limite/ideal, se assemelhando pois as 
verdades científicas em geral – a diferenças podem ser registradas, no máximo, 
quanto a duas questões, observa o autor: a) alguns limites específicos deste tipo de 
verdade que versa sobre proposições jurisdicionais e b) condições semânticas e 
pragmáticas, da verificabilidade/verificação processual (como é obtida); 
 
 
4. OS LIMITES DA VERDADE PROCESSUAL 
 
4.1 A indução fática e a verdade provável da conclusão 
• As razões para que a verdade processual seja apenas aproximada são em parte 
comum, e em parte distintas, das razões pela qual a verdade científica assim o é; 
• O autor elenca as 4 razões que entende que operam como limites intrínsecos à 
verdade das preposições processuais e comenta, primeiramente, que em razão de a 
verdade processual fática ser uma verdade histórica, e a jurídica uma verdade 
classificatória, que envolve interpretação, a verdade processual compartilha, nestes 
casos, com as teorias científicas, a não suscetibilidade a verificação experimental 
direta, diferentemente do que ocorre nas proposições empíricas da observação, o 
que lhes confere primeiro limite; 
• Assim, o primeiro limite a verdade processual “absoluta” é o fato de que a verdade 
processual fática é sempre “um tipo particular de verdade histórica, relativa a 
proposições que falam de fatos passados, não diretamente acessíveis como tais às 
experiências” (p. 43) e, assim, não é aferida em referência direta ao fato julgado, 
que não pode ser acessado pelo juízo por estar no passado, sendo resultado de 
ilações atuais sobre os fatos comprovados, sobre as provas trazidas; 
• Assim, a verdade processual fática é construída em uma inferência indutiva que não 
garante a demonstração lógica e necessária das premissas, mas apenas comprova a 
hipótese logicamente provável ou razoavelmente plausível de acordo com a indução 
realizada e os parâmetros utilizados o que, per si, lhe tira o absolutismo/objetividade 
total, relegando-a a probabilidade. 
 
 
 
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4.2 A dedução jurídica e a verdade opinativa das premissas 
• Se em um primeiro momento, fático, realiza-se a indução, em um segundo, jurídico, 
realiza-se um exercício dedutivo: a verdade processual jurídica é resultado de uma 
inferência pois não é de observação direta nem dos fatos nem mero exercício de 
interpretação da lei, mas raciocínio de subsunçãoe, portanto, interpretativo; 
• Como há, destarte, um antecedente – ou seja, o tipo abstrato – e um consequente – o 
fato em si – à subsunção é preciso, antes, interpretações que são, invariavelmente, 
opinativas, na medida em que não apenas a lei jamais será exaustiva em sua 
definição como, também, não conseguirá abarcar todos os contextos fáticos 
possíveis e, por isso, a adequação do tipo aos fatos exige, necessariamente, uma 
decisão a respeito da norma, um exercício de poder, uma definição do julgador a 
respeito de como classificar; 
 
4.3 A subjetividade específica do conhecimento judicial 
• A terceira limitação a verdade processual enquanto tal envolve, diz o autor, o 
“caráter não impessoal deste investigador particular legalmente qualificado que é o 
juiz” pois, “por mais que se esforce para ser objetivo, está sempre condicionado 
pelas circunstanciais ambientais nas quais atua, pelos seus sentimentos, suas 
inclinações, suas emoções, seus valores ético-políticos” (p. 46); 
• Embora em um modelo informativo/cognitivo o juiz deva agir com maior 
imparcialidade possível, é ingenuidade pensar que de seu julgamento estarão 
eliminadas subjetividades que lhe são próprias, já que o ser humano sempre terá 
suas doses de preconceitos – seja o juiz, seja o historiador, seja o cientista, diga-se; 
• Além da subjetividade do juiz, soma-se também a subjetividade de muitas fontes de 
prova por ele avaliadas, “por sua vez não impessoais, como os interrogatórios, os 
testemunhos, os reconhecimentos, as acareações, as perícias e a mesma formulação 
da notitia criminis nos boletins policiais, nas denúncias e nas queixas” (p. 48); 
• Embora em um modelo garantista entenda-se o processo como um “experimento 
histográfico” onde as provas são produzidas em juízo, reproduzidas em 
contraditório, e portanto deveriam se aproximar mais da “reconstrução” que se 
pretende do ocorrido, na prática, mais a mais, muitas vezes isso não acontece e, por 
estar no passado, a forma de coleta, manejo ou anexação de certas provas, por 
exemplo, pode influir significativamente ao aumento de influência da subjetividade 
humana daquilo que é de conhecimento do juízo; 
 
4.4 O método legal da comprovação processual 
• O “quarto fator de divergência entre a verdade processual e o modelo ideal da 
‘correspondência’”, diz o autor, é um fator “de natureza especificamente jurídica e 
normativa, residindo nas condições necessárias á ‘convalidação’ judicial das 
verdades adquiridas no processo” (p. 49) – isto é: reside na forma como os fatos ou 
direito são comprovados, se seguem os procedimentos que o disciplinam, 
encontrando precisamente aí suas limitações próprias; 
• A verdade processual é, e deve ser, disciplinada e, assim, seu conhecimento é 
também limitado pela própria lei que se antigamente era taxativa na valoração das 
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provas, atualmente expressa sua autoridade em institutos como o da nulidade, 
preclusão, inadmissão de certos testemunhos, limitação de testemunhos e outros; 
• No que toca a questões jurídicas, a verdade também é limitada: regras como a 
proibição a analogia, presunção de não culpabilidade, ônus da prova acusatório e in 
dubio pro reo demonstram que a verdade do processo é, ao fim, uma verdade 
normativa, “no tríplice sentido”, aduz: “a) uma vez comprovada definitivamente, 
tem valor normativo; b) esta convalidada por normas; e c) é verdade na medida em 
que seja buscada e conseguida mediante o respeito às normas” (p. 49); 
• Limitada, pois, em certa medida, a investigação, consequentemente também será 
limitado o conhecimento sobre a verdade do que se investiga. 
 
