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1 PROFª MS. ÉVELYN CINTRA ARAÚJO 2020 DIREITO PROCESSUAL CIVIL COLETIVO CONTÉUDO PROGRAMÁTICO UNIDADE 1 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL COLETIVO 1.1 Histórico 1.2 Evolução do processo coletivo no Brasil 1.3 Fundamentos, conceito e elementos 1.4 Classificação do processo coletivo 1.5 Princípios do direito processual coletivo UNIDADE 2 - ESTUDOS SOBRE DIREITOS COLETIVOS: DIREITOS DIFUSOS. DIREITOS COLETIVOS. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS UNIDADE 3 - A LEGITIMIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS UNIDADE 4 – A COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS UNIDADE 5 – CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO UNIDADE 6 – LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO UNIDADE 7 – ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA 7.1 A Prescrição e a Decadência nas Ações Coletivas 7.2 A Reconvenção nas ações coletivas 7.3 A Distribuição dinâmica do ônus da prova no processo coletivo 7.4 Conciliação nas causas coletivas 7.5 Especificidades da Tutela de Urgência no Processo Coletivo 7.6 As Despesas processuais e os honorários advocatícios de sucumbência 7.7 Aspectos Recursais UNIDADE 8 - A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS UNIDADE 9 – LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO NO PROCESSO COLETIVO UNIDADE 1 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO CIVIL COLETIVO: histórico, fundamentos e conceito. 1.1 Histórico O Processo Coletivo é fruto da evolução histórica do próprio Processo Civil, a qual perpassou basicamente por 3 fases, senão lembremos: 1ª) IMANENTISTA (ou civilista/sincretista/privatista): Originada no Direito Romano, a fase imanentista ou civilista teve como destaques Celso, Ulpiano e Savigny e durou até meados do ano de 1868. Havia uma grande confusão metodológica entre direito material e direito processual, negando-se a existência autônoma deste último, o qual se encontrava imanente, ou seja, dependente do direito material. Para os imanentistas, só havia ação se houvesse direito material. Obviamente que tal teoria não prosperou, pois não conseguiram explicar, por exemplo, a possibilidade de o autor lançar mão da ação e do processo para buscar justamente a declaração de inexistência de um direito (ação declaratória negativa). Esqueceram-se também de que, ainda que ação fosse declaratória positiva, o juiz poderia julgar improcedente o pedido, negando a existência do direito; ou, por fim, poderia o magistrado simplesmente decretar a prescrição (perda da pretensão) mesmo tendo havido o exercício da ação e a instauração do processo. 2ª) CIENTÍFICA (ou autonomismo): Na fase científica ou autonomista, que durou de 1868 a 1950, e por forte influência principalmente das doutrinas alemãs (Von Bülow), desenvolveu-se a teoria do processo como ciência autônoma, uma vez que fora finalmente reconhecida a sua total independência em relação ao direito material. Enquanto este sempre teve uma configuração linear (sujeitos ativo/passivo; objeto – bem da vida; e vínculo de direito material), o processo revela-se como uma relação jurídica triangular, com elementos próprios e distintos (sujeitos ativo/passivo e o Estado-juiz; objeto – pedido; e vínculo de direito processual). Assim, haveria duas relações jurídicas autônomas: a material e a processual, as quais não se confundiam. Todavia, o processo passou a ser intensamente estudado como objeto autônomo, deixando de servir ao direito material, o que criou excessos formalistas. Dessa forma, tal processo era permeado por ideais iluministas e liberalistas, onde a propriedade individual, a autonomia da vontade e a titularidade do direito de agir exclusiva ao titular do direito privado eram “a pedra de toque”, não havendo espaço ainda para o direito da coletividade. 3ª) INSTRUMENTALISTA (ou do acesso à justiça): A fase instrumentista, surgida em meados de 1950 (especialmente pelas obras de Garth/EUA e Cappelletti/ITA) e vivida por nós até os dias atuais, vai além dos autonomistas e vê o processo como instrumento não só de realização dos interesses particulares, como também de pacificação social e realização da lei, portanto, mais efetivo, realizador da justiça, em tempo hábil e com o menor dispêndio possível. Em outras palavras, prega-se o processo como meio de acesso à justiça, reaproximando o direito material e processual, sem, contudo, perder a autonomia do processo. De acordo com Garth e Cappelletti, para que o processo seja um instrumento de acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos teriam de observar 3 ondas renovatórias de alterações legislativas: a) Tutela dos necessitados/hipossuficientes: sendo criada, no Brasil, a Defensoria Pública, a Lei de Assistência Judiciária (de 1950 – instituiu a pobreza por presunção), os Juizados Especiais; a Justiça do Trabalho etc.; b) Coletivização do processo: quando a norma constitucional garante o direito ao acesso à justiça, notadamente no inciso XXXV do art. 5º da CF/88, ela o garante não só para a tutela dos direitos individuais, como também dos direitos coletivos (como o próprio título do capítulo, onde tal dispositivo constitucional está inserido, sugere: “ Dos direitos e deveres individuais e coletivos”). Assim, é necessário que haja um tratamento coletivo para o processo, pois somente assim haverá verdadeiramente acesso à justiça. Dessa forma, Garth e Cappelletti perceberam a necessidade de serem tutelados pelo processo: • bens e direitos de titularidade indeterminada: direitos que pertencem a todos e não pertencem a ninguém, e que, por isso, ficavam normalmente sem tutela. Ex: o meio ambiente e o patrimônio público. Foram então criados os legitimados coletivos (ex: MP, defensorias, órgãos públicos); • bens e direitos cuja tutela individual é inviável : basicamente por conta da hipossuficiência, seja cultural (falta de consciência da população sobre a existência e do direito e seu mecanismo de tutela), econômica (pouca recompensa na tutela do direito, seja em razão dos custos psicológicos, seja em razão dos custos financeiros; falta de recursos para custear a assistência jurídica), ou técnica (configuração do processo, que exige demasiado do autor, a exemplo da produção de provas difíceis). Ex.: consumidor descobre que a caixa de leite que informa possuir 1 litro, na verdade possui 750 ml. Em situações como esta, é economicamente inviável para o consumidor processar individualmente a empresa para cobrar alguns litros de leite, mas coletivamente o dano é considerável. • bens e direitos cuja tutela coletiva é recomendável: do ponto de vista da facilidade e utilidade do sistema (litígios repetitivos); nesse caso, a tutela do direito individual não é economicamente inviável, mas a tutela coletiva se releva recomendável em razão da molecularização dos conflitos/reunião dos processos (Kazuo Watanabe) . Não há, aqui, uma preocupação direta com o jurisdicionado, mas sim com o sistema, que deve potencializar a solução dos conflitos. Ex: é possível citar as causas envolvendo expurgos inflacionários, bastante repetidas em todo o país. Segundo aqueles autores, o direito processual civil clássico era, até então, incapaz de tutelar o direito coletivo porque institutos clássicos como a legitimidade ordinária, de perspectiva liberal individualista (cada um defende o que é seu individualmente) e a coisa julgada intra partes (a decisão beneficia só as partes - art. 506 do NCPC), entre outros, são incompatíveis com o processo coletivo. Não que o processo coletivo nega a importância do processo individual para determinadas situações, mas reconhece o caráter egoístico deste, com o indivíduo pensando só em si. O caráter do processo coletivo, ao contrário, é altruístico, porque sempre tem em mente o bem comum; daí a necessidade real de reformular conceitos processuais civis tradicionais, adequando-osà tutela dos interesses metaindividuais. A ordem jurídica reconhece a necessidade de que, em matéria de interesses transindividuais, “o acesso individual dos lesados à Justiça seja substituído por um processo coletivo, que não apenas deve ser apto a evitar decisões contraditórias como ainda deve conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é exercido de uma só vez, em proveito de todo o grupo lesado.” c) Efetividade do processo: processo civil de resultados, vivida atualmente. 