RONALD DWORKIN

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· RONALD DWORKIN 
Há muito se discorre acerca do conceito de direito e das formas de solução de casos onde não se encontra guarida na norma positivada. Os posicionamentos doutrinários divergem, e cabe a cada operador analisar e retirar o conceito que melhor lhe ocorre dos julgamentos de casos onde não se encontra regra, ou ainda, quando mais de uma regra os disciplina. Neste seara, têm-se dois importantes doutrinadores, de um lado Herbert Lionel Adolphus Hart e de outro Ronald Dworkin. O primeiro defende que quando não há solução aparente para o caso na regra, ou seja, diante de um caso difícil, o julgador deve utilizar de sua discricionariedade e decidir o caso por suas próprias convicções, enquanto o segundo propõe a incompatibilidade do uso da discricionariedade plena para julgamento do caso, devendo o julgador socorrer-se nos princípios que regem aquela sociedade e aquele sistema legal, caso em que deverá descobrir o direito do caso e proclamá-lo ao vencedor. Enquanto um prega a discricionariedade do julgado e consequente criação de um direito ao caso, o outro propõe a busca através da hermenêutica do direito já pré-existente para solucionar o caso. Neste estudo, será dada ênfase a visão de Ronald Dworkin, com o qual mais se assemelha a do autor deste.
De saída, para melhor entendimento do assunto proposto, vale salientar o que são os denominados Hard Cases no mundo jurídico em geral.
Quando não há no caso concreto, regra que se aplica a tal no ordenamento jurídico, ou ainda quando há mais de uma regra solucionadora de tal caso, ou então, quando a solução do caso causa extrema estranheza aos costumes e a coletividade, o magistrado então irá se deparar com o um caso difícil (hard case), diferente dos casos fáceis (easy cases), onde simplesmente com a regra o magistrado soluciona a lide, em tese, pragmática e analiticamente.
A dificuldade em encontrar uma solução para os casos difíceis é clara. Dois são os principais protagonistas que discorrem e muito divergem acerca da solução de tais casos, Herbert L. A. Hart[1] e Ronald Dworkin[2], sendo que, este propõe que existe sim uma solução correta – única – aos hard cases, enquanto àquele discorre sobre a impossibilidade de uma única solução correta destes casos no âmbito do direito.
Na concepção de Hart, seguindo posicionamento de Austin[3], os casos difíceis devem ser única e exclusivamente decididos pelo magistrado através do uso razoável de sua discricionariedade, baseando-se na sua concepção mais apropriada da solução do caso, ou seja, no momento da decisão, o magistrado tem total poder de decidir o caso a uma das partes, independente da moral e dos princípios que sustentam àquela comunidade ao qual o caso integra.Para Hart então, não é possível haver uma solução correta e única ao caso difícil, pois, como a solução parte da discricionariedade do julgador, logo, poderá haver julgamentos diversos sobre casos semelhantes, justamente devido ao uso da discricionariedade de cada julgador específico.
Assim, o juiz de certo modo cria e não aplica o direito, pois, não encontrando solução na regra, cria nova regra ao caso, usando sua discricionariedade, o que vem a ser um ponto combatido pelos ensinamentos de Dworkin, que compreende que ao fazer isso o magistrado aplica direito novo a situação já existente, incorrendo assim em retroatividade da norma jurídica. Dworkin (2007, p.132), explica: A conhecida história de que a decisão judicial deve ser subordinada à legislação é sustentada por duas objeções à originalidade judicial. De acordo com a primeira, uma comunidade deve ser governada por homens e mulheres eleitos pela maioria e responsáveis perante ela. Tendo em vista que, em sua maior parte, os juízes não são eleitos, e como na prática eles não são responsáveis perante o eleitorado, como ocorre com os legisladores, o pressuposto acima parece comprometer essa proposição quando os juízes criam leis. 
A segunda objeção argumenta que, se um juiz criar uma nova lei e aplicá-la retroativamente ao caso que tem diante de si, a parte perdedora será punida, não por ter violado algum dever que tivesse, mas sim por ter violado um novo dever, criado pelo juiz após o fato.”
Nesta passagem, Dworkin deixa clara sua posição contraria a discricionariedade pregada por Hart. Propõe então, uma teoria que afirma a necessidade de correlação entre direito, princípios, moral, política e até mesmo economia para a solução do hard case.Segundo Dworkin, como dito acima, quando o magistrado apenas usa de sua discricionariedade perante o hard case que decidiu, acaba por incorrer em retroatividade de norma ao caso, ou seja, legisla sobre novos direitos jurídicos (new legal rights) (DWORKIN, 2007, p.127), vez que cria novo direito, o que é inadmissível.