5. A DECIDIBILIDADE DA VERDADE PROCESSUAL 
 
5.1 Iluministas iludidos e iluministas desiludidos 
• Embora os limites, comentados, afastem a verdade processual da 
certeza/objetividade, convertendo-a em aproximativa, “não lhe conferem um 
estatuto semântico diverso daquele da verdade geral” – isto é, não é porque a 
verdade é aproximada que ela é “menos verdade”; 
• Não é preciso restar entre os extremos, diz o autor, de querer uma verdade absoluta 
por um lado ou, por outro, não acreditar que a verdade é alcançável a por isso 
descartar seu uso – um sistema jurídico racional leva em conta a verdade, mas ela 
como ela é e pode ser: a verdade possível de ser obtida, aproximada; 
• Partindo desta noção, a principal tarefa, comenta Ferrajoli, da “epistemologia penal 
garantista é elucidar as condições que permitam restringir, do melhor modo 
possível essas margens [poder exercido sobre o saber] e, portanto, basear o juízo 
(em decisões) sobre a verdade processual em vez de (em decisões) sobre valores de 
outra modalidade” (p. 52) – isto é, a verdade deve ser utilizada como um parâmetro 
de racionalidade/cientificidade e, enfim, de redução de discricionariedades; 
• Ao utilizar a verdade como parâmetro, diz o autor, é possível questionar a sua 
verificação/verificabilidade nas motivações decisórias apresentadas pelo julgador e, 
portanto, conferir-lhe certo grau de controle racional – nas palavras do autor: 
 
 
 
 
 
 
 
 
5.2 Três silogismos judiciais: indução, dedução e disposição. Significado e critérios de 
verdade 
• Para compreender a verdade, é preciso compreender como se chega nela. O 
raciocínio judicial a ser realizado, esclarece o autor, não é um silogismo prático 
diretamente, ou seja, não é uma implicação que as premissas e conclusões aparecem 
em proposições normativas, mas inferências de indução e, depois, dedução que, 
culminarão no silogismo prático. Nas palavras do autor: 
 
“Ali onde a verdade seja indeterminável e/ou indeterminada, a decisão judicial na realidade é tomada segundo 
outros critérios, relativos a valores distintos do “verdadeiro” e do “falso” e, diferentemente destes, inteiramente 
confiados à discricionariedade do juiz. Ali onde, ao contrário, seja determinável, a decisão do juiz é controlada e 
(relativamente) vinculada, mas em tal caso deve-se esclarecer sua natureza específica, explicando as escolhas que 
igualmente intervêm na aceitação da verdade fática e da verdade jurídica, ademais dos critérios e das regras que as 
justificam” (p. 52); 
 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 10 
 
 
 
 
 
 
• Como se observa do exposto, os dois primeiros silogismos, que são os que 
importam à decisão judicial, não são práticos/deônticos como o terceiro, mas 
teóricos, de forma que a decisão (dispositivo, feito por silogismo prático) somente 
será válido se, antes, validos forem as inferências indutiva e dedutiva realizadas; 
• Importante recordar que as inferências anteriores nunca serão absolutas, 
dependendo de escolhas/decisões de certa maneira subjetiva a serem realizadas (a 
indução fática de decisão da conclusão de fato, probabilística, e a dedução jurídica 
de escolha das premissas de direito, opinativas), assim como o são quaisquer 
escolhas de premissas científicas – e, assim como para estudar o movimento dos 
corpos parte-se do princípio de que a gravidade é uma força que opera de uma certa 
maneira (o que, em si, poderia ser questionado, como já foi antes, observe-se), 
também à verdade processual partem-se de premissas com caráter relativo que, se 
voluntarista, é também funcional e necessário. Nada disso, esclarece o autor, 
“comporta em absoluto, contudo, que se tenha que repudiar a teoria semântica da 
verdade como correspondência” (p. 54); 
• Embora alguns autores falem em verdade não como correspondência, mas como 
coerência, ou aceitabilidade justificada, justamente em razão deste fator 
relativo/voluntaristadas premissas fáticas/jurídicas, o autor entende que a aceitação 
ou a coerência de certa verdade são seus critérios, e não algo contraposto a 
correspondência – “Aqueles dois critérios [coerência e aceitabilidade] dada a 
obrigação de julgar do juiz, são necessários no plano sintático e no pragmático para 
estabelecer a verdade precisamente porque esta é caracterizável, no plano 
semântico, como aproximativa: a coerência para afirmar que a tese avançada esta 
confirmada e/ou não desmentida por uma ou por várias provas coletadas e por uma 
ou várias interpretações jurídicas de outras normas e que, portanto, é verdadeira em 
relação ao conjunto de conhecimento de que dispomos; a aceitabilidade justificada, 
para afirmar que tal conjunto, incluída a tese avançada, é mais satisfatório ou 
plausivelmente verdadeiro que qualquer outro por causa de sua maior capacidade 
explicativa” (p. 54); 
• É justamente por serem critérios da verdade enquanto correspondência que algo 
pode ser coerente ou aceitável e, ainda assim, não ser verdadeiro. 
 
5.3 Modelos de justificação no direito. A legitimação cognitivista da jurisdição 
• Realizada a distinção entre o que significa a verdade (correspondência) e seus 
critérios, o autor explica a razão de tê-lo feito: quando se vê a verdade apenas e tão 
somente como correspondência, eliminam-se noções de verdade como “consenso”, 
que não estão adequadas a um estado democrático de direito. É “verdade” aquilo 
que corresponde, mesmo que de forma provável, a realidade, fruto de inferências 
que envolvem coerência e aceitabilidade, mas que não se confundem com ela; 
“O raciocínio judicial (...) se compõe em suma não de uma, senão de três inferências das quais cada uma é 
logicamente antecedente das outras: 
1) uma inferência indutiva (prova ou indução fática), cuja conclusão de fato, CF, é que “Tício cometeu o fato 
F” (...) e cujas premissas são o conjunto das provas coletadas; 
2) uma inferência dedutiva (subsunção ou dedução jurídica), cuja conclusão de direito, CG, é que “Tício 
cometeu o delito G” (...) e cujas premissas são a tese CF e a definição jurídica (parcial) “o fato F (...) configura 
(...) o delito G; e 
3) um silogismo prático (ou disposição), cuja conclusão dispositiva CD é a norma “Tício deve ser punido com a 
pena P” e cujas premissas são CG e a norma ‘quem cometer o delito G deve ser punido com a pena P’” (p. 53); 
 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 11 
 
 
 
 
 
 
 
 
• Assim, embora a verdade seja inevitavelmente relativa e imperfeita, a “sua defesa 
reflete uma opção política a favor de um modelo de direito penal idôneo para limitar 
o arbítrio punitivo e para tutelar ao máximo a liberdade dos cidadãos”. O que se 
exige, portanto, “no plano epistemológico e político é precisamente o que o modelo 
penal garantista, acolhido nas Constituições modernas, exige normativamente no 
plano jurídico: que a legitimidade das decisões penais se condicione à verdade 
empírica de suas motivações” (p. 56). 
 