1.2 Evolução do processo coletivo no Brasil Por influência lusitana, o Brasil já convive com a ação popular desde as Ordenações Manuelinas, não obstante era de forma extremamente precária e limitada (na origem só cabia contra atos do poder público). As ações coletivas (re)surgiram mesmo pela influência direta da doutrina italiana na década de 70, quando emergiu uma doutrina processual coletiva brasileira representada por Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini Grinover, Waldemar Mariz Oliveira Júnior, e, posteriormente, Antônio Gidi, Nelson Nery Júnior e Aluísio Mendes. Apesar de já existir a ação popular desde antes (Lei 4.717/65), a doutrina costuma vincular o surgimento do processo coletivo no Brasil com a Lei 6.938/1981 (Lei Nacional da Política do Meio Ambiente), que, em seu art. 14, §1º, previa a legitimidade do MP para propor a ação civil pública em proteção ao meio ambiente. Todavia, só em 1985, com a Lei de Ação Civil Pública (7.347/85), que houve a consolidação do processo coletivo no Brasil. Essa lei resolveu o problema dos bens ou direitos de titularidade indeterminada, mas não o problema dos bens e direitos cuja tutela individual é inviável e os bens e direitos cuja tutela coletiva é recomendável. Esses últimos dois problemas só foram efetivamente solucionados com a CF/88 e em especial com o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, quando então houve a potencialização do processo coletivo, e a sua complementação pelo Estatuto da Cidade (2001), do Idoso (2003) etc. Por outro lado, não podemos ignorar os retrocessos. O Governo tem utilizado Medidas Provisórias para atacar a ação civil pública, tentando restringir sua eficácia, limitar o acesso à justiça, frustrar o momento associativo e reduzir o papel do Poder Judiciário. Ex: a Lei 9.494 é o resultado de uma MP, que incluiu o atual art. 16 da LACP. Este dispositivo traz uma norma que limita bastante o processo coletivo, já que determina que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.” Quanto ao futuro do processo coletivo brasileiro, destaca-se 2 tentativas frustradas de criação do Código de Processo Civil Coletivo: - uma que partiu de três projetos (oriundo da USP - Ada Pellegrini Grinover; da UERJ/UNESA - Aloísio Castro Mendes; e de Antônio Gidi); - e outra, em 2008, quando o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas para tanto. Porém, tal comissão entendeu que o ideal não é fazer um novo código (que demorará muito para sair do Congresso), mas sim uma Nova Lei de Ação Civil Pública. Com efeito, esta nova Lei é o atual PL 5139/09. 1.3 Fundamentos, conceito e elementos 1.3.1 Fundamentos da ação coletiva Segundo Didier Júnior, as ações coletivas possuem duas justificativas: a) Fundamento sociológico: aumento das “demandas de massa” . Está ligado, portanto, ao princípio do acesso à justiça. b) Fundamento político: permitem a solução de diversos conflitos por meio de um só processo, reduzindo os custos, uniformizando os julgamentos e trazendo previsibilidade e segurança jurídica. Está ligado principalmente ao princípio da economia processual. 1.3.2 Conceito de processo coletivo Processo coletivo é “aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo/, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva/, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas” (GIDI, Antônio apud DIDIER JR., 2008, p. 46). Do conceito é possível extrair 3 elementos, quais sejam: a) a legitimação para agir b) a afirmação de uma situação jurídica coletiva: o direito coletivo lato sensu no pólo ativo (ação coletiva ativa), ou dever ou estado de sujeição a este direito no pólo passivo (ação coletiva passiva); c) a extensão subjetiva da coisa julgada. Assim, há procedimentos especiais (ações coletivas) previstos na legislação para servir às causas coletivas, tais como: - Ação popular (art. 5º, LXXIII CF; Lei nº. 4.717/65); - Ação civil pública (art. 129, III CF; Lei nº. 7347/85); - MS coletivo (art. 5º, LXX CF); - Ação coletiva para defesa dos direitos individuais homogêneos dos consumidores (arts. 91 a 100 do CDC); - Ação de improbidade administrativa (Lei nº. 8429/92); - Ações de Controle de Constitucionalidade (ADI e ADC - art. 102, I, “a” CF). Vê-se, resumidamente, que a ação e o processo coletivos tem por objeto a realização do interesse público, ou seja, “servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles referentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade” (DIDIER JR, 2008, p. 38), como, por exemplo, dos consumidores, do meio ambiente, do patrimônio artístico, histórico e cultural, bem como os interesses individuais dos necessitados e minoritários marginalizados, ou seja, os direitos coletivos lato sensu e individuais indisponíveis. Trata-se, assim, de um processo de interesse público , não interessando a “estrutura subjetiva”, mas a “matéria litigiosa” discutida. Desta feita, não se confunde processo coletivo com litisconsórcio multitudinário. Este está assentado no velho arquétipo de processo individual (de estrutura atômica), ainda que sejam muitos em um dos pólos, posto que defendem seus direitos subjetivos individuais (o juiz pode, inclusive, fragmentar tal litisconsórcio quando dificultar o andamento do processo ou a defesa). Já o processo coletivo é de estrutura molecular, ou seja, mesmo que interesse a uma série de sujeitos distintos, identificáveis ou não, pode ser ajuizada e conduzida por uma única pessoa já que veicula matéria de natureza comum a todos, à coletividade. Justamente por servir o processo coletivo ao interesse público é que tem se experimentado uma maior politização da Justiça e ativismo judicial, pois “ao Poder Judiciário foi conferida uma nova tarefa: a de órgão colocado à disposição da sociedade como instância organizada de solução de conflitos metaindividuais”. 1.3.3 Legislação pertinente aplicável Como já se sabe, o direito processual coletivo não possui um código próprio, tampouco é regido pelo CPC, o qual se dirige a um processo de caráter individual. Na verdade, a tutela dos direitos coletivos fica por conta de um conjunto de regras e leis, que, harmonicamente, se comunicam formando o que chamamos de microssistema processual coletivo. Dentre tais leis destaca-se principalmente o CDC (Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90), que, por ter um caráter misto (possui normas de direito material e de direito processual), reserva em seu Título III a “Defesa do Consumidor em Juízo”, ou seja, preocupa-se com a efetividade e a facilitação do acesso à justiça pelo consumidor. As inovações processuais empreendidas pelo CDC no que tange à tutela dos direitos de massa são dignas de nota, podendo-se elencar algumas delas: - conceituação de direitos difusos, coletivos stricto sensu, e individuais homogêneos (art. 81, parágrafoúnico, incisos I, II e III); - determinar a competência pelo domicílio do consumidor – competência adequada (art. 101, I); - vedação de denunciação à lide e um novo tipo de chamamento ao processo (arts. 88 e 101, II); - possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa dos seus direitos, de qualquer ação cível cabível (condenatória, mandamental, executiva lato sensu, declaratória ou constitutiva) – atipicidade ou não-taxatividade (art. 83); - tutela específica em preferência à tutela do equivalente em dinheiro (art. 84); - a extensão subjetiva da coisa julgada em exclusivo benefício das pretensões individuais (art. 103 - secundum eventum litis e secundum eventum probationis); - regras de legitimação e de dispensa de honorários advocatícios (art. 87) específicas para as ações coletivas e aperfeiçoadas em relação aos sistemas anteriores; - regulamentação da litispendência entre a ação coletiva e ação individual (art. 104); - e, por fim, a alteração e ampliação da tutela da Lei da Ação Civil Pública – LACP (Lei n. 7.347/85), harmonizando-a com o CDC (arts. 110 a 117), especialmente a que inseriu o art. 21 à LACP, declarando a extensão do Título III do código consumerista a todas as ações coletivas. Dessa forma, como bem nos ensina Gidi (apud Didier Jr, 2008, p. 50), “toda a parte processual coletiva do CDC fica sendo (....) o ordenamento processual civil coletivo de caráter geral, devendo ser aplicado a todas as ações coletivas em defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos”. Em outras palavras, seria uma espécie de Código de Processo Civil Coletivo. Todavia, tal microssistema não se resume ao CDC e à LACP, mas é formada pela reunião intercomunicante de vários diplomas legais inerentes ao direito coletivo. Isso significa que o CPC só será aplicado em caráter suplementar ou residual (e não subsidiário) e naquilo que não for incompatível, dado, repita-se, ao seu caráter individual. Em outras palavras, em caso de omissão em determinado diploma coletivo, deve-se buscar solução legal em outra lei que forma o microssistema coletivo antes de se recorrer ao CPC. 1.4 Modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos No mundo afora, destacam-‐se dois modelos de tutela jurisdicional dos direitos coletivos: a) Modelo da Verbandsklage (ações associativas): tem origem ítalo-‐francesa-‐alemã e é adotado pela Europa-‐Continental (salvo Escandinávia). São características