 Princípios X Regras.
A dúvida corre no tocante de como que o juiz descobrirá o direito do caso difícil e o declarará a parte vencedora. Para isso, Dworkin sustenta, ao contrário do proclamado por Hart, que o magistrado deve decidir o hard case não por discricionariedade própria e sim pela análise dos princípios da comunidade aonde o caso difícil esta em debate, e pela diferenciação dos princípios das regras.
Desta forma, não incorreria o magistrado na criação de novo direito, logo, não afrontaria o principio da legalidade com sua criação, e, consequentemente não incorreria em retroatividade de norma ao caso em questão, vez que ao decidir com base nos princípios, sustenta Dworkin, o magistrado não inova na norma, pois os princípios trazidos à baila, já são parte do sistema jurídico utilizado na solução do caso, não havendo assim qualquer criação de nova norma, como afirma Dworkin (2007), “em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa”.Pela diferenciação dos princípios das regras, Dworkin afirma que tal diferença é de natureza lógica: as regras, ou são válidas ou não válidas, se válidas são aplicáveis ao caso, se não válidas, não são aplicáveis, é questão de tudo-ou-nada, ao contrário dos princípios, que não enunciam uma decisão de forma concreta, necessitam de uma reflexão particular acerca do tema no qual se afronta o princípio.
Outra diferenciação é a relativa à dimensão de regras e princípios, vez que por inúmeras vezes os princípios podem se chocar, havendo assim conflitos de princípios, nesses casos, é na dimensão de tais princípios que o magistrado deve se ater, como por exemplo, a importância e o peso de tal princípio na comunidade bem como no reflexo da decisão. Já nas regras não há tal problema, podem até existir regras conflitantes, mas, como valor de tudo-ou-nada, neste caso uma das regras deve ser considerada não válida e não aplicável ao caso, utilizando-se várias maneiras de procedimentos para avaliar a validade ou não de determinada regra conflitante, no sistema Brasileiro, por exemplo, pode-se citar a hierarquia da regra.
Afirma Dworkin (2007, p. 43):
“Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo a considerações que estão além da própria regra. Um sistema jurídico que regula estes conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero”.
Para exemplificar, Dworkin (2007, p.42), debate um trecho de decisão do caso Henningsen contra Bloonfield Motors, Inc[4], abaixo transcrito:
“A distinção lógica entre regras e princípios aparece mais claramente quando consideramos princípios que nem mesmo se assemelham a regras. Consideremos a proposição que aparece em “(d)” nos extratos da decisão Henningsen: “o fabricante tem uma obrigação especial no que diz respeito à fabricação, promoção e venda de carros”. Essa formulação não pretende definir os deveres específicos que essa obrigação específica acarreta, nem nos informa que direitos os compradores de automóveis adquirem em conseqüência dela. Simplesmenteafirma – e este é um elo importante no caso Henningsen – que os fabricantes de carros devem observar padrões mais elevados do que os de outros fabricantes e estão menos autorizados a basear-se no princípio competitivo da liberdade de contrato. Isto não significa que nunca possam apoiar-se nesse princípio ou que os tribunais tenham o poder de reescrever à vontade os contratos de compra e venda de automóveis; significa apenas que, se uma cláusula específica parecer injusta ou onerosa, os tribunais têm menos razões para fazê-la cumprir do que se a cláusula disse respeito à compra de gravatas.”
Verifica-se, que o pensamento descrito acima diz respeito à reflexão do magistrado sobre um princípio, que, em citado caso, leva em conta a situação da comunidade como um todo em relação a um bem que possa a vir a prejudicar esta totalidade. Neste caso, visualiza-se perfeitamente a idéia de Dworkin de diferenciação de regras e princípios no que toca a validade ou não de ambos, já que muito embora a decisão versasse sobre o princípio de tratamento justo aos consumidores de automóvel, nota-se que no caso havia também outro principio o da nossa atualmente relativizada pacta sunt servanda[5], porém, a resposta correta neste caso era a aplicação do primeiro princípio em detrimento do segundo, contudo, tal situação não pressupõe a dizer que o segundo princípio não mais existe na esfera legal, apenas afirma que o primeiro possui, neste caso, mais peso. Se com regras fosse, não haveria tal discussão, pois segundo Dworkin, as regras contem o caráter de tudo-ou-nada, ou se aplica e é válida, ou não se aplica e não é valida na esfera legal, não há o caráter de relativização que os princípios detêm.
