Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Prof. Kalyne Monte RESPONSABILIDADE CIVIL TURMA M1 - 6º PERÍODO 2020.1 Considerações: Esse material servirá de apoio ao estudo do vasto tema responsabilidade civil, como uma forma de facilitar a visualização da teoria geral da responsabilidade civil, resumidamente. Assim, é importante contextualizarmos esse instituto jurídico analisando os dispositivos legais pertinentes, a doutrina e a jurisprudência de forma integrativa. O assunto contido neste material de apoio refere-se a todo o conteúdo semestral da nossa disciplina eletiva de Responsabilidade Civil 1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL. FUNDAMENTOS. CONCEITO. RESPOSABILIDADE CIVIL E PENAL 1.2.Origem e função da responsabilidade A responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica, em três pressupostos: uma conduta (ato comissivo ou omissivo) culposa, o dano, nexo de causalidade entre o fato e o mesmo dano. Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava, ainda, o direito. Dominava, então, a vingança privada, forma primitiva, selvagem talvez, mais humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal. Se a reação não pudesse acontecer desde logo, sobrevinha a vindicta (vingança) meditada, posteriormente regulamentada, e que resultou na pena de talião, do “olho por olho, dente por dente”. Sucede-se o período da composição. O prejudicado passa a perceber as vantagens e conveniências da substituição vindicta, que gera a vindicta, pela composição econômica. Aí, informa Alvino Lima, a vingança é substituída pela composição a critério da vítima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido. Ainda não se cogitava da culpa. Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais exdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de Prof. Kalyne Monte indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas. A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. O Estado assumiu assim, ele só, a função de punir. Quando a ação repressiva passou para o Estado, surgiu a ação de indenização. A responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal. É na ‘Lex Aquilia’ que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não continha ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana, que tomou da Lei Aquília o seu nome característico”. O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias românicas, estabeleceu nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (as das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a generalização do princípio aquiliano de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. A noção da culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código de Napoleão. A responsabilidade civil se funda na culpa – foi a definição que partiu daí para inserir-se na legislação de todo o mundo. Daí por diante observou-se a extraordinária tarefa dos tribunais franceses, atualizando os textos e estabelecendo uma jurisprudência digna dos maiores encômios. O surto de progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicação dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias tendentes a propiciar maior proteção às vítimas. Prof. Kalyne Monte Nos últimos tempos vem ganhando terreno a chamada teoria do risco que, sem substituir a teoria da culpa, cobre muitas hipóteses em que o apelo às concepções tradicionais se revela insuficiente para a proteção da vítima. A responsabilidade seria encarada sob o aspecto objetivo: o operário, vítima de acidente do trabalho, teria sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. O patrão indenizaria, não porque tenha culpa, mas porque é o dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio. Na teoria do risco se subsume a ideia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade. No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da ideia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva. A realidade, entretanto, é que se tem procurado fundamentar a responsabilidade na ideia de culpa mas, sendo esta insuficiente para atender às imposições do progresso, tem o legislador fixado os casos em que deve ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. No direito brasileiro, amenizou-se, com o advento do Novo Código Civil, a falta de sistematização com que o Código de 1916 tratou do instituto da responsabilidade civil, talvez porque, à época da sua elaboração, esse instituto não era muito difundido. O atual Código dedicou maior número de dispositivos à matéria. Na parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. A Parte Especial, no art. 389 e seguintes e 395 e seguintes, tratou da responsabilidade contratual, dedicando-lhe ainda dois capítulos, primeiro sobre a obrigação de indenizar (arts. 927/943) e o segundo sobre parâmetros da própria indenização (arts. 944/954). Na realidade, a nova codificação trouxe avanços à civilística nacional, notadamente quando evidenciou marcante tendência à objetivação