desse modelo: - legitimação ativa das associações especial: com a escolha de um “sujeito supraindividual” para tutelar em nome próprio o direito que passa ser considerado como próprio. Ex: associações de consumidores, associações ambientais. - duas formas de tutela para as associações: ou representa o indivíduo, mediante sua autorização; ou representa um direito supraindividual, porém em hipóteses restritíssimas e excepcionais; - afastamento da tutela dos direitos individuais de forma extremada e radical : nesse modelo não há espaço, em nenhuma hipótese, de tutela individual; o dano deve ser ressarcido para o Estado. - a tutela permitida em juízo é somente a inibitória ou injuncional : ou seja, tutela voltada para as obrigações de fazer e não fazer, e, consequentemente, nesse caso, com caráter meramente de advertência ou de admoestação, sem, de fato, garantir a reparação de danos. Críticas não faltaram para tal modelo, uma vez que efetivamente não tutela os direitos coletivos. b) Modelo das Class Action: tem origem norte-‐americana e foi muito difundido no Brasil. É mais pragmático, voltado para a proteção integral do direito coletivo. São suas características: - a legitimidade do indivíduo ou de um grupo de indivíduos, caracterizada pelo controle jurisdicional da “adequada representação”; - vinculatividade da coisa julgada para toda a classe , quer beneficiando-‐a, quer prejudicando-a, no caso da improcedência da ação (no Brasil é um pouco diferente do modelo norte -americano puro, uma vez que a coisa julgada erga omnes ou ultra partes, nos termos do art. 103 do CDC, é secundum eventum litis, ou seja, só beneficia); - adequada notificação para aderir à iniciativa aos indivíduos: visando proteger o “direito de colocar- se a salvo da coisa julgada” (right to opt out). Ou seja, se o membro da classe entender mais vantajoso fazer valer seu direito com uma ação individual, ele tem o direito de “sair” do grupo ou classe comunicando ao legitimado que não pretende ser representado na demanda coletiva; - atribuição de amplos poderes ao juiz: o que distingue esse modelo do modelo tradicional de litígio (vinculado predominantemente a atividade das partes e a uma radical neutralidade judicial). A tendência mundial é a universalização do modelo das class action, tanto nos ordenamentos do common law como do civil Law, a exemplo do Brasil, pois tem se apresentado como o mais bem sucedido. 1.5 Classificação do processo coletivo a) Quanto ao sujeito: - processo coletivo ATIVO: é o processo coletivo por excelência, em que a coletividade é autora, por meio de um legitimado coletivo. Essas são as mais comuns. - processo coletivo PASSIVO: é aquele em que a coletividade é ré. Seria a situação inusitada de a coletividade ser demandada como ré numa ação. Na doutrina, existem duas posições diametralmente opostas sobre ação coletiva passiva: ✓ 1ª corrente (DINAMARCO): não existe ação coletiva passiva, por ausência de previsão legal. O art. 5º LACP só trata dos legitimados ativos, enquanto não há essa previsão para a ação coletiva passiva. ✓ 2ª corrente (majoritária – GRINOVER, DIDIER): existe ação coletiva passiva, pois a prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada (Ex.: em caso de greve, a representação da coletividade passiva é do sindicato ou da associação ). Ademais, a sua existência decorre de uma interpretação sistemática, dispensando previsão expressa: a) o art. 5º, §2º da Lei 7.347/85 (LACP) permite o ingresso do Poder Público e das associações como litisconsortes de “qualquer das partes”, o que abrange a passiva. b) o art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela, o que inclui a ação rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato judicial. A grande dificuldade é apenas identificar o representante da coletividade ré (deve ser analisada casuisticamente, devendo recair preferencialmente sobre sindicatos e associações de classe). b) Quanto ao objeto: - processo coletivo ESPECIAL: são os processos das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF). - processo coletivo COMUM: o processo coletivo comum é composto por todas as ações para a tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionados ao controle abstrato d e constitucionalidade. São elas: ✓ Ação popular – Tem previsão na Lei 4.717/65. ✓ Ação civil pública – Tem previsão da Lei 7.347/85. ✓ Ação coletiva (?) – Alguns autores (ex: Mazzilli) sustentam que ação coletiva é algo diverso da ação civil pública, servindo à tutela dos interesses individuais homogêneos. Para eles, a ação coletiva é a que tem previsão no CDC, enquanto a ação civil publica seria a prevista na Lei 7.347/85. Na prática, os regimes da ação coletiva e da ação civil pública são idênticos. ✓ Ação de improbidade administrativa (?) – O STJ e alguns autores sustentam que a improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública. Para outros autores, são ações distintas, pois possuem legitimidade, objeto, regime de coisa julgada e outros institutos diferentes. ✓ MS coletivo – Tem previsão na Lei 12.016/09. ✓ Mandado de injunção coletivo (?) – Existe a discussão sobresua criação, mas ele ainda não foi formalmente criado. 1.6 Princípios do direito processual coletivo a) Princípio da Aplicação Residual do CPC O CPC, por seu caráter eminentemente individualista, terá aplicação meramente residual aos processos coletivos e desde que obedecidas as seguintes regras: (i) no microssistema de tutela coletiva haja omissão; (ii) a regra processual do CPC seja compat ível com o processo coletivo, na medida em que não pode comprometer a eficácia da proteção aos direitos coletivos lato sensu. b) Princípio da Integratividade do Microssistema Processual Coletivo O princípio da integratividade indica que o sistema processual coletivo adota a teoria do sistema do diálogo das fontes normativas, segundo a qual, visando harmonia e integração, na aplicação simultânea de duas leis, uma pode servir de base conceitual para outra. Como cediço, não existe uma lei central que trate do processo coletivo. Por isso, o sistema processual coletivo brasileiro é uma verdadeira bagunça, havendo contradições, previsões repetidas etc. As principais normas de direito coletivo partem do núcleo básico formado pela LACP + CDC. O CDC e a LACP são normas de reenvio, pois o CDC, art. 90, manda aplicar, para tudo que ele trata, a LACP; e a LACP, em seu art. 21, manda aplicar o CDC em tudo que ela trata. “Art. 90 do CDC – Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições. Art. 21 da LACP - Aplicam‐se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e indiv iduais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Sobre este núcleo (CDC + LACP), há a comunicação de todas as normas paralelas (LIA, LAP, ECA, MSC, Estatuto da Cidade, Estatuto do Idoso, Estatuto do Deficiente etc.) que formam o microssistema processual coletivo, que se interpenetram e se subsidiam. ATENÇÃO: O CPC não faz parte do sistema integrativo que compõe o diálogo das fontes, sendo sua aplicação residual. Ex.: prazo de apelação (que não é tratada pelas leis do microssistema). c) Princípio da Representatividade Adequada Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação coletiva, desde que prove judicialmente a adequada representação do grupo, no Brasil, o legislador optou por estabelecer um rol de legitimados no art. 5º da LACP, os quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil. Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I‐ o Ministério Público; II‐ a Defensoria Pública; III‐ a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; [Administração Direta] IV‐ a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; [Administração Indireta] V‐ a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, est ético, histórico, turístico e paisagístico.” A grande dúvida que há no Brasil é se, sem prejuízo do controle legislativo da representação (que define quais os legitimados), poderia também o juiz, tanto quanto nos EUA, fazer o controle judicial, reconhecendo, no caso concreto, a falta de representação adequada e legitimidade do autor coletivo e considerando-o incapaz de prosseguir na demanda. Ou seja, é possível, como no sistema norte-americano, que o juiz faça uma verificação prévia da idoneidade/capacidade do legitimado à ação coletiva? ✓ 1ª posição (NELSON NERY JR.): não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as associações, pois há uma presunção ope legis. A própria LACP estabelece alguns requisitos para as associações (constituição há pelo menos 1 ano; pertinência temática); ✓ 2ª posição (doutrina majoritária; STF E STJ): é possível o controle judicial (ope iudicis) da representação adequada, em complemento ao que o legislador já fez. Haveria, portanto, um controle duplo. Para essa corrente, o controle judicial recairia sobre