Em contrapartida, o jurista Dworkin, pode ser considerado representante daquilo que se chama de pós-positivismo, já que, ataca teses sustentadas pelo positivismo jurídico, como a não conexão entre direito e moral/princípios. Com efeito, a teoria de Dworkin, além de afirmar a conexão entre direito e moral/princípios é necessária, foca-se especialmente à solução dos casos difíceis no âmbito jurídico, sem abandonar os parâmetros do mesmo sistema, na medida em que questões de ordem principiologica ou moral poderão ser invocadas e tornarem-se jurídicas, quando o sistema jurídico for insuficiente.
Ente a isto: Que, como o legatário foi culpado de um crime, por parte da Comissão, logo ele seria colocado em uma posição beneficiaria para receber os benefícios da disposição testamentária, devendo seus direitos à propriedade serem restringidos e ele deve ser despojado de seus bens. Para permitir que este argumento prevaleça, tal envolveria o desvio pelo tribunal de bens do de cujus para as mãos das pessoas, a quem, possivelmente suficiente, pois todos nós sabemos, o testador não poderia ter escolhido ou desejado como seus destinatários. Praticamente o órgão é convidado a fazer outro testamento. As leis não justificam esta ação judicial, e a mera suposição não seria forte o suficiente para sustentá-la.”
· Alexy
A obra de Alexy é vasta, quantitativa e qualitativamente. Em monografias e em um sem- -número de artigos, para além da interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, o jusfilósofo germânico trata, inter alia, do conceito e da natureza do direito, da teoria do discurso prático geral, da argumentação jurídica e da teoria dos direitos humanos e fundamentais (ALEXY, 2015c), esta última objeto da presente exposição. Antes, entretanto, de adentrar na teoria dos direitos humanos de Alexy propriamente dita, percorre-se um breve itinerário, em uma aproximação dedutiva, que passa por situar a teoria objeto de estudo, primeiro, no cenário da filosofia do direito em geral e, em seguida, no âmbito da Teoria do Direito do próprio autor. O que se espera, ao final, independente das críticas que se possam dirigir à concepção apresentada – mormente as advindas de olhares vinculados a outras correntes ideológicas ou de análises filiadas a outros paradigmas científicos – é evidenciar, também na Teoria do Direito de Alexy, a complementaridade entre a fundamentação e a efetivação dos direitos humanos. 
· O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO E A TEORIA DO DIREITO DE ALEXY
 No século 19 e na primeira metade do século 20, o positivismo jurídico foi a teoria que dominou a filosofia do direito ocidental. Para responder à pergunta o que é o direito?, afirmavam as orientações positivistas, em geral, dois elementos definidores fundamentais: (i) o direito é uma criação humana – no dizer positivista: posto pelo ser humano; e (ii) o direito pode ser adequadamente compreendido pelo método das chamadas ciências naturais ou físicas, desenvolvido nos séculos 18 e 19, conhecido como positivismo, que, para alcançar a objetividade do conhecimento, busca eliminar todas as considerações de ordem subjetiva, especialmente os valores, que possam surgir no pensamento do cientista (MORRISON, 2006). Na obra O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito, Bobbio (1995) explica que, enquanto método, o positivismo jurídico é a postura científica ante o direito, considerando o mesmo como um conjunto de fatos, fenômenos ou dados sociais em tudo análogos àqueles da natureza, devendo o cientista do direito, tal qual o cientista da natureza, abster-se completamente de formular juízos de valor, de modo que, assim tomado, o direito não é entendido como um valor; pelo contrário: é uma realidade absolutamente avalorativa. Acrescenta que, não sendo adotado o método positivista para o estudo do direito, faz- -se filosofia ou ideologia, mas não ciência do direito. A principal consequência desse método – prossegue o filósofo de Turim – é a formulação de uma teoria da validade das normas jurídicas de caráter estritamente formal, isto é, fundada em critérios extraídos unicamente da estrutura formal do direito, prescindindo do seu conteúdo. É a dita teoria do formalismo jurídico. Ainda segundo o mestre italiano, Kelsen, com a sua teoria pura do direito (também conhecida como normativismo jurídico), representou o apogeu do positivismo jurídico, depois do que o movimento entrou em crise, iniciando a sua decadência. As investigações levadas a efeito pelo austríaco tiveram os méritos, afirma-se, de separar o problema da validade do direito do da justiça (BOBBIO, 2008) e de proceder a uma análise estrutural deveras