5.4 O problema do garantismo penal 
• O autor entende, do analisado até aqui, que uma vez que a legitimidade da atividade 
jurisdicional esta ancorada na verdade, este também é seu traço distintivo quanto 
aos demais poderes – “A função judicial, e particularmente a penal, difere assim de 
todas as demais funções do Estado, porque é uma atividade cognitiva, onde as 
escolhas e as decisões vêm justificadas por critérios pragmáticos e subjetivos, mas 
sempre relacionados, como qualquer outra forma de conhecimento, à busca da 
verdade objetiva” (p. 56); 
• Tendo o judiciário uma espécie de “poder de comprovação”, ou de “verificação” 
que o distingue dos demais poderes, é possível dizer que tal discricionariedade é 
maior ou menor conforme os espaços dos limites anteriormente apresentados e, se 
ultrapassam limites do arbítrio, podem transformarem-se em poder de disposição, 
inaceitável no liberalismo moderno que tem como premissa a verdade; 
• Assim, invés de falar-se em garantismo versus autoritarismo, como se fez até agora, 
o autor propõe que somente fale-se em garantismo, já que o sistema penal concreto, 
para sê-lo, precisa ter esteio na verdade, e em graus de garantismo, então, que 
dependem “da estrutura legal do ordenamento penal e processual o fato de o Poder 
judiciário ser predominantemente poder de cognição ou prevalentemente poder de 
disposição”; 
• Cabe, pois, ao garantismo, versar e definir técnicas legítimas a obtenção da verdade, 
elaborando-as no plano teórico, para torna-las vinculante no plano normativo e, 
assim, assegurar a efetividade e legitimidade da atividade jurisdicional no plano 
prático, bem como de seus critérios considerando as garantias processuais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
“No direito penal, a única justificação aceitável das decisões é representada pela verdade de seus 
pressupostos jurídicos e fáticos, entendida a “verdade” precisamente no sentido da “correspondência” 
mais aproximada possível da motivação às normas aplicadas e aos fatos julgados. Só se referidos à 
verdade como correspondência podem os critérios de coerência e aceitabilidade justificada impedir, de 
fato, a prevaricação punitiva pelo único interesse ou vontade mais ou menos geral e vincular o juízo à 
estrita legalidade, ou seja, aos fatos empíricos previamente denotados pela lei como puníveis” (p. 56). 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 12 
2. MODELOS DE DIREITO PENAL 
 
6. AS GARANTIAS PENAIS E PROCESSUAIS 
 
6.1 Princípios e modelos de direito penal 
• Além da busca da verdade como orientadora da atividade jurisdicional, pressuposto 
de aplicação da pena, que é, em si, princípio que compõe o modelo garantista, 
também outros dele fazem parte e, assim, evitam/buscam evitar o autoritarismo; 
• Partindo do pressuposto, portanto, da importância da verdade ao processo, o autor 
propõe a análise do que chama de “axiomas garantistas” a partir de 11 termos:: 
1º. Pena; e os demais, todos condições necessárias a aplicação desta: 
2º. Delito; 
3º. Lei; 
4º. Necessidade; 
5º. Ofensa; 
6º. Ação; 
7º. Culpabilidade; 
8º. Juízo; 
9º. Acusação; 
10º. Prova 
11º. Defesa 
• Os “axiomas garantistas”, portanto, seriam “formulados pelas implicações entre 
cada termo da série aqui convencionada e os termos posteriores – não expressam 
proposições assertivas, mas proposições prescritivas; não descrevem o que ocorre, 
mas prescrevem o que deva ocorrer; não enunciam as condições que um sistema 
penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adesão aos seus 
princípios normativos internos e/ou parâmetros de justificação externa” (p. 74); 
• Os axiomas propostos são deônticos, portanto, ou seja, modelos do “dever ser” que 
compõem, juntos, condição sine qua non para afirmar-se a responsabilidade penal e, 
assim, diz o autor, aplicar-se a pena – “a função específica das garantias no direito 
penal, como mostrarei na terceira parte, na realidade não é tanto permitir ou 
legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar, o 
exercício absoluto da potestade punitiva” (p. 74); 
 
6.2 Dez axiomas do garantismo penal: o sistema garantista SG 
• Os axiomas derivados, portanto, daqueles termos necessários à pena e que 
compõem um modelo-limite ao sistema garantista/cognitivo/legalidade estrita são: 
 
Nulla poena sine crimine Princípio da retributividade/consequencialidade da pena quanto ao delito 
Nullum crimen sine lege Princípio da legalidade, mero ou estrito stricto sensu 
Nulla lex (poenalis) sine necessitate Princípio da necessidade ou da economia no direito penal 
Nulla necessitas sine injuriaPrincípio da lesividade ou da ofensividade 
Nulla injuria sine actione Princípio da materialidade ou exterioridade da ação 
Nulla actio sine culpa Princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal 
Nulla culpa sine judicio Princípio da jurisdicionalidade 
Nullum judicium sine accusatione Princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação 
Nulla accusatio sine probatione Princípio do ônus da prova ou da verificação 
Nulla probatio sine defensione Princípio do contraditório, da defesa ou da falseabilidade 
Designam requisitos/condições penais 
GARANTIAS PENAIS 
Designam requisitos/condições processuais 
GARANTIAS PROCESSUAIS 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 13 
• Tais princípios definem, diz Ferrajoli, “o modelo garantista de direito ou de 
responsabilidade penal, isto é, as regras do jogo fundamental do direito penal” (p. 
75), e implicam-se logicamente entre si de forma que não apenas, por exemplo, é 
impossível conceber judicium sine accusatione, como, da mesma forma, pode-se 
dizer nullum judicium sine probatione e nullum judicium sine defensione, e assim 
sucessivamente, o que formaria sucessivamente um sistema de 56 teses, diz o autor; 
 
6.3 O princípio da legalidade estrita: um modelo regulador 
• Muito mais do que sua versão estrita, ou seja, de axioma de “mera legalidade”, que 
exige a lei como condições necessária da pena e do delito (nulla poena nullum 
crimen sine lege) o princípio da legalidade em sua versão lata exige todas as demais 
garantias como condições necessárias da legalidade penal, como um todo; 
• O princípio da legalidade estrita é aquele que caracteriza, pois, o próprio modelo 
garantista, e diferencia-se da mera legalidade nos seguintes termos: 
 
Legalidade lato sensu: “mera legalidade” Legalidade stricto sensu: “legalidade estrita” 
 
“A simples legalidade da forma e da fonta é 
condição da vigência ou existência das normas 
que prevêem penas e delitos, qualquer que seja 
seu conteúdo” (p. 76) 
 
 
“A legalidade estrita ou taxatividade dos conteúdos, 
tal como resulta de sua conformidade para as demais 
garantias, por hipóteses de hierarquia constitucional, 
é, ao revés, uma condição de validade ou de 
legitimidade das leis vigentes em si” (p. 76) 
 
 
Dirigida aos juízes, aos quais prescreve que 
considera como delito qualquer fenômeno 
livremente qualificado como tal na lei – 
princípio convencionalista de mera legalidade 
Dirigida ao legislador (norma metalegal), a quem 
prescreve técnica específica de qualificação penal, 
idônea a garantir, com a taxatividade dos 
pressupostos da pena, a decidibilidade da verdade de 
seus enunciados – princípio cognitivo da legalidade 
 
 
Aqui o princípio da legalidade se identifica com 
a reserva relativa de lei, esta enquanto ato ou 
mandato legislativo, seu sentido formal: sujeita 
o juiz as leis vigentes, independente de quais 
sejam elas, à qualificação jurídica dos fatos 
 
Aqui o princípio da legalidade se identifica com a 
reserva de lei absoluta, em que a lei é vista sob o 
ponto de vista substancial de norma ou conteúdo 
legislativo, determinando-se que este conteúdo seja 
formado por pressupostos típicos dotados de 
significado unívoco e preciso, pelo qual será possível 
o seu emprego como figuras de qualificação em 
proposições judiciais verdadeiras ou falsas 
 