o critério da finalidade institucional ou pertinência temática do autor coletivo (não recairia sobre os critérios norte-americanos). É a corrente AMPLAMENTE MAJORITÁRIA (STF). Ex.: o Defensor Público resolve entrar com ação civil pública para discutir a alíquota do bacalhau norueguês. Para a 1ª posição, o juiz deveria levar a ação adiante; para a 2ª posição, o juiz deveria intimar alguém para tocar o processo, já que não tem nada a ver com a finalidade institucional da defensoria (cuja finalidade institucional, prevista no art. 134 da CF/88 é a defesa do hipossuficiente). d) Princípio da Não-taxatividade ou Atipicidade da Tutela Coletiva Por este princípio, o rol das ações coletivas não é taxativo, já que objetiva ampliar ao acesso à tutela coletiva. Assim, qualquer ação pode ser coletivizada, desde que o objeto seja a tutela de interesses metaindividuais (pode ser utilizada para a proteção de direitos coletivos). Essa ideia é, inclusive, anunciada no artigo 83 do CDC: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua efetiva e adequada tutela.” É possível, v.g., o ajuizamento de ação possessória coletiva; ação monitória coletiva. e) Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva e Princípio da Informação aos Órgãos Competentes O princípio da ampla divulgação decorre, diretamente, do artigo 94 do CDC, que diz: “Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.” A doutrina ressalta que o princípio da ampla divulgação da demanda coletiva visa possibilitar: (i) que os autores individuais possam requerer a suspensão de seus processos; (ii) a propositura de uma única demanda coletiva, evitando casos de litispendência e coisa julgada; (iii) a intervenção de amicus curiae; (iv) a execução individual da sentença coletiva; (v) o controle da atuação adequada do legitimado extraordinário. Por outro lado, o princípio da informação aos órgãos competentes decorre dos arts. 6◦ e 7◦ da Lei de Ação Civil Pública, in verbis: “Art. 6◦. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando - lhe os elementos de convicção. Art. 7◦. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.” f) Princípio da Indisponibilidade Temperada ou Mitigada e da Continuidade da Demanda Coletiva O princípio da indisponibilidade temperada ou mitigada da ação coletiva estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor coletivo , isso porque não lhe pertence, mas sim à coletividade. A consequência prática é que não poderá haver desistência imotivada da ação coletiva e, se houver, não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual. Assim, ao contrário do processo individual, em que a propositura ou não da ação encontra-se no âmbito da faculdade do indivíduo, no processo coletivo, constatada a lesão a um direito coletivo lato sensu, a propositura da ação coletiva é uma imposição. Todavia, essa obrigatoriedade de propositura da ação coletiva deve ser con siderada temperada ou mitigada, justamente porque o MP deveráfazer um exame de oportunidade e conveniência quanto ao seu manejo. Se a desistência foi motivada e razoável, o magistrado poderá homologá-la. Ex.: falência da empresa ré. Um bom exemplo do princípio da indisponibilidade da ação coletiva encontra-se no artigo 9◦ da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) LACP, citemos: “Art. 9◦. Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. §1◦. Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. §2◦. Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. §3◦. A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento. §4◦. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. ” Tal princípio aplica-se não só ao Ministério Público, mas também às defensorias públicas e à advocacia pública, pois estes também são essenciais à Justiça e incumbindo-lhes igualmente velar pelos direitos coletivos em sentido lato. Por sua vez, o princípio da continuidade da demanda coletiva encontra-se positivado no §3◦ do artigo 5◦ da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85): “Art. 5◦. (...)§3◦. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.” Sobre o dispositivo, duas observações: (i) não se trata de abandono da demanda coletiva apenas por associação, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade também é temperada, pois não pode obrigar o Ministério Público ou outro legitimado extraordinário a dar prosseguimento a uma demanda infundada. g) Princípio da Indisponibilidade Absoluta da Execução da Sentença Coletiva Esse princípio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública e art. 16 da Lei da Ação Popular, que rezam: “Art. 15, LACP - Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê -lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.” “Art. 16, LAP - Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a PROMOVERÁ nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave .” Este princípio objetiva evitar a corrupção entre o condenado e o representante coletivo. Na omissão de autor da ação coletiva ou de qualquer legitimado, o legislador deixa claro que a execução é obrigatória para o MP. Diferentemente do primeiro princípio, que é mitigado, a indisponibilidade da execução é absoluta, não admitindo exceção. h) Princípio da Extensão Subjetiva da Coisa Julgada “Secundum eventum litis” e do Transporte in utilibus A decisão do processo coletivo se estende erga omnes ou ultra parts apenas para beneficiar (sentença de procedência) os membros da coletividade, e não para os prejudicar. Dessa forma, a decisão coletiva contrária não vincula o indivíduo, que poderá ajuizar sua própria ação individual posteriormente. Isso ocorre porque o legitimado extraor dinário coletivo não pede autorização dos titulares dos direitos metaindividuais antes de propor a ação coletiva. Logo, se um indivíduo determinado não pediu a ninguém para defender algo que também é seu, não poderá a sentença prejudicá-lo. Por outro lado, poderá o indivíduo, em caso de sentença de procedência da demanda coletiva, transportá-la para uma ação individual caso comprove a origem no mesmo fato (transporte in utilibus). i) Princípio da Intervenção Obrigatória do Ministério Público Esse princípio decorre do artigo 5◦, §1◦ da Lei de Ação Civil Pública, que reza: “Art. 5◦. (...) §1◦. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.” Assim, a intervenção do Ministério Público em uma demanda coletiva se dá de duas formas: na qualidade de autor e na qualidade de custos legis. j) Princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito do Processo Coletivo De acordo com esse princípio, visto por alguns como um subprincípio da instrumentalidade das formas, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras sobre a admissibilidade da ação a bem da análise do mérito do pedido. Este princípio não tem previsão legal expressa, decorrendo do sistema processual coletivo e da circunstância de este atender ao interesse público primário. No processo coletivo, por ele interessar a um grande número de pessoas, o Estado tem interesse em resolver o conflito. Por conta disso, o magistrado deve evitar, ao máximo possível, a extinção do processo sem apreciação do mérito. Exemplificando, se, no curso de uma ação popular, cuja legitimidade é do cidadão, o autor tiver seus direitos políticos suspensos, o juiz não pode extinguir a ação por ilegitimidade do autor, devendo publicar editais para que qualquer cidadão assuma esta legitimidade. E se nenhum cidadão se interessa, o Ministério Público pode assumir esta titularidade. Atenção: com o novo CPC, tal princípio passou a ser previsto expressamente, sendo aplicável também a processo individual (art. 4º do NCPC: “Art. 4º - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” – princípio da primazia da tutela específica). k) Princípio do Ativismo Judicial ou da Máxima Efetividade do Processo Coletivo Trata-se de mais um princípio implícito. Consiste no poder de o juiz flexibilizar as regras processuais e procedimentais a bem da tutela coletiva. Com efeito, o juiz, no processo coletivo, tem poderes mais acentuados do que o juiz de um processo individual. Isso decorre de algo que está no direito norte-mericano, denominado defining function, que significa a “função de definidor” (aumento dos poderes do magistrado). O juiz tem mais poderes na condução e na solução do processo. Assim, graças a este princípio, o juiz pode agir de 5 formas (que não pode manejar no processo comum): a) Poderes instrutórios mais acentuados: o juiz, no processo coletivo, deve suprir lacunas probatórias, através da determinação da produção de provas de ofício; b) Flexibilização procedimental: graças à defining function¸ o magistrado pode, no processo coletivo, flexibilizar as regras procedimentais, através da alteração da ordem dos atos processuais e/ou ampliação de prazos. Exemplos: 1) se, na sentença, o magistrado percebe que não foi citado um litisconsorte necessário, em regra, extingue o processo sem julgamento do mérito (ilegitimidade de parte). No processo coletivo, todavia, o magistrado deverá fazer uma alteração na ordem dos atos, determinando a citação da parte faltante, a quem será ofertado o contrad itório/ampla defesa, coma possibilidade de produção de provas. A ideia é evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito. 2) aumento do prazo para manifestação sobre perícia ambiental (que é enorme). c) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda: no processo coletivo, o magistrado pode permitir a alteração dos elementos da demanda mesmo fora dos prazos do art. 329 do NCPC (após citação e após o saneamento). d) Possibilidade decontrole pelo Judiciário das políticas públicas: O STF e o STJ têm permitido, em situações de extrema necessidade, a implementação de políticas públicas definidas pela Constituição mediante intervenção do próprio Poder Judiciário, sempre que os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos políticos-jurídicos, de modo a comprometer, com sua omissão, a eficácia e integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. 