elucidativa da estática e dinâmica jurídicas. Apesar de assinalar a preocupação marginal da teoria pura com a análise funcional do direito – que resultou no conceito de ordenamento coativo –, registra Bobbio (2007) que ela não exclui que se possa operar semelhante exame, além de ser compatível com os resultados porventura obtidos, a exemplo da função promocional, mais nítida no Estado contemporâneo. O fato, entretanto, é que, a despeito dessas virtudes, o positivismo jurídico, no qual se inclui o normativismo kelseniano, embora pareça fornecer uma metodologia relativamente simples para identificar o direito, teve os seus alicerces abalados pela observação de Heidegger de que todo fenômeno social pode ser objeto de interpretações diferentes e multifacetadas. Nesse contexto, de acordo com os seus críticos, o positivismo jurídico enfraqueceu a capacidade de pensar o fenômeno jurídico, sendo necessárias novas formas de interpretação para compreender o papel do direito (MORRISON, 2006)
· A TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO DE ALEXY
 Explica Trivisonno (2015a) que, apesar de vasta, incluindo uma diversidade de artigos, a obra de Alexy pode ser descrita por meio de três monografias: Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica (1978), Teoria dos direitos fundamentais (1985) e Conceito e validade do direito (1992). Na primeira delas (ALEXY, 2013), o jusfilósofo tedesco propõe-se a investigar se a argumentação jurídica racional é possível e com que alcance. Para tanto, enfrenta essa questão, primeiramente, em termos de argumentação prática geral, após o que, a partir desta, formula uma teoria da argumentação jurídica. 
O impulso para talinvestigação é a constatação de que a aplicação das normas, a hermenêutica jurídica, envolve valorações e juízos de valor, indagando-se, então, se essas valorações são passíveis de fundamentação racional. No campo da argumentação prática geral, o autor visita teorias da ética analítica, incluindo Stevenson, Hare, Toulmin e Baier, bem como a teoria consensual da verdade de Habermas e a teoria da argumentação de Perelman.
 A partir delas, procede a uma síntese em uma teoria do discurso prático racional geral, ressalvando, não obstante, os seus limites. Esclarece que o seguimento das regras da teoria por ele esboçada aumenta a probabilidade de alcançar um acordo racional nas questões práticas, mas não garante que se possa obter um acordo para todas as questões tampouco que os acordos alcançados sejam definitivos e irrevogáveis. Isso porque algumas regras somente podem ser seguidas parcialmente, porque não estão determinados todos os passos da argumentação e porque todo discurso parte de concepções normativas mutáveis, historicamente dadas. Para formular a sua teoria da argumentação jurídica, Alexy sustenta a chamada tese do caso especial, segundo a qual o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Quer dizer: o discurso jurídico não deixa de ser um discurso prático, envolvendo questões práticas, sobre o que deve ou não deve ser feito. 
Envolve, ademais, a denominada pretensão de correção, ou seja, pretende-se, no discurso prático e jurídico, afirmar ou propor um enunciado correto, racional. Por outro lado, como caso especial, apresenta um elemento diferenciador, a saber: a pretensão de correção, no discurso jurídico, expressa-se na racionalidade no contexto de um ordenamento jurídico vigente, o que atrela a argumentação racional à legislação, aos precedentes judiciais e à dogmática jurídica.
Vê-se que Alexy, ao contrário de Dworkin, entende não ser possível uma única solução para cada caso, propondo uma ideia regulativa (TRIVISONNO, 2015b). Na obra Teoria dos direitos fundamentais (2011), o pensador alemão prossegue voltado ao caráter prático da ciência do direito, desta feita procurando colaborar com a obtenção de respostas racionalmente fundamentadas às questões relativas aos direitos fundamentais previstos no texto da Constituição da República Federal da Alemanha. Justifica-se, então, a investigação – assinala o autor – porque, de um lado, tais direitos, de acordo com o texto constitucional, são diretamente aplicáveis, vinculam os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e essa vinculação encontra-se sujeita ao controle do Tribunal Constitucional Federal, e porque, de outro, consubstanciam-se os direitos fundamentais em disposições abertas, desprovidas de um conteúdo inequívoco, à medida que a jurisprudência do Tribunal Constitucional, apesar da sua contribuição para diminuir o problema da abertura, é ela própria, também, aberta, servindo de base para diferentes tomadas de posição sobre uma mesma questão. 