• Além de válida ou inválida, somente a partir da legalidade estrita que a motivação 
jurídica pode adquirir caráter declarativo e ser suscetível de controle empírico como 
verdadeira ou falsa – isto porque, quando, p. ex., pune-se alguém por “atos 
obscenos”, não se esta fazendo uma verificação, mas uma valoração, e se resta 
preenchido o primeiro âmbito da legalidade, entende o autor, não resta o segundo; 
• A legalidade estrita conecta-se, recorda o autor, com a jurisdicionariedade estrita, 
sendo a primeira pressuposto da segunda, pois “o juiz comprova ou prova como 
verdadeiro (que se cometera um delito) apenas (se o fato comprovado ou provado 
corresponder a) o que estiver taxativamente denotado na lei como delito” (p. 77); 
• O modelo composto é, portanto, além de um modelo que preza pela racionalidade 
do juízo, diz o autor, também um modelo regulador de justiça formal, e, se 
incorporados no sistema, um modelo normativo de legitimidade/validade jurídica. 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 14 
7. PARA UMA TIPOLOGIA DOS SISTEMAS PUNITIVOS 
 
7.1 Graus do garantismo 
• Do sistema garantista (SG), logicamente, é possível retirar um ou mais axiomas e 
dele resultar sistemas penais de diversas espécies, conforme as subtrações que se 
façam; na prática, contudo, diz o autor, “o número destes sistemas se reduz 
notavelmente se se considerar que muitas das garantias pressupõem outras, na falta 
das quais elas também sucumbem ou, em todo caso, resultam debilitadas” (p. 78); 
• Sob essa perspectiva, quando fala-se em graus de garantismo, o autor propõe que, 
para além do ideal sistema garantista trazido, se pensem em 9 sistemas a fim de 
sistematização que envolvem, basicamente, a ausência de um ou mais requisitos: 
1) Sistema “sem prova e defesa” (sentido estrito) – S1; 
2) Sistema “sem acusação separada” – S4; 
3) Sistema “sem culpabilidade” – S3; 
4) Sistema “sem ação” – S4; 
5) Sistema “sem ofensa” – S5; 
6) Sistema “sem necessidade” – S6; 
7) Sistema “sem delito” – S7; 
8) Sistema “sem juízo” – S8; 
9) Sistema “sem lei” – S9; 
 
7.2 Modelos de processo penal autoritário 
• Expostos os sistemas, o autor passa a comentá-los um a um, classificando-os 
conforme relacionados ao processo penal ou ao direito penal autoritário ou 
relacionados a irracionalidade punitiva; 
• Quanto aos modelos de processo penal autoritário, seja como um todo ou em 
algumas de suas manifestações, o autor cita: 
➢ O sistema sem prova e defesa (S1), que pode não prever tais institutos ou, se 
prever, não garantir a efetividade deles, por não operar legalidade lata – isto é: é 
preciso, para se dizer que opera um sistema com prova e defesa, que tal sistema 
preze e se apoie nelas, buscando que a verdade processual das conclusões 
jurídicas seja apoiada nelas. Um sistema sem prova ou defesa, portanto, envolve 
assim figuras valorativas ou polissêmicas, em que acontecem opções e juízos de 
valor, e não de fato/verdade; 
➢ O sistema sem acusação separada (S1), que configura o conhecido método 
inquisitivo, e atua sobre a imparcialidade do juiz e a sua separação da acusação, 
aparecendo “em todos os ordenamentos nos quais o juiz tem funções acusatórias 
ou a acusação tem funções jurisdicionais” (p. 79). Este tipo de sistema 
compromete sobremaneira todas as demais garantias e opera ainda em certos 
institutos da atualidade – como, p. ex., em delitos de suspeita, quando 
basicamente se inverte a defesa o ônus da prova. Neste caso incidem critérios 
meramente substancialistas e de autoridade, e não verificação da verdade em si; 
 
7.3 Modelos de direito penal autoritário 
• “Não menos estritos são os nexos que ligam entre si as garantias penais: a 
culpabilidade, a materialidade, a lesividade e a retributividade” (p. 80) – cita: 
“Cada um desses sistemas se torna 
caracterizado, relativamente a SG, pela falta ou 
pelo enfraquecimento, além da garantia 
subtraída, também de muitas das que ele 
pressupõe e a precedem na ordem em que os 
diversos sistemas foram elencados” (p. 78) 
→ sistemas com graus de garantismo menores 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021Página 15 
➢ O sistema sem culpabilidade (S3), chamado por ele de sistema objetivista, 
premente em ordenamentos penais primitivos e informado pela responsabilidade 
objetiva, mas ainda presente em certos ordenamentos – isto ocorre, por exemplo, 
nas “doutrinas e ordenamentos que privilegiam estruturalmente a função da 
defesa social e que, por isso, descuidam, em todo ou em parte, do elemento 
subjetivo da culpabilidade” (p. 80). Qualquer sistema de responsabilidade 
objetiva, presumida, ou sem culpa, lato sensu, é de certa maneira objetivista; 
➢ O sistema sem ação (S4) e/ou sem ofensa (S5), chamado pelo autor de sistema 
subjetivista, em que figuras delitivas “são privadas de referências empíricas e 
são construídas predominantemente na subjetividade desviada do réu” (p. 80). 
Nestes casos ou bem são reprimidos não tanto, ou não apenas, determinados 
comportamentos, mas atitudes/situações subjetivas do sujeito, ou bem 
prescindem eles de lesão de bens jurídicos concretos, prevendo tipos de 
colocação abstrata em perigo ou mesmo que expressam apenas o desvalor social 
ou político da ação, sem qualquer função penal de tutela. A forma mais grave 
deste modelo é quando, além de ser um sistema sem ação também é sem ofensa, 
punindo o sujeito por quem ele é, e não pelo o que fez – a doutrina positiva do 
“delinquente natural” é o exemplo clássico. Este tipo de esquema, é de ressaltar, 
“pode ser cumprido não apenas por via legal, mas também por via judicial: 
pense-se no abuso jurisprudencial, nas macroinstituições contra a criminalidade 
organizada, nas figuras do concurso moral e do delito associativo, consideradas 
às vezes, na falta de qualquer fato específico, com base atos antecedentes dos 
acusados ou a sua colocação ou identidade social e política” (p. 81); 
➢ O sistema sem necessidade (S6) que, embora relacionado a política criminal, 
carece de aplicação do princípio da econômica do direito penal, envolvendo 
proibições penais injustificadas por serem, as próprias proibições, lesivas aos 
direitos fundamentais do sujeito ao penalizar atitudes de execução impossível, 
que não ferem bens jurídicos, que podem ser substituídas por sanções cíveis ou 
administrativas, de penas excessivas e assim sucessivamente. 
 