0 UNIDADE 2 - Estudos sobre Direitos Coletivos: direitos difusos. Direitos coletivos. Direitos individuais homogêneos. 2.1 Objeto do processo coletivo De acordo com o parágrafo único do art. 81 do CDC, a tutela coletiva recairá sobre os direitos ou interesses difusos, coletivos, e individuais homogêneos, in verbis: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. (grifo nosso) Em outras palavras, o objeto do processo coletivo são os chamados interesses ou direitos coletivos ‘lato sensu’. Mas qual a diferença entre direitos e interesses? Interesses - é gênero. São as pretensões não tuteladas por norma jurídica expressa. Direitos - São pretensões tuteladas pela norma jurídica expressa. Por conta disso, são mais consolidados. Porém, tal distinção é meramente acadêmica, sem relevância prática, pois a doutrina amplamente majoritária reconhece que o CDC não fez distinção entre as duas expressões. Todavia, Barbosa Moreira (apud Mazzilli) defende que, na verdade, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos meta/trans ou paraindividuais, os quais estão “situados numa posição intermediária entre o interesse público e o interesse privado”. 2.2 Classificação dos direitos ou interesses trans ou metaindividuais (sg. Barbosa Moreira) Segundo Barbosa Moreira, os interesses/direitos metaindividuais dividem-se em 2 grupos: - Os direitos/interesses naturalmente coletivos: caracterizados pela INDIVISIBILIDADE do objeto. Neste caso, o bem tutelado não pode ser partilhado entre os titulares (ou todo mundo ganha ou todo mundo perde). Ex.: meio ambiente é um bem naturalmente coletivo porque não é possível despoluir o rio para uma única pessoa; patrimônio público. Esses interesses/direitos naturalmente coletivos, para o referido autor, podem ser divididos em outros dois grupos: os direitos difusos e os direitos coletivos em sentido estrito, cuja distinção faremos em momento oportuno. - Os direitos/interesses acidentalmente coletivos: caracterizados pela DIVISIBILIDADE de seu objeto. Assim, uma parte de seus titulares pode ter direito e outra parte não. Enquadram, nesse grupo, portanto, os direitos ou interesses individuais homogêneos. Na realidade, tais direitos são individuais, pois cada pessoa tem interesse/direito próprio a uma tutela jurídica una e individual. A questão é que, em razão do grande número de titulares desses interesses, eles acabam sendo homogeneizados. A lei dá tratamento coletivo para a defesa de um interesse que é individual (daí o nome “direito individual homogêneo”). Exemplos: 1) quando um produto está com defeito, muitos são os consumidores titulares do direito ao recall; 2) aquele do litro do leite, que, na realidade, contém 900 ml. Ninguém acionará a empresa para cobrar apenas alguns mililitros de leite (isso seria antieconômico); contudo, um legitimado coletivo pode defender todos. São 5 os fundamentos ou razões que justificam a tutela coletiva de pretensões que são individuais: - molecularização dos conflitos (ações menores repetidas); - economia processual (redução de custos para o Judiciário e para as partes); - evitar decisões contraditórias pelo tratamento uniforme do conflito; - aumento do acesso à Justiça: permitindo que direitos individuais economicamente desinteressantes sejam tutelados. Vale registrar que para vários autores tais direitos ou interesses acidentalmente coletivos não são metaindividuais, porque não transcendem os limites do indivíduo. 2.3 Diferenças entre os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos Interesse/ direito DIFUSOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Titularidade indeterminados e INDETERMINÁVEIS (número indefinido de titulares) indeterminados, mas DETERMINÁVEIS por grupo, categoria (logo no início da ação) Indeterminados, mas determináveis só na fase da liquidação/ execução1 Exemplos Meio ambiente; patrimônio público; moralidade admistrativa; propaganda enganosa. Nulidade de cláusula de contrato de adesão; mensalidades escolares (S. 643, STF); questões envolvendo direitos trabalhistas, sindicatos e entidades de classe. Acidente aéreo; expurgos inflacionários; lesão ao consumidor; recall de veículo com defeito. Relação entre os titulares Não há relação jurídica entre os titulares. Os sujeitos são ligados entre si por circunstâncias de fato extremamente mutáveis. Ex.: morar na mesma cidade, beber água no mesmo rio. Há uma relação jurídica base entre os titulares, os quais estão ligados entre si ou com a parte contrária por circunstâncias jurídicas relativamente estáveis. Não há relação jurídica entre os titulares, mas há uma pretensão de origem comum (deriva do mesmo fato) 1 Na ação coletiva, cujo pedido é a tutela de um direito individual homogêneo, não há necessidade de, no seu início, identificar os seus titulares nem a extensão dos danos, sendo a sentença proferida de forma genérica e a coisa julgada com efeitos erga omnes. Porém, no momento da liquidação e da execução, os mesmos devem ser identificados para que recebam suas respectivas indenizações, de acordo com os danos suportados individualmente. Caso, transcorra o prazo de 1 ano, não havendo a referida identificação ou habilitação em número compatível com a gravidade da lesão, poderá o MP ou qualquer co-legitimado promover a liquidação e execução coletiva da indenização, a qual irá para o Fundo de Direitos Difusos. Nível de Conflituosid a- de interna Alta conflituosidade interna: dentro do grupo que é titular deste direito existem as mais diversas opiniões/posicionamentos . Justamente por isso, conforme aponta Mazzilli, se mostram ineficientes os procedimentos e a estrutura que normalmente se prestam à mediação dos conflitos. Há uma baixa conflituosidade interna, sendo eficiente a mediação dos conflitos. Não há conflituosidade interna, porque os interesses são individuais, que, por questão de política legislativa, podem ser tutelados coletivamente, fazendo com que o direito individual padronizado (ações repetitivas) ou antieconômico receba tratamento coletivo. Nível de Abstra- ção Alta abstração: os interesses difusos existem muito mais no plano hipotético do que no plano real. Os direitos são de menor abstração (são mais concretos). Mínima, pois são direitos reais, concretos. 2.4 Considerações finais sobre o objeto do processo coletivo Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para proteger todos estes interesses, inclusive por intermédioda cumulação de pedidos em uma única ação. Vale destacar o caso hipotético proposto por Donizetti e Cerqueira, senão comentemos: Imagine um fabricante de iogurte que, buscando aumentar suas vendas, divulga, mediante propaganda televisiva, que seu produto reduz o “colesterol ruim”. Pesquisas científicas demonstram, porém, que na verdade, o consumo daquele iogurte aumentos os níveis de colesterol ruim. Três ações judiciais podem ser propostas em decorrência desse fato: 1ª Ação – vários indivíduos buscam indenização pelos danos materiais e morais sofridos, decorrentes dos gastos efetuados com a compra do produto e o aumento dos níveis de colesterol. 2ª Ação - entidade legitimada pleiteia indenização pelos danos materiais e morais sofridos por todos os consumidores que adquiriram aquele produto. 