A colaboração de Alexy, nessa empreitada, é a famosa teoria dos princípios, no centro da qual estão a distinção entre regras e princípios e a máxima mais importante da interpretação dos direitos fundamentais, a da proporcionalidade. Regras são normas jurídicas que contêm determinações, exigindo que algo seja feito de uma forma precisa; nem mais, nem menos, de modo que ou são atendidas ou não atendidas, sem meio-termo.
 Por consequência, quando duas regras conflitam entre si, por exemplo uma permitindo e a outra proibindo algo, a solução passa ou pela existência ou introdução de uma cláusula de exceção que elimine o conflito ou pela declaração da invalidade de uma das regras, eliminando-a do ordenamento jurídico Princípios, de outro lado, são normas jurídicas que veiculam mandamentos (em sentido amplo: permissões ou proibições) de otimização, ordenando que algo seja realizado na maior medida possível, porque consideram as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. 
As possibilidades jurídicas são outros princípios, bem como regras, que com eles possam colidir. De sorte, podem ser atendidos em diferentes graus, de acordo com as possibilidades: totalmente, muito, pouco, etc. Por conseguinte, havendo dois princípios que colidam reciprocamente, a busca pelo atendimento de ambos, conforme as possibilidades, faz com que um deles tenha de ceder, sem, porém, que se tenha introduzida uma cláusula de exceção ou que seja declara- do inválido. 
Qual dos princípios tem de ceder depende do peso que cada um deles apresenta no caso concreto, posto que os mesmos princípios colidentes podem ter distintos pesos em diferentes casos concretos, ora prevalecendo um, ora outro. Nota-se que, para as regras, fala a Teoria dos direitos fundamentais em conflitos, contradições que ocorrem no plano da validade, pois não é logicamente possível que um ordenamento jurídico contenha, ao mesmo tempo, duas regras contraditórias entre si igualmente válidas. Já no que concerne aos princípios, as contradições dão-se entre princípios igualmente válidos, não havendo propriamente um conflito (exclusão recíproca no plano lógico da validade), e sim uma colisão, podendo ser vista como um encontro de vetores opostos, uma disputa de espaço. Essa disputa tem lugar no caso concreto. De acordo com as circunstâncias fáticas ou jurídicas, cada um dos princípios colidentes assume um peso. 
A dimensão peso, em que se opera a colisão de princípios, é tomada emprestada de Dworkin, da obra Taking Rights Seriously. Da diferença estrutural entre regras e princípios, extrai o autor o seu distinto caráter prima facie: enquanto as primeiras trazem mandamentos definitivos, os segundos nunca são, em si mesmos, razões definitivas para uma decisão. Como sempre apresentam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas, os direitos decorrentes de princípios são sempre direitos prima facie.
 Do mesmo modo, a conhecida máxima da proporcionalidade – com as suas três máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – decorre da própria natureza dos princípios. A adequação e a necessidade (mandamento do meio menos gravoso) decorrem da exigência de otimização ante as possibilidades fáticas. A proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento, ut supra) decorre da exigência de otimização perante as possibilidades jurídicas – outros princípios e regras. Ainda na mesma obra, Alexy (2011, p. 153) acrescenta que princípios e valores se encontram intimamente relacionados, sustentando que a única diferença entre o modelo de princípios e o modelo de valores é o caráter deontológico (dever ser) de um e o caráter axiológico (critério de valoração) do outro: “aquilo que, no modelo de valores, é prima facie o melhor é, no modelo de princípios, prima facie devido; e aquilo que é, no modelo de valores, definitivamente o melhor é, no modelo de princípios, definitivamente devido”.
 Assim sendo, quando se fala em uma colisão ou em um sopesamento de princípios, pode-se falar em uma colisão ou em sopesamento de valores, troca essa que, de resto, é comum nos enunciados formulados no cotidiano da prática jurídica. A relação entre princípios e valores, assim como a possibilidade de fundamentação racional das valorações e do discurso jurídico (desenvolvida na Teoria da argumentação jurídica), é retomada na obra Conceito e validade do direito, na qual Alexy (2009), ao contrário dos positivistas, defende existir uma conexão necessária entre direito e moral. No intento de demonstrar a sua tese, o autor vale-se de três argumentos principais: o da correção, o da injustiça e o dos princípios. 