7.4 Modelos punitivos irracionais: pré-penais/extrapenais 
• São sistemas pré-penais, ou extrapenais, aqueles irracionais, que envolvem: 
➢ O sistema sem delito (S7), chamado por Ferrajoli de sistema de mera 
prevenção, que abrange os sistemas puramente subjetivista e também 
puramente objetivista pois suprime o fato delituoso em si, refletindo caráter 
claramente não igualitário e puramente decisionista. Previsões de prisão 
preventiva são claras expressões de um sistema de mera prevenção em que “a 
ausência do nexo entre pena e delito dissolve (...) inclusive a garantia da 
legalidade, ademais dos eventuais vínculos da jurisdicionalidade” (p. 82); 
➢ O sistema sem lei (S8) e/ou sem juízo” (S9), que degenera, em essência, 
qualquer garantia e, assim, “correspondem a formas absolutas do Estado 
‘selvagem’ ou ‘disciplinar’” (p. 82), diz o autor. 
• Qualquer ausência referida implica, como visto, a degeneração dos sistema 
garantista por afetar não só determinado axioma diretamente, mas os demais 
indiretamente, de forma que “à medida que o sistema cognitivo SG [sistema 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 16 
garantista] seja um modelo limite não satisfeito, todo o sistema positivo de direito 
penal e processual apresenta, ainda que em graus distintos conforme as diversas 
normas e as diversas práticas, algum elemento de irracionalidade, próprio do 
‘Estado policial’ e/ou da ‘justiça do cádi’” (p. 82). 
 
8. DIREITO PENAL MÍNIMO E DIREITO PENAL MÁXIMO 
 
8.1 Direito penal mínimo e racionalismo jurídico; direito penal máximo e 
irracionalismo jurídico 
• É possível esquematizar, de todo o exposto, os sistemas de direito e 
responsabilidade penal, dividindo-os em extremos, da seguinte maneira: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
• Nos ordenamentos dos modernos Estados de Direito, entende o autor, as duas 
tendências opostas convivem entre si e, conforme maiores ou menores os níveis 
normativos, os sistemas serão mais garantistas. Assim, como será visto, “em 
contraste com os princípios garantistas do modelo SG estipulados de maneira mais 
ou menos rigorosa em nossa Constituição, nossas leis ordinárias, e ainda mais 
nossas práticas judiciais ou policiais, admitem de fato figuras de responsabilidade 
penal sem uma ou sem várias garantias citadas” (p. 83); 
• O direito penal mínimo, em oposição ao direito penal máximo, tem estreita relação 
com a racionalidade, de forma que por mais que exista, inclusive no garantismo, 
certos espaços de discricionariedade, inevitavelmente, “se trata de uma 
discricionariedade dirigida não para estender, mas para excluir ou reduzir a 
intervenção penal quando não motivada por argumentos cognitivos seguros”, 
diferentemente do que ocorre no direito penal máximo, em que o subjetivismo 
valorativo implica em irracionalidades e, como não poderia ser diferente, injustiças. 
 
8.2 Dois modelos de certeza relativa 
• Naturalmente não é possível uma perfeita correspondência entre jurisdição e 
legislação e, por isso, cada um dos sistemas elencados se proporá/objetivará a uma 
certeza, que em qualquer caso será relativa, distinta: 
DIREITO PENAL MÍNIMO 
MODELO GARANTISTA 
“O modelo garantista descrito em SG apresenta dez 
condições, limites ou proibições que identificamos 
como garantias do cidadão contra o arbítrio ou erro 
penal, Segundo este modelo, não se admite 
qualquer imposição de pena sem que se produzam 
a comissão de um delito, sua previsão legal como 
delito, a necessidade de sua proibição e punição, 
seus efeitos lesivos para terceiros, o caráter externo 
ou material da ação criminosa, a imputabilidade e a 
culpabilidade de seu autos e, além disso, sua prova 
empírica produzida por uma acusação perante um 
juiz imparcial, em processo público e contraditório 
em face da defesa e mediante procedimentos 
legalmente estabelecidos” (p. 83) 
DIREITO PENAL MÁXIMO 
MODELO AUTORITÁRIO 
“Se caracterizam pela debilidade 
ou ausência de algum ou alguns 
destes limites [os axiomas] à 
intervenção punitiva estatal, até 
os casos extremos (...) em que 
aquela pode ocorrer sem que se 
produza qualquer condição 
judicialmente comprovável e/ou 
legalmente predeterminada” (p. 
83) 
Típico de estados 
absolutos/totalitários 
Deve prevalecer 
 em estados de direito 
Entre extremos existem 
diversos sistemas 
intermediários, “até o ponto 
que se deverá falar mais 
apropriadamente, a propósito 
das instituições e 
ordenamentos concretos, em 
uma tendência ao direito penal 
mínimo ou uma tendência ao 
direito penal máximo 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 17 
➢ Direito penal máximo: persegue a certeza de que nenhum culpado ficará 
impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido; 
→ estabelece não as condições necessárias, mas as suficientes para a 
condenação e, contrario sensu, não as suficientes, mas as necessárias à absolver; 
➢ Direito penal mínimo: persegue a certeza que nenhum inocente seja punido, À 
custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune → 
garantida pelo princípio favor rei/in dubio pro reo (presunção de não 
culpabilidade), estabelece as condições necessárias à condenar; 
• Estas certezas e os custos (incertezas) “refletem interesses e opiniões políticas 
contrapostas: por um lado, a máxima tutela da certeza pública acerca das ofensasocasionadas pelo delito [direito penal máximo] e, por outro lado, a máxima tutela 
das liberdades individuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrárias 
[direito penal mínimo]” (p. 85); 
• Assim, o garantismo não persegue uma “certeza” mística, mas apenas a certeza de 
que não esta condenando inocentes, assumindo o risco de poder estar absolvendo 
culpados – “A certeza, ainda que não absoluta, a que aspira um sistema penal de 
tipo garantista não é no sentido de que resultem exatamente comprovados e punidos 
todos os fatos previstos pela lei como delitos, mas que sejam punidos somente 
aqueles nos quais se tenha comprovado a culpabilidade por sua comissão” (p. 85); 
• É de se observar, portanto, que diante de incerteza, em um sistema garantista, opera, 
além do favor rei, princípios que garantam o que objetiva o sistema penal mínimo, 
ou seja, de que nenhum inocente será condenado. E, embora a certeza do direito 
penal mínimo também seja relativa, quando se pensa no modelo de 
“correspondência”, os ordenamentos penais concretos “poderão ter diversos e 
decrescentes graus de certeza, segundo o número e quantidade das garantias penais 
e processuais de que carecem” (p. 86). 
 