3ª Ação - entidade legitimada que, com base na proteção ao direito à saúde do consumidor, pleiteia que a fabricante seja condenada a retirar seus produtos do mercado. CONCLUSÃO: os interesses tutelados são, respectivamente, individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito, e difusos. Ou seja, o direito deve ser identificado no caso concreto, de acordo com o pedido e com a causa de pedir, pois um mesmo fato pode originar pretensões difusas, coletivas ou individuais homogêneas. Assim, o que define qual o direito tutelado é a afirmação feita na inicial e não a classificação doutrinária (outros exemplos: 1 - propaganda enganosa → se for para tirar do ar, é difuso; se para indenizar, é individual homogêneo; 2 - numa ACP é possível combater os aumentos ilegais de mensalidades escolares já aplicados nos contratos dos alunos atuais - o direito é coletivo; buscar a repetição do indébito – o direito é individual homogêneo; e, ainda, pedir a proibição de aumentos futuros – trata-se de direito difuso, envolvendo futuros alunos). Na verdade, alguns autores não vislumbram diferença entre os difusos e os coletivos (Dinamarco) e outros, entre os coletivos e os individuais homogêneos (não é a posição dominante). Mas o importante é saber que há zonas cinzentas, em que realmente não é fácil afirmar se o direito é difuso, coletivo ou individual homogêneo. 0 UNIDADE 3 - A Legitimidade nas Ações Coletivas 3.1 Natureza Jurídica A natureza jurídica da legitimidade nas ações coletivas é explicada por 3 teorias: - legitimidade ordinária; - legitimidade extraordinária; e - legitimidade autônoma. A primeira corrente, representada por Kazuo Watanabe, defende a legitimidade ordinária de entidades civis na defesa de direitos superindividuais, ligados aos fins associativos (as chamadas “formações sociais” pelo direito italiano), em interpretação ampliativa ao art. 17 do NCPC. Ou seja, agem em defesa de seus objetivos institucionais como titulares do próprio direito alegado. Tal corrente não prosperou , pois que a sua adoção resultaria em sempre se perquirir sobre as finalidades estatutárias, em constante análise de pertinência temática, o que reduziria a participação e aplicação das ações coletivas. Já segunda corrente, defendida por Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Didier e Zanetti Jr. entre outros, entende tratar-se de legitimidade extraordinária, visto que o autor coletivo vai a juízo em nome próprio defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que é titularizado pela coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. Por fim, a terceira corrente, de origem alemã e tendo, no Brasil, como principal representante Nelson Nery Jr, pugna pela atuação de entes exclusivamente legitimados na condução do processo, diversos daqueles titulares do direito posto em juízo, os quais não podem fazer valer diretamente seus direitos subjetivos coletivos, tampouco intervir no processo2. É o que se extrai da leitura dos arts. 81 e 82 do CDC, onde os entes ali legitimados para conduzir o processo não são os titulares dos direitos coletivos lato sensu, e só eles possuem tal legitimidade. Tal corrente também não ficou imune a críticas: a principal dificuldade por ela apresentada é que os efeitos da litispendência e da coisa julgada não se comunicarão aos substituídos, já que a legitimidade é exclusiva e autônoma do substituto. Todavia, prevend o esta situação, o sistema do CDC trouxe uma solução nos seus arts. 103 e 104. 2 Exceto, no caso dos direitos individuais homogêneos, em que o indivíduo pode intervir como assistente litisconsorcial. 3.2 Características Parece-nos que a corrente adotada para legitimidade nas ações coletivas é que a da legitimação por substituição processual, com as seguintes características: - autônoma: pois o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente do titular do direito litigioso, ou seja, independente da autorização da coletividade titular do direito metaindividual. - exclusiva: pois APENAS o legitimado extraordinário está autorizado a propor a ação coletiva na defesa dos direitos coletivos lato sensu. - concorrente: pois há mais de um legitimado extraordinário à propositura da ação coletiva e qualquer um deles, sem ordem de preferência, pode propor a ação coletiva. - disjuntiva: pois, apesar de concorrente, cada um dos legitimados atua independentemente da vontade e da autorização dos demais co-legitimados. 3.3 Legitimidade ativa O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente, nos artigos 5º da Lei de Ação Civil Pública e art. 82 do CDC, in verbis: LACP, art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público; II – a união, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direi tos protegidos por este Código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. 3.3.1 Legitimidade do Ministério Público É da Constituição Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ações coletivas. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Uma das grandes polêmicas quanto à legitimidade do Ministério Público é no caso da defesa de direitos individuais homogêneos (os acidentalmente coletivos), uma vez que eles são direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a titulares individuais. Para tanto, surgiram 3 posições doutrinárias tentando enfrentar tal questão, a saber: a) Teoria restritiva: entende que o M.P. não tem legitimidade para a defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que o mesmo apresente um interessesocial. b) Teoria ampliativa: considera que toda e qualquer ação coletiva, justamente por ser coletiva, tem presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa (presumida), donde se incluem as ações cujo direito protegido seja o individual homogêneo. c) Teoria mista: entende nem sempre o interesse social se encontra presente numa ação em que se veiculam direitos ou interesses individuais homogêneos; PORÉM, nos casos em que ele se fizer presente, aliado ao fato de se envolver um grande número de direitos individuais lesados, a legitimação do M.P. é inafastável. Trata-se da corrente majoritária, adotada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência3. Outra questão polêmica relacionada à legitimidade do MP é no caso da impetração do MS coletivo, vez que tanto a CF quanto a Lei n. 12.016/09 omitem tal condição. Todavia, a doutrina tem firmado entendimento segundo o qual o membro ministerial tem sim tal legitimidade, malgrado a omissão legal, por dois motivos: 1) a omissão na lei do MS deve ser preenchida pelas diversas leis pertencentes ao microssistema do processo coletivo, que, em nome do diálogo das fontes normativas, estabelecem exaustivamente a legitimidade do MP para as ações coletivas em geral; 2) se é possível ao MP lançar mão de qualquer ação, nas vias ordinárias, para promover a tutela dos direitos coletivos, não há qualquer óbice também fazê-lo pela via do mandamus, mais célere e concentrada, caso detenha uma prova pré-constituída dos fatos alegados, em aplicação ao art. 83 do CDC, que estabelece o princípio da atipicidade da tutela coletiva. 3.3.2 Legitimidade da Defensoria Pública A Defensoria Pública não detinha legitimidade ampla e expressa para propor ação coletiva, quadro que mudou com a edição da Lei 11.448/2007, que inseriu a defensoria no rol dos legitimados extraordinários do artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública. Antes disso, só se conhecia duas situações nas quais a Defensoria Pública poderia atuar: 1) representando judicialmente uma associação economicamente hipossuficiente em ação civil pública para coibir danos ambientais; 2) por força do art. 82, III, do CDC, o órgão da Defensoria Pública, desprovido de personalidade jurídica, teria legitimidade para promover ação coletiva na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (detalhe: para além do direito do consumidor, em nome da interação das leis no microssistema da tutela coletiva). Todavia, a questão que mais se debate, atualmente, sobre a atuação da defensoria em sede coletiva é a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade fosse composta de pessoas hipossuficientes economicamente? A questão é bastante controvertida, mas a posição dominante defende que basta a existência de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que já se justifique a 3 Todavia, a jurisprudência dos tribunais superiores já fixou entendimento que o M.P. não tem legitimidade para a tutela de direitos individuais homogêneos em matéria tributária e previdenciária. atuação da Defensoria Pública, não havendo necessidade de todos os integrantes sejam necessitados. Didier e Zaneti Jr. (pág. 219) bem explicam a questão: Para que a Defensoria seja considerada como “legitimada adequada” para conduzir o processo coletivo, é preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda coletiva e o interesse da coletividade composta por pessoas “necessitadas”, conforme locução tradicional. Assim, por exemplo, não poderia a Defensoria Pública promover ação coletiva para a tutela de direitos de um grupo de consumidores de PlayStation III ou de Marcedes Benz. Não é necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas. 3.3.3 Legitimidade dos entes pertencentes à Administração Pública Direta e Indireta Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, dotados de personalidade jurídica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação coletiva. Precisam, porém, demonstrar a pertinência temática de sua atuação. Por outro lado, vale destacar também que os órgãos da administração pública possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurídica própria, conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC. Art. 82. (...) III – as entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código. A disposição legal citada destina-se a propiciar que órgãos como o PROCON possam igualmente propor ações coletivas. 