O argumento da correção, aplicado na perspectiva do observador de um sistema (quer dizer: na visão de alguém de fora, que não participa desse sistema), mostra que, para ser direito, não basta a um sistema de normas a qualidade da coerção (força, eficácia), devendo formular, necessariamente, uma pretensão de correção. Pretensão de correção significa que os atos praticados com base no direito (atos jurídicos) trazem implícitos em sia asserção de que são procedimental e substancialmente corretos. 
Sem pretensão de correção, ainda que formulada com base em normas possivelmente injustas, tem-se um sistema no qual não existem ou perdem sentido as distinções correto/incorreto, justo/injusto, desparecendo, até mesmo, o dever ser, dado que tudo se reduziria a poder, vontade e decisão (ALEXY, 2014). 
Desse modo, encontram-se conceitualmente excluídas do direito – ou seja: absolutamente não constituem direito – situações nas quais não se pode observar uma pretensão de correção, a exemplo do chamado ordenamento absurdo (simples relação de dominação, sem finalidade, direitos e deveres) e do ordenamento predatório (relação de dominação com uma finalidade; ainda sim, sem qualquer direito para os dominados). 
Trata-se de situações-limite, é verdade, mas, além de já constituírem uma limitação da tese positivista na perspectiva do observador, o argumento da correção desempenha um papel central na perspectiva do participante de um sistema jurídico. São relevantes as suas consequências sistemáticas, vale dizer, em associação com os outros dois argumentos (o da injustiça e o dos princípios); representando, ademais, um nexo entre as duas perspectivas. 
Assim é que o argumento da correção – como visto, argumento conceitual – complementa o argumento da injustiça, este empregado na perspectiva do participante e de forma normativa, o que significa ser um argumento que, embora não demonstre uma conexão conceitualmente necessária entre direito e moral, demonstra que essa conexão é necessária para que se alcance determinado objetivo. Há aí, então, uma vinculação normativamente necessária entre direito e moral . 
· A TESE DA ÚNICA “RESPOSTA CORRETA”: O JUIZ HÉRCULES, O ROMANCE EM CADEIA E A COMUNIDADE DE PRINCÍPIOS
A tese da única “reposta correta”[45] é uma importante contribuição da teoria de Dworkin para a compreensão do Direito democrático. O modo pelo qual se deu seu desenvolvimento mostra uma resistência fundamental às teses sustentadas pelas concepções do convencionalismo e do pragmatismo, principalmente no tocante à derrubada da tese da discricionariedade judicial, ancorando a legitimidade dos provimentos estatais na observância da integridade do Direito.[46]
O ataque a essas teorias começa na década de 60, quando Dworkin analisa a tese geral do positivismo: o Direto seria formado apenas por um sistema de regras.[47] Todavia, paralelamente às regras, pode-se perceber que os juristas utilizam um outro standard normativo, os princípios[48] – compreendidos aqui em seu sentido lato, que abrangem tanto os princípios propriamente ditos quanto as chamadas diretrizes políticas (DWORKIN, 2002:36).[49]
Mas como compreender essa separação entre princípios e regras? Dworkin, assumindo as conseqüências do giro lingüístico, afirma que a diferença entre princípios e regras decorre simplesmente de uma ordem lógico-argumentativa e não morfológica, como, por exemplo, defende Alexy (1998). Dessa forma, deve-se entender o transcurso do pensamento dworkiano através dos principais momentos de sua construção.
No texto da década de 60, a questão é posta do seguinte modo:
Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso nada contribui para a decisão (DWORKIN, 2002:39).
Outra característica das regras é que, pelo menos em tese, “todas as exceções podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra” (DWORKIN, 2002:40). As regras também não possuem a dimensão de peso ou importância, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma delas fará a subsunção ao caso concreto. A decisão de saber qual delas será aplicada e qual delas será abandonada deve ser feita recorrendo-se às considerações que estão além das próprias regras. Essas considerações versam, por exemplo, sobre os critérios clássicos de solução de antinomias do positivismo (ou de cânones de interpretação): (1) o critério cronológico, em que a norma posterior prevalece sobre a norma anterior; (2) o critério hierárquico, em que a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; e (3) o critério da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Assim, não se pode dizer que uma regra é mais importante que outra como parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma não suplanta a outra por ter uma importância maior no caso concreto (DWORKIN, 2002:43).