8.3 A dúvida: incerteza de fato e incerteza de direito 
• Assim como a verdade, a certeza relativa/correlativa poderá ser de fato ou de direito 
e, apesar de juntas comporem a certeza processual, “são independentes entre si, no 
sentido de que se pode dar certeza de fato sem qualquer certeza de direito e vice-
versa” (p. 86); 
• É importante diferenciar estas incertezas pois, entende o autor que: 
A incerteza de fato, por “depender da igual plausabilidade provável das várias 
hipóteses explicativas possíveis do material probatório coletado” (p. 87), será 
resolvida mediante a livre convicção, e não por interpretação dos fatos; já 
A incerteza jurídica, que “depende de igual opinabilidade das várias 
qualificações jurídicas possíveis acerca do fato considerado provado” (p. 87) 
será resolvida mediante interpretação, e nunca por eventual “livre convicção” 
• Embora sejam modos alternativos de resolução (livre convencimento/interpretação) 
não possam “ultrapassar” os limites que estão adstrito, na prática “os juízes 
costumam confundir a intercambiar estes dois modos de solução das incertezas, às 
vezes mascarando os defeitos da legalidade estrita nas normas e os espaços de 
arbítrio originado por eles poder detrás da imagem da livre convicção e, outras 
Defeito de legalidade 
estrita: não consegue 
definir a verdade jurídica 
Defeito de 
jurisdicionalidade 
estrita: não consegue 
definir a verdade fática 
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vezes, suprimindo defeitos de estrita jurisdicionaliade e da pobreza de provas com a 
aplicação dos tipos legais no âmbito interpretativo” (p. 87). 
• Além das citadas deformações, claro é que tanto as opções interpretativas quanto as 
de livre convencimento são frutos de escolhas que expressam um poder, que será 
“relativo ou absoluto conforme as escolhas derivem de debilidade das garantias e, 
portanto, permitam decisões sobre a verdade processual, ou bem dependam de 
carências de garantias e, portanto, exijam decisões dispositivas sobre outros 
valores” (p. 87) – e, a partir de agora, passará o autor a analisar a extensão do poder 
judicial e suas diferentes dimensões. 
 
 
3. O PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICAÇÃO E VALORAÇÃO 
 
9. A INTERPRETAÇÃO. O PODER DE DENOTAÇÃO E AS GARANTIAS PENAIS. 
 
9.1 Significado e verificabilidade 
• Esclarecidos, diz o autor, os pressupostos epistemológicos do garantismo penal e 
as condições que devem ser dispostas no plano legal e satisfeitas no plano judicial 
para permitir a decidibilidade em abstrato ou a decisão em concreto da verdade 
processual, a partir de agora o autor passará a tratar de eventuais espaços de poder 
no processo que incidem tanto mais quanto mais ausentes tais condições garantistas; 
• O poder judicial é dividido, então, à análise, pelo autor, em quatro dimensões: 
1) Poder de denotação ou de verificação jurídica; 
2) Poder de denotação ou de verificação fática; 
3) Poder de conotação ou de discernimento equitativo 
4) Poder de disposição ou de valoração ético-política 
 
• Os espaços de poder tanto na denotação/verificação jurídica quanto na fática são 
inerentes às decisões sobre a verdade processual, compõem a motivação judicial e 
realizam-se “na inferência indutiva ou prova, onde o poder se insere nas decisões 
sobre a verdade fática da conclusão, e na inferência dedutiva ou subsunção, onde se 
insere nas decisões sobre a verdade jurídica das premissas” (p. 96); 
• Como explicará o autor daqui em diante, as garantias operam para embasar ou até 
minimizar o poder de decisão que opera sobre a verdade na seguinte ordem: 
➢ Garantias penais afetam a decisão sobre a verdade jurídica; já 
 
➢ Garantias processuais afetam a decisão sobre a verdade fática. 
 
Tais verdades serão distinguidas, ainda, em duas ordens/subproblemas: 
❖ o da verificabilidade/falseabilidade: afeta condições de uso dos termos 
“verdadeiro” e “falso”, “tal como vêm determinados pela referência empírica das 
teses, jurídicas e fáticas, que enunciam o tema da decisão” (p. 96) → atinge todos 
os demais problemas e envolve duas acepções do termo significado: a extensão ou 
denotação, que consiste conjunto de objetos aos quais o signo de aplica/se refere e 
a intensão/conotação, que consiste no conjunto das propriedades evocadas pelo 
signo e possuídas pelos objetos concretos que entram na sua extensão; 
❖ o da verificação/refutação: afeta, por sua vez, as condições de aceitação da tese, 
tais como determinadas pelos seus métodos de comprovação e de controle; 
Complementares: a extensão 
de uma esta determinada 
pelas demais → caso se 
estendam demasiado viram 
 
Todas 
assimétricas 
entre si 
Teoria do 
significado 
Teoria da 
prova 
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9.2 Verificabilidade jurídica e denotação legal; a legalidade estrita e a semântica da 
linguagem legislativa 
• “Se aplicarmos esta teoria do significado à linguagem penal”, inicia o autor, 
“diremos que uma tese judicial é verificável e falseável se (e apenas se) os termos 
nela empregados forem providos de extensão determinada, quer dizer, já que a 
extensão está determinada pela intensão, se e apenas se suas intensões estiverem 
definidas de maneira clara e precisa” (p. 98). Tais condições semânticas variam 
conforme a tese de que se trate, de forma que: 
➢ Se tese jurídica: utiliza termos/conotações convencionalmente previstos em lei; 
➢ Se tese fática: utiliza da linguagem comum, com conotações do léxico ordinário. 
• Para uma tese jurídica, pois, ser verificável pressupõe-se que “as definições legais 
que estabelecem as conotações das figuras abstratas do delito e, mais em geral, dos 
conceitos penais, sejam suficientemente precisas para permitir, no âmbito de 
aplicação da lei, a denotação jurídica (subsunção...) de fatos empíricos exatamente 
determinados” (p. 98); 
• É aí que reside, pois, a razão de ser epistêmica do princípio da legalidade estrita 
ou taxatividade penal – além de garantia primeira e fundamental do sistema penal 
garantista, tal princípio opera ainda como regra semântica metalegal de formação 
de linguagem legal, que determina, portanto, que o legislador penal: 
a) Utilize termos suficientemente precisos (extensão determinada) que sejam 
possíveis de serem correspondidos aos fatos empíricos por eles denotados; 
b) Que a extensão dos termos seja conotada pela intensão (intensidade), com 
palavrasnão demasiado vagas e nem valorativas; 
c) Que as antinomias semânticas não estejam presentes na lei ou que, no mínimo, 
existam normas à sua solução. 
 
“Disso resulta, conforme esta regra, que as figuras abstratas de delito devam ser conotadas na lei 
mediante propriedades ou características essenciais, idôneas a determinarem seu campo de 
denotação (ou de aplicação) de maneira exaustiva, de forma que os fatos concretos que ali se 
incluam sejam por elas denotados em proposições verdadeiras e de maneira exclusiva, de modo que 
tais fatos não sejam denotados também em proposições contraditórias em relação a outras figuras de 
delito conotadas por normas concorrentes” (p. 99). 
 
• As propriedades essenciais da norma envolvem, ademais, outras garantias elencadas 
pelo autor, diz ele, que constituem o delito enquanto tal: a ação, que deve ser 
exterior e empiricamente visível, o efeito/resultado, que deve consistir em dano 
tangível, e a culpabilidade, que deve permitir a atribuição causal à quem for autor; 
• A taxatividade de uma norma, portanto, será tanto maior (graus de taxatividade, 
propõe o autor) quanto maior for a sua verificabilidade jurídica, e vice-versa, de 
forma que termos valorativos ou antionomias semânticas, p. ex., terão baixos graus 
de taxatividade e, consequentemente, de verificabilidade e garantia. 
 