3.3.4 Legitimidade das Associações Em interpretação extensiva ao art. 5º da LACP e ao art. 82 do CDC, deve-se entender por associação qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe, cooperativas e partidos políticos, DESDE QUE: a) tenham sido constituídas há pelo menos 1 (um) ano, requisito que poderá ser dispensado pelo juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico protegido; b) inclua a associação, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Ou seja, deve-se demonstrar a pertinência temática entre o direito por ela protegido e suas finalidades institucionais, assunto cuja análise se passará a partir de agora. 3.4 Pertinência Temática Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de legitimidade extraordinária em que os substitutos processuais são indicados prévia e abstratamente pela lei, daí a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis. Também já se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distancia-se do norte- americano, no qual a legitimidade do autor coletivo, lá denominada “adequacy of representation” ou “representação adequada” é feita caso a caso. Ocorre que a prática das ações coletivas no Brasil tem revelado que a jurisprudência e a doutrina não têm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope legis de maneira, por assim dizer, pura e automática. Ao contrário, têm exigido que entre o substituto processual e matéria discutida em juízo haja um liame, uma ligação por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do Autor da ação coletiva. E não só doutrina e jurisprudência colocam em relevo esse liame: a lei também o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5º., V, “b”, quando trata da legitimidade das associações, exige que esteja incluído, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A essa conexão entre as finalidades institucionais do legitimado extraordinário e a matéria discutida na ação coletiva dá-se o nome de pertinência temática. Cumpre destacar que a pertinência temática e a representação adequada são conceitos que não se confundem, pois que este é mais abrangente que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinência temática fará com que o autor coletivo não seja considerado um representante adequado, a comprometer a sua legitimidade ativa para atuar naquela específica ação coletiva. Com razão, nesse ponto, Fredie Didier e Zaneti Jr. (pág. 213), quando pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida em dois momentos: primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor coletivo é um daqueles que a lei aponta como legitimadoextraordinário; segundo, verificada essa legitimidade em tese, deverá o órgão julgador analisá-la em concreto, investigando a pertinência temática da atuação daquele legitimado em relação ao direito coletivo discutido em juízo. Na prática, portanto, o que se percebe é que o processo coletivo brasileiro acaba por adotar um sistema híbrido de aferição de legitimidade, pois que, além da prévia autorização legal para a propositura da ação coletiva (legitimação ope legis), deve o autor demonstrar a pertinência temática da sua atuação, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante adequado. 3.5 Legitimidade Passiva nas Ações Coletivas Há ação coletiva passiva quando se formula uma demanda contra uma coletividade. Dessa forma, conclui-se que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode também estar em situação de sujeição ao direito do autor. Exemplos: a) litígios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos pólos se encontra o sindicato (representante adequado) das respectivas categorias – empregados e empregadores. b) ação proposta em face de categoria de servidores públicos, em casos de greve, com a pretensão de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ação pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a União ingressou com ação em face da Federação Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades; c) caso de uma empresa que ingressa com ação a fim de ver declarado que seu projeto é ambientalmente correto, ou ação proposta por empresa que se vale de contratos de adesão, a fim de ver declarada a legalidade das cláusulas desse mesmo contrato. Certo é que o conceito de representatividade adequada nas ações coletivas passivas ganha maior importância, na medida em que só é aceitável que demanda tal seja proposta em face daquele legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado daquela categoria. A doutrina subdivide as ações coletivas passivas em originárias ou derivadas. Serão originárias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; são derivadas quando surgem em decorrência de uma ação coletiva ativa, tal como ocorre com a ação rescisória de sentença proferida em ação coletiva ativa; ou na reconvenção em ação coletiva, em que o réu-reconvinte demanda em face da coletividade-reconvindo. 0 UNIDADE 4 – A Competência nas Ações Coletivas 4.1 Noções Introdutórias De acordo com o art. 16 do NCPC, “a jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo território nacional, conforme as disposições deste código”. Ou seja, todo juiz é dotado de JURISDIÇÃO, de poder jurisdicional. Entretanto, pela impossibilidade física de os juízes exercerem tal poder em todo território nacional, é que o ordenamento jurídico previu uma distribuição, uma repartição desse poder entre todos os juízes que compõe o Poder Judiciário. A essa distribuição ou repartição do Poder Jurisdicional é que se denomina COMPETÊNCIA. Assim, competência é a medida da jurisdição; é a quantidade de poder atribuído a determinado órgão judicial; é a delimitação da jurisdição. A Constituição Federal de 1988 já faz a grande 1º distribuição de competência ao dividir o Judiciário em 5 “Justiças”: Justiça Estadual, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Militar, Justiça Eleitoral, a depender da causa, ou seja, da natureza do litígio (da matéria). Por darem solução a litígios específicos, as três últimas pertencem à chamada Justiça Especial. Por exclusão, às 2 primeiras, a saber, à Justiça Estadual e à Justiça Federal, caberá a solução de litígios comuns, ou seja, que não sejam trabalhista, eleitoral ou militar. Em virtude disso, são conhecidas por Justiça comum, as quais, por possuirem vários órgãos jurisdicionais, a competência será, por fim, distribuída através de quatro critérios, a saber: - material (absoluta) – considera-se a natureza da relação jurídica controvertida (família, sucessões, falência e recuperação judicial, consumidor, ambiental etc); - pessoal (absoluta) – é determinada pelas partes envolvidas (Justiça Federal - art. 109, C.F; Varas da Fazenda Pública etc); - funcional (absoluta) – funções do magistrado no processo (competência originária ou recursal; competência em ações acessórias – art. 61, NCPC); - territorial (relativa/absoluta): leva em conta o local ou o foro (comarca/seção judiciária) onde a ação poderá ou deverá ser ajuizada com vistas a trazer maior facilidade para as partes ou para o processo (no NCPC, as regras de competência territorial estão previstas entre os arts. 46 e 53); - valor da causa (relativa/absoluta) – está diretamente ligado à competência dos Juizados Especiais Cíveis (até 40 salários mínimos) e dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública (até 60 salários mínimos). 