Já os princípios jurídicos, diferentemente das regras, não apresentam as conseqüências jurídicas decorrente de sua aplicação ou de seu descumprimento. Eles não pretendem, nem mesmo, estabelecer as condições que tornam a sua aplicação necessária; ao contrário, eles enunciam uma razão que conduz a um argumento e a uma determinada direção. Com relação aos princípios não há exceções, pois eles não são, nem mesmo em teoria, susceptíveis de enumeração. Os princípios, então, possuem a dimensão de importância relativa ao caso concreto que é parte integrante do seu conceito; assim, quando os princípios estão em conflito, o juiz deve ponderar,[50] levando em conta a força relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razão que se inclinasse para um posicionamento e não para outro (DWORKIN, 2002:43).[51]
Todavia, ao longo de seus estudos, Dworkin aprimorou e sofisticou essa tese.[52] Um crítica à proposta dworkiana de compreensão da relação entre regras e princípios foi oferecida por Raz.[53] Para ele, a dimensão de peso ou importância não seria um privilégio dos princípios, aplicando-se também às regras. Um exemplo ilustra isso: uma pessoa poderia aceitar tanto a regra moral que afirma que ele não deve mentir quanto a que prescreve que deve cumprir suas promessas; mas, em ocasiões específicas, essas duas regras podem entrar em conflito, de modo que se deve escolher entre elas com base no peso, importância ou outro critério.
· Algumas considerações sobre a interpretação de Robert Alexy sobre a tese da única resposta correta de Ronald Dworkin
Alexy (1998:09) concorda com a compreensão de regras e princípios como espécies de normas jurídicas.[3] Partindo dessa premissa lembra que freqüentemente compreende-se que a distinção entre ambos os standars normativos se dê em razão da generalidade dos princípios frente às regras. Isto é, compreendem-se os princípios como normas de um grau de generalidade relativamente alta, ao passo que as regras seriam dotadas de uma menor generalidade.
Contudo, tal abordagem quantitativa, levada a diante por autores como Del Vecchio e Bobbio, se mostra insuficiente à luz do pensamento desenvolvido já em Esser, como demonstra Galuppo (2002:170-171). Tal tese é denominada por Alexy (1998:09) como a tese fraca da separação, de modo que uma tese forte, como a que o autor pretende adotar, considera a distinção qualitativa. Logo, pode-se perceber que a generalidade não é um critério adequado para tal distinção, pois é quando muito uma conseqüência da natureza dos princípios, sendo incapaz de proporcionar uma diferenciação essencial (GALUPPO, 1998:137).
Assim, diferentemente dos princípios, regras serão aplicáveis na maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing-fashion). Isto significa dizer que se uma regra é válida, ela deve ser aplicada da maneira como ordena, nem mais nem menos; enquanto se não for considerada válida não será considerada pela decisão, devendo ser retirada do ordenamento jurídico, pois será sempre inválida caso não seja estabelecido que uma regra excepcione a outra. Já os princípios não são determinantes para uma decisão, de modo que somente apresentam razões em favor de uma ou de outra posição argumentativa (ALEXY, 1998:09-10). É por isso que o autor afirma existiruma dimensão de peso entre princípios, principalmente nos chamados casos de colisão. Destarte, em face de uma colisão entre princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha naquele caso concreto maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de peso menor.
Aqui devem ser sublinhados dois pontos importantes. Primeiramente, o critério de distinção entre regras e princípios apresentados por Alexy acima em momento algum encontra equivalência na posição assumida por Dworkin. O jurista de Oxford não distingue regras e princípios a partir de critérios morfológicos, mas sim lógico-argumentativos. Isto é, a distinção não pode se operar a priori, em um plano abstrato, mas somente em face de um caso concreto de modo a adquirir densidade em razão da argumentação produzida pelos sujeitos no processo. Dworkin (2002:39), então, lembra que certas disposições podem funcionar do ponto de vista lógico como uma regra e do ponto de vista substantivo como um princípio.
Palavras como “razoável”, “negligente”, “injusto” e “significativo” desempenham freqüentemente essa função. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicação dependa, até certo ponto, de princípios e políticas que extrapolam a [própria] regra. A utilização desses termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princípio. Mas não chega a transformar a regra em princípio, pois até mesmo o sentido restritivo desses termos restringe o tipo de princípios e políticas dos quais pode depender a regra (DWORKIN, 2002, p. 45).