9.3 Verificabilidade fática e denotação jurisdicional: a estrita jurisdicionariedade e a 
semântica da linguagem judicial 
• A verificabilidade processual, além da legalidade estrita/taxatividade das leis penais, 
exige também aquilo que o autor denomina de “estrita jurisdicionalidade”, ou seja, 
implica “uma série de regras que exigem, como condição da estrita 
jurisdicionariedade, isto é, da verificabilidade e da refutabilidade das teses que no 
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processo enunciam os fatos e as provas, que tanto aquelas como estas estejam 
exatamente individualizadas mediante descrições precisas e sem o uso de palavras 
vagas ou valorativas” (p. 101) – isto é: a correspondência entre fatos, provas e 
questão jurídica deve ser também verificável e, por isso, clara, precisa, com todos os 
elementos que a componham; 
• Tal princípio implicaria, assim como o anterior, em graus de taxatividade a 
denotação fática, “contudo, ao referir-se a fatos individuais e não a classes de fatos 
abstratamente pré-configurados”, alerta o autor, “pode ser ela muito maior do que 
aquela da denotação jurídica operada na lei” (p. 102); 
• Quando, portanto, o julgador acolhe acusações com termos vagos e indeterminados 
à descrever a conduta do sujeito, incide em “técnica de esvaziamento das garantias 
penais e processuais”, que pode ser fatal se combinada, ainda, a indeterminabilidade 
das denotações fáticas, eliminando qualquer cenário garantista. 
 
9.4 A dedução jurídica e a heterointegração da linguagem penal 
• De forma ideal, os princípios da legalidade estrita e da jurisdicionariedade estrita 
comporiam, juntos, regras semânticas complementares que, uma vez que se dirigem 
ao legislativos e ao juiz, respectivamente, garantiriam, “mediante a verificabilidade 
das denotações jurídicas e fáticas, a reserva absoluta da lei em matéria penal e a 
consequente sujeição do juiz penal somente à lei” (p. 102); 
• Na prática, entretanto, “por causa dos vícios semânticos da linguagem legal e da 
linguagem judicial, tudo isso não ocorre de fato, senão em medida mais ou menos 
aproximativa” (p. 103) de forma que, o que se vê, em qualquer das operações de 
análise seja de fatos, seja de direito, não uma inferência propriamente dedutiva, mas 
uma constante redefinição de conceitos, operados na prática, diante dos problemas 
inerentes a linguagem – assim, o juiz esta constantemente interpretando ou 
redefinindo “o sujeito ou o predicado da premissa jurídica na forma por ele reputada 
conveniente para fins de subsunção (...) do fato à lei, isto é, da aplicação (ou não 
aplicação) da lei ao fato” e, ao mesmo tempo, donatando “com um predicado legal 
(...) um sujeito fático expressamente conotado por ele com os termos de extensão 
indeterminada usados na lei” (p. 104); 
• A heterointegração – ou seja, a integração que o juiz faz sobre as normas e sobre os 
fatos, muitas vezes sobre os dois simultaneamente – embora seja algo inevitável, 
contradiz com o modelo do garantismo penal, diz o autor; assim, enquanto tanto a 
verificabilidade fática quanto a jurídica restam fragilizados, e ambos corresponde a 
ideias de limitação, “disso resultado que o poder judicial penal estará sempre 
viciado por uma taxa irredutível de irracionalidade e de ilegitimidade política e/ou 
jurídica”, diante de abertura de poder/discricionaridade (p. 104); 
• Assim, o autor esclarece que aqui também existem graus de discricionariedade, e 
que utilizará, para as potestades do juiz, diferentes termos: 
➢ Poder de denotação: potestade para integrar os espaços irredutíveis de 
discricionariedade deixados em aberto pelos defeitos inevitáveis de denotação 
da linguagem legal e da linguagem comum; e 
➢ Poder de disposição: potestade do juiz ausente de legalidade ou 
jurisdicionalidade estritas pois não apenas integra espaços, mas faz valorações. 
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10. A PROVA, O PODER DE VERIFICAÇÃO E AS GARANTIAS PROCESSUAIS 
 
10.1 Verificação e indução fática 
• Para além da questão da verificabilidade e refutabilidade processual até aqui 
tratadas e identificadas com a legalidade estrita e a estrita jurisdicionariedade das 
denotações penais, que impõem condições semânticas enquanto verdadeiras 
garantias penais, para se assegurar a verificação ou refutação fática são 
necessárias, ainda, outras garantias, de ordem então processual, “que vão muito 
além das simples regras até agora analisadas sobre a formação da linguagem penal”, 
diz o autor (p. 105); 
• Assim é que, à verificação fática utilizam-se inferências indutivas, como antes 
pontuado, em uma espécie de “verificação histórica” que se baseia, como qualquer 
indução, em generalizações idôneas da experiência passada que poderão tornar 
aquele fato empírico plausível ou não (verdadeiro probabilisticamente). Como diz o 
autor, a verificação fática no processo penal “é o resultado de uma ilação entre fatos 
“provados” [continuamente verificados] do passado e fatos “probatórios” [de que se 
tem provas/indícios] no presente” (p. 105); 
• Sob essa perspectiva, observa Ferrajoli, “a indução judicial é idêntica a qualquer 
outra indução”, na medida em que “a conclusão provada ou descoberta [a solução 
fática que se dá] tem o valor de uma hipótese explicativa de natureza provável 
quanto ao nexo causal entre uma ação imputada à culpabilidade de um sujeito e o 
conjunto de fatos – o evento danoso e os dados probatórios coletados – descritos nas 
premissas”. A especificidade da indução judicial, ao seu turno, “consiste no fato de 
que o procedimento mediante o qual se realiza não é apenas uma atividade 
intelectual, mas também uma atividade jurídica, normativamente disciplinada” e 
que impõe garantias inafastáveis (p. 106). 
 
10.2 Provas e indícios. Confiabilidade subjetiva e relevância objetiva 
• O autor inicia observando a importância de, para analisar os fatos, distingui-los dos 
dados probatórios, “segundo sejam experimentados direta ou indiretamente, isto é, 
segundo permitam mais ou menos indiretamente a indução do fato-delito” (p. 106); 
• A partir desta concepção, o autor, em oposição a doutrina cunhada até então (que 
distingue “maios de prova” e “conteúdo probatório”, propõe que seja distinguida:➢ Prova, como o fato probatório experimentado no presente, do qual se infere o 
delito ou outro fato do passado; de 
➢ Indício, “como fato provado do passado, do qual se infere o delito ou outro fato 
do passado que, por sua vez, tenha um valor de um indício” (p. 106); 
• Neste sentido, por exemplo, será: 
➢ Prova o fato de que Tício disse/atestou que viu Caio sair com punhal 
ensanguentado da casa de Seprônio pouco antes de este ser encontrado morto a 
facadas. É mais ou menos provável tal prova a depender do crédito que se dê a 
Tício a respeito de que fala a verdade; 
➢ Porém, conforme a confiabilidade que se atribua a visão de Tício, aquilo que ele 
acha ter visto é apenas um indício, mais ou menos provável, assim como o são 
as inferências que possamos fazer de que o punhal fora utilizado a matar 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 22 
Seprônio e, ainda, de que fora Caio que o matará – as inferências indutivas 
sucessivas que são feitas são hipóteses, e por isso mesmo indícios. As 
conclusões deles decorrentes não são indubitavelmente verdadeiras, sendo 
apenas possível dizer que ao que levam é mais ou menos razoável, plausível ou 
provável conforme endossado por outros indícios ou não. 
 