4.2 A Competência no Processo Coletivo 4.2.1 Critério material a) Justiça Eleitoral (art. 121, CF): em princípio, caberá ação coletiva na Justiça Eleitoral, desde que a causa de pedir for os assuntos relacionados no art. 121 da CF. b) Justiça Do Trabalho (art. 114, CF): é perfeitamente cabível ação coletiva na Justiça do Trabalho. Basta ler a Súmula 736 do STF: “Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.” Exemplo comum: ACP proposta pelo MPT, para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados direitos sociais. Até mesmo para a defesa de direitos individuais homogêneos, desde que haja relevante interesse social, é também cabível ação civil pública pelo MPT perante a Justiça do Trabalho. Outro exemplo: ações de nulidade de cláusula de contrato coletivo ou convenção coletiva. c) Justiça Federal: aqui, adota-se predominantemente o critério do interesse direto e imediato da União, e não o critério da natureza do bem disputado (independe se o bem é da União, do Estado, do DF ou do Município). E mais: de acordo com a Súmula 150 do STJ, “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.”, e não à Justiça Estadual. Observação importante: A Súmula 183/STJ estabelecia uma hipótese de delegação de competência ao afirmar que: “compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que não sejam sede de vara da Justiça Federal, processar e julgar ação civil pública, ainda que a União figure no processo”. Ocorre que, em 2000, o STJ cancelou a Súmula. d) Justiça Estadual: desde que não seja de interesse da União e das demais entidades previstas no art. 109 da CF, a competência para a ação coletiva será da Justiça Estadual, reiterando -se o fato de que não cabe a esta decidir acerca se há ou não interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas. 4.2.2 Critério funcional A regra geral é que a ação coletiva é de competência originária do juízo de 1º grau, e não de tribunal, de acordo com a origem do ato imputado, independentemente de quem seja a autoridade impugnada. Houve uma tentativa legislativa de se criar foro de prerrogativa de função perante tribunais superiores ou inferiores na ação de improbidade administrativa. Essa tentativa se deu através da Lei 10.628/02, que alterou a redação do art. 84 do CPP (inserindo-lhe os §§1º e 2º). Todavia, o STF, no julgamento da ADI 2797, declarou inconstitucional essa lei, sob o fundamento de que só a Constituição pode criar foro privilegiado. 4.2.3 Critério territorial A regra básica de competência para a Ação Civil Pública (bem como para qualquer ação coletiva, em prestígio ao princípio da integratividade do microssistema de tutela coletiva) encontra-se no artigo2º. da lei 7.347/85, que assim afirma: Lei 7.347/85 Art. 2º. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Apesar de a lei falar em competência funcional (doutrina chiovendiana – segundo a qual uma causa é confiada ao juiz de determinado território pelo fato de ser a ele mais fácil ou mais eficaz exercer a sua função), a doutrina mais recente tem firmado entendimento de que se trata de competência territorial absoluta, em moldes bem parecidos com a tradicional regra do artigo 47 do NCPC. Todavia, a LACP não cuida das situações em que o dano é regional ou nacional, ficando tal resposta a cargo do CDC, em seu artigo 93, in verbis: Código de Defesa do Consumidor: Art. 93. Ressalvada a competência da justiça federal, é competente para a causa a justiça local: I – no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal , para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Da leitura do dispositivo supra, pode-se, portanto, resumir assim as regras da competência territorial nas ações coletivas: • se o dano for local: a competência é do juízo do local do dano. Pode ocorrer, porém, de o dano ocorrer em mais de uma localidade (município). Em tais casos, o foro de qualquer dessas localidades é competente para a ação coletiva (um caso excepcional de competência territorial absoluta concorrente) e, sendo a demanda proposta no foro de qualquer deles, este se tornará prevento para quaisquer outras demandas que tenham a mesma causa de pedir ou pedido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 2º da LACP. • se o dano for regional (estadual): o foro é o da capital do Estado (para Mazzilli e Ada Pellegrini Grinover, a ação também poderia ser proposta no Distrito Federal, alternativamente). • se o dano for nacional: possuem competência concorrente alternativa os foros do Distrito Federal e da capital de quaisquer dos Estados envolvidos (STJ). Um grande problema é que o art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional, o que causa alta dose de insegurança quando se deve definir, no caso concreto, o juízo competente para uma ação coletiva. Ex: dano atinge 3 grandes comarcas do Estado de Goiás (esse dano é regional ou local?); dano atinge os Estados de GO, TO e BA (é nacional ou regional?). 4.2.4 Critério valorativo No âmbito nacional, o critério valorativo só serve hoje para decidir a competência dos juizados. Com efeito, de acordo com o art. 3º, I da Lei 10.259/01, não cabe ação coletiva nos juizados (cíveis ou federais). 4.3 Comentário ao Artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública e artigo 2º.-A da Lei 9.494/97 Como já visto, a coletivização dos processos tem por finalidade a obtenção de economia processual, a garantia de acesso à justiça, a preservação da segurança jurídica, mediante a prevenção de prolação de decisões judiciais conflitantes etc, evitando , assim, a propositura de diversas ações substancialmente idênticas, colocando em risco tod os aqueles objetivos antes mencionados. Inobstante a isso, polêmicas alterações realizadas nas leis que regem o sistema processual coletivo brasileiro acabaram por colocar em cheque a própria efetividade da tutela coletiva. Trata-se das alterações veiculadas pelo artigo 16 da lei 7.347/85 e artigo 2º.- A da lei 9.494/97, assim redigidos: Lei 7.347/85 Artigo 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado pode intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Lei 9.494/97 Art. 2º.-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator. Tais dispositivos, portanto, limitam territorialmente os efeitos das decisões proferidas em ações coletivas, o que foi veementemente criticado pela doutrina, cujos argumentos podem ser assim resumidos: 1º) tais alterações são inconstitucionais por ofenderem, primeiramente, o princípio da razoabilidade, na medida em que imporiam uma restrição absurda e despropositada à eficácia das decisões das ações coletivas; em segundo lugar, o princípio da igualdade, pois acaba ensejando a propositura de diversas ações coletivas substancialmente idênticas, com a consequente prolação, ao menos em tese, de decisões conflitantes; e, por fim, o princípio do acesso à justiça, pois deixa à margem da proteção jurisdicional coletividades que estejam fora dos limites de competência territorial do órgão prolator da decisão. 2º) qualquer decisão judicial (donde se incluem as decisões coletivas) tem eficácia além dos limites territoriais de competência do órgão prolator (Ex: uma sentença de divórcio vale em qualquer lugar no Brasil); 3º) os direitos coletivos lato sensu são essencialmente indivisíveis (art. 81, parágrafo único do CDC), razão pela qual seria impossível cindir os efeitos da decisão judicial pelo lugar que foi proferida, pois a lesão a um interessado implica a lesão a todos, e o proveito a um a todos beneficia; 4º) e, por fim, o próprio artigo 93 do CDC define a competência para a ação coletiva de acordo com a extensão do dano. Assim, em caso de dano nacional, por exemplo, o juízo da capital do Estado ou do Distrito Federal terá, em tese, jurisdição nacional, e os efeitos de sua decisão atingiriam, naturalmente, todo o Brasil. Todavia, não obstante tais argumentos, a posição atual dos tribunais, notadamente do STJ, é pela aplicação literal daqueles dispositivos. 0 UNIDADE 5 – CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO 5.1 A relação entre as demandas (conexidade e litispendência) nos processos individual e coletivo No sistema brasileiro, o que define a relação entre demandas é a teoria da tríplice identidade: partes, causa de pedir e pedido (art. 337, §2º do NCPC). Dessa forma, é possível que duas demandas possuam elementos em comum, total ou parcialmente. Se a identidade for total (mesmas partes, causa de pedir e pedido), pode surgir dois fenômenos: coisa julgada (quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado - §4º, art. 337, NCPC) ou litispendência (quando se repete ação que está em curso - §3º, art. 337, NCPC). No processo individual, verificando qualquer uma delas, o magistrado determina a EXTINÇÃO do processo sem resolução do mérito (art. 486, V, NCPC). Por outro lado, se a identidade for meramente parcial, haverá o fenômeno da conexão (identidade de pedido ou causa de pedir - art. 55, NCPC) ou da continência (mesmas partes, mesma causa de pedir, mas o pedido de uma ação, por ser mais amplo, abrange os das outras - art. 56, NCPC). Nestes casos, no processo individual, sendo possível, o magistrado determinará a REUNIÃO das causas para julgamento em conjunto (art. 55, §1º e 57, NCPC) ou SUSPENSÃO de uma das causas, se não for possível a reunião (art. 313, V, NCPC). Todavia, no processo coletivo o que distingue as ações é a relação jurídica, o direito material discutido, em adoção à teoria italiana da identidade da relação jurídica material. Assim, se a União e o Ministério Público ajuízam duas ações coletivas com o mesmo pedido
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