Uma segunda colocação é que em momento algum a teoria de Dworkin deixa de atribuir a natureza deontológica aos princípios, típicas das normas em geral.  Oportuno, então, lembrar que Habermas percebe que a maneira como Alexy (1998:14) entende a ponderação de princípios, implica uma concepção axiologizante do Direito, porque a ponderação só seria possível ao se poder preferir um princípio a outro, o que somente seria permitido se os princípios fossem considerados como valores (GALUPPO, 2002:179).
Assim, as normas, como princípios ou como regras, são enunciados deontológicos, isto é, visam ao que é devido. Já os valores são enunciados teleológicos, de modo que objetivam o que é bom, melhor ou preferível, sendo condicionados a uma determinada cultura. Dessa forma, a norma para Alexy perde a característica de código binário para se transformar em um código gradual, ao passo que a adequabilidade sede espaço para uma aplicação ponderada (balanceada)  dos princípios tidos como comandos otimizáveis (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002:88-90
E realmente, tal desnaturação do direito em forma de valores se mostra necessária para que possa afirmar a possibilidade de estabelecer uma hierarquia entre valores ou uma prioridade entre princípios, como faz o jurista alemão. Mas com isso, corre-se o risco de transformar direito em bens, que podem ter sua aplicação negociada. Como consequência, então, Alexy deixa de levar do direito a sério, como poderia afirmar Dworkin, uma vez que para este os direitos são trunfos contra argumentos de política, que justamente fariam essa remissão ao que é tipo como bom para uma comunidade
O predicado “validas” refere-se a normas de ação e a proposições normativas gerais correspondentes; ele expressa um sentido não-específico de validade normativa, ainda indiferente em relação à distinção entre moralidade e legitimidade. Eu entendo por “normas de ação” expectativas de comportamento generalizadas temporal, sócia e objetivamente. Para mim, “atingido” é todo aquele cujos interesses serão afetados pelas prováveis consequências provocadas pela regulamentação de uma prática geral através de normas. E “discurso racional” é toda a tentativa de entendimento sobre pretensões de validade problemáticas, na medida em que ele se realiza sob condições da comunicação que permitem o movimento livre de temas e contribuições, informações e argumentos no interior de um espaço público constituído através de obrigações ilocucionárias. Indiretamente a expressão refere-se também a negociações, na medida em que estas são reguladas através de procedimentos fundados discursivamente (HABERMAS, 1997:1:142
Enquanto o princípio moral, enquanto especificação do princípio do discurso, produz normas que só podem ser justificadas sob o ponto de vista da consideração simétrica dos interesses, ao passo que o princípio democrático produz normas de ação que surgem na forma do direito e que podem ser justificadas com auxílio de argumentos morais, mas também pragmáticos, éticos e políticos
· É possível uma única resposta correta?
Para refletir sobre a possibilidade de uma resposta correta para os hard cases, Alexy (1998:13) partirá do seguinte raciocínio que revelará duas variantes dessa tese, uma forte e uma fraca.
Iniciando pela versão fraca, ter-se-ia que supondo ser possível criar uma lista de certo modo completa de princípios de um dado sistema jurídico. Tal lista não apresentaria considerações sobre o peso relativos desses princípios, o que a transformaria em um mero catálogo de topoi.
Diferentemente, a versão forte dessa tese deve conter, além de todos os princípios, todas as possíveis relações de prioridades abstratas e concretas entre eles, de modo a se determinar de maneira unívoca a decisão em cada caso. Contudo, tal exercício é por demais improvável, o que leva Alexy a rejeitar a tese dworkiana. Isto porque, tomando por base tanto os princípios quanto os valores, não podem ter seus pesos concebidos em grandezas numéricas.
Uma alternativa é proposta pelo autor: o estabelecimento de uma ordem fraca, obtida através de: 1) um sistema de condições de prioridade; 2) um sistema de estruturas de ponderação; e 3) um sistema de prioridades prima face.
Através de uma decisão em um caso concreto, poder-se ia defender a possibilidade de essa decisão estabelecer relações de prioridade para outros casos concretos, através da formulação de uma lei de colisão: “As condições, sob as quais um princípio prevalece sobre outro, formam o pressuposto fático de uma regra que determina as conseqüências jurídicas do princípio prevalente” (ALEXY, 1998:15). Tal tese a pauta por afirmar uma relação de níveis entre regras e princípios, mas tais relações são meramente informativas, sendo necessário uma teoria completa da argumentação jurídica.