É claro, mais a mais, que “quando maior o número das inferências necessárias para induzir da 
prova (ou seja, do que disse Tício) a conclusão de responsabilidade pelo delito de que é causa, 
tanto menor o grau de probabilidade da indução probatória)” (p. 107). 
 
• Tal distinção serve a esclarecer, justifica Ferrrajoli (p. 107), que acerca do delito: 
1) “As provas coletadas em um processo não são quase nunca provas diretas, mas 
quase sempre indiretas, quer dizer, provas de indícios, por sua vez, diretos ou 
indiretos: ‘probabilidades de probabilidades’” → inferências de inferências; e 
2) “A probabilidade ou força indutivas das provas afeta a confiabilidade ou crédito 
subjetivo da fonte ou do meio de prova”, envolvendo, pois, aspectos como 
sinceridade, espontaneidade e desinteresse dos testemunhos, autenticidade dos 
documentos, solidez da perícia e etc. Já, “a probabilidade ou força indutiva dos 
indícios afeta sua relevância ou gravidade objetiva, quer dizer, a sua idoneidade 
para gerar explicações plausíveis ou verossímeis de todo o material probatório 
em conjunto”. 
• Assim, podem existir, por exemplo, “provas confiáveis de indícios tênues, ou talvez, 
irrelevantes, e provas não acreditáveis ou escassamente acreditáveis de indícios 
graves e relevantes”, de forma que um dado probatório poderá ser refutado ou pelo 
questionamento sobre a idoneidade da prova ou sobre a inferência dos indícios. 
 
10.3 A justificação da indução como dedução mascarada. As provas legais 
• Do final do século XIII até a Revolução Francesa a experiência processual da 
inquisição utilizou como base condenatória as “provas legais”, em que se 
estabeleciam normas, tidas como “universais”, para determinar a verdade de um 
enunciado/verificação fática; 
• Ao utilizar-se das provas legais os medievos disfarçavam a indução de dedução, e 
perdiam de vista que a verdade é apensa provável – por mais que os enunciados e 
premissas de uma indução sejam verdadeiros, a conclusão dela pode ser falsa, pois a 
regra que a rege não é universal. Explica-se: não é porque um fio de cobre se rompe 
sempre que submetido a um peso x que, caso este fio se rompa ele sempre será 
rompido pela submissão a tal peso – poderia sê-lo por ter sido cortado; assim, 
quando conclui-se que o fio se rompeu em razão do peso, são necessários outros 
elementos que comprovem tal fato e, ainda, qualquer conclusão a que se chegue é 
apenas provável, afinal não é universal a regra de que toda vez que o fio se rompe 
ele se rompe por um único motivo. Neste sentido, diferentemente do que faz as 
regras de prova legal, não é possível dizer que porque a pessoa confessou, ela 
praticou o crime, afinal ela pode confessar e não ter praticado o crime – a regra legal 
não pode ser considerada universal, simplesmente, e assim a indução transformada 
em dedução (com uma indução generalizadora); 
• Nesta toada, Ferrajoli repugna o que fora feito na inquisição, em que a justificação 
da indução era utilizada como forma de dedução mascarada e bem pontua que, no 
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 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 23 
fim, “não existem, a rigor, provas suficientes”, mas prováveis, que permitem aferir 
maior ou menor certeza, pois “nenhum indício ou conjunto de provas e de indícios 
garante inimpugnavelmente a verdade da conclusão fática” (p. 109). 
• Ao criticar o sistema de provas legais, ao fim, o autor bem observa que, embora esse 
esquema tivesse como justificativa a “racionalização” da valoração, frente a 
primitiva análise das ordálias, na verdade as avalições inquisitoriais de provas eram 
tão místicas/mágicas quanto as próprias ordálias. Prova disso, aduz Ferrajoli, é que 
“a tortura, que arruinou ininterruptamente o mecanismo das provas legais e 
particularmente o da confissão, no procedimento inquisitivo pré-moderno, mantém, 
sem dúvida, o caráter de ordália de um juízo de Deus, ou seja, de uma prova física 
ante a qual sucumbir é sinal da culpabilidade do acusado e resistir é sinal de 
inocência” (p. 110); 
 
10.4 A superação moderna das provas legais e o princípio potestativo da livre 
convicção 
• Com o pensamento iluminista e a Revolução Francesa o sistema de provas legais é 
substituído pelo sistema da “íntima convicção” já que todo o processo é alterado, 
passando a ser público, oral, acusatório (julgadores imparciais) e, em geral, de 
julgamento popular, em que a verdade é vista apenas como provável; 
• As mudanças iluministas no continente Europeu, entretanto, não são propriamente 
“novas”, remontando a Grécia e Roma antiga, em que o sistema milenar greco-
romano se, nos países continentais foi substituído pela inquisição medieva, foi 
conversado intacto no law of evidence. Quanto a tradição anterior, o autor faz 
observação de duas ordens: 
➢ A primeira afeta a lógica do raciocínio probatório, em que há muito se 
pressupõe a prova como argumentum, em que “a lógica indutiva nasce em 
grande parte no seio da experiência do processo”, na esfera do “provável 
(eikos)”, da verossimilhança (p. 111); 
➢ A segundo diz respeito “a concepção clássica do processo como diputatio ou 
como competição dilemática entre razões opostas, articuladas e resolvidas por 
confirmações e refutações”, em que predomina a razão e que não há, a princípio, 
alguma autoridade “superior” que sozinha define a verdade da situação; 
• Desta feita, o abandono ao sistema inquisitorial e “redescoberta dessa tradição [da 
antiguidadee mais democrática] por parte da cultura iluminista continental ocorreu 
em grande parte sob a influência da experiência processual inglesa, onde aquela 
jamais fora extinta”, porém o rechaço às provas legais e a “livre convicção” também 
são reflexos, compreende o autor, de dois produtos modernos: 
➢ O reconhecimento não apenas de “probabilidade da verdade empírica” mas, 
sobretudo, a separação, como fez Hume, entre dados probatórios e fatos 
provados – “ao não serem demonstráveis logicamente as conclusões de fato, 
mas apenas aceitáveis argumentativamente como preferência sobre outras, a 
‘certeza’ da verdade judicial fática jamais é absoluta ou objetiva, mas, por tudo 
o mais, ‘moral’ ou ‘subjetiva’”; e 
Fichamento: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Cap. 1-3. 
 Por Marina Favretto Luersen, jan. 2021 Página 24 
➢ A afirmação dos princípios