da responsabilidade, chegando ao ápice no parágrafo único do art. 927, que estabeleceu a responsabilidade objetiva por danos derivados de atividade de risco. O interesse em restabelecer o equilíbrio violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Nesta, são as perdas ou a diminuição verificadas no patrimônio do lesado Prof. Kalyne Monte ou o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. Isto é assim porque a idéia de reparação é mais ampla do que a de ato ilícito, pois se este cria o dever de indenizar, há casos de ressarcimento de prejuízo em que não se cogita da ilicitude da ação do agente. Há, ao lado do ilícito, outras fontes geradoras da responsabilidade,como, por exemplo, quando o dano é reparável sem o fundamento da culpa, baseando-se no risco. Há, também, casos de responsabilidade por ato lícito, em que o dano nasce de um fato permitido legalmente, que mesmo assim obriga o responsável ao ressarcimento do lesado pelo prejuízo que lhe tenha resultado. A indenização pela servidão de passagem forçada (art. 1285 do CC), pelo escoamento de águas para o prédio inferior (art. 1289 do CC e Cód. de Águas, art. 92), pela servidão forçada de aqueduto (art. 1293 CC e Cód. de Águas, art. 117 a 138) e pela servidão eventual de trânsito (art. 1313 CC) são todas hipóteses de ações lícitas que mesmo assim geram o dever de indenizar os danos que venham a causar. A responsabilidade civil cinge-se então à reparação do dano causado a outrem, desfazendo tanto quanto possível seus efeitos, restituindo o prejudicado ao status quo ante. A responsabilidade civil constitui uma relação obrigacional que tem por objeto a prestação de ressarcimento. O princípio que domina a responsabilidade é o da restitutio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão. Aliás, é dupla a função da responsabilidade: a) garantir o direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros determinados ou não (titulares, portanto, dos interesses difusos e coletivos); b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima. 1.2. Conceito de Responsabilidade Civil São grandes as dificuldades que a doutrina tem encontrado para definir a responsabilidade civil, encontrando-se diversos conceitos, como abaixo se vê: Para Maria Helena Diniz, poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Prof. Kalyne Monte Rui Stocco leciona que mais aproximada de uma definição de responsabilidade é a idéia de obrigação. Responsabilidade e termos cognatos exprimem idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência. É possível, diante disso, fixar uma noção, ainda imperfeita, de responsabilidade no sentido de repercussão obrigacional da atividade do homem. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Em suma, ele diz que “toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil”. É necessário, entretanto, distinguir obrigação e responsabilidade. Para o mesmo autor, obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, conseqüente à violação do primeiro. Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que o objeto da responsabilidade civil é invariavelmente uma prestação de ressarcimento por inexecução contratual e por lesão a direito subjetivo. Já o objeto da obrigação é, conforme a autora, uma prestação que não decorre de tal situação necessariamente, pois pode advir não apenas de um ilícito por natureza (teoria da culpa, na responsabilidade subjetiva) ou por resultado (teoria do risco, na responsabilidade objetiva), mas decorre de norma jurídica ou de negócio jurídico). 1.4. Responsabilidade civil e responsabilidade penal A responsabilidade jurídica, como enfatiza Rui Stocco, cinde-se em responsabilidade civil e responsabilidade penal. Adverte M. H. Diniz que a responsabilidade penal pressupõe a turbação social determinada pela violação da norma penal, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para restabelecer o equilíbrio social a investigação da culpabilidade do agente, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. Por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do status quo ante ou numa importância em dinheiro. A responsabilidade civil envolve, antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque do patrimônio de alguém. Responsabilidade penal envolve também um dano, que atinge a paz Prof. Kalyne Monte social, embora atinja muitas vezes um só indivíduo. Mas a ação repressiva não tem por objetivo o dano causado ao particular, como tal, mas como integrante do grupo. Quando coincidem a responsabilidade penal e a civil proporcionam as respectivas ações, isto é, as formas de se fazerem efetivas: uma, a ser exercida pela sociedade; outra, pela vítima; uma, tendente à punição; outra, à reparação – a ação civil aí sofre, em larga proporção a influência da ação penal. Distinguem-se a responsabilidade civil e a penal, pois esta última é intransferível. Beling já acentuava que a única diferença entre a ilicitude penal e a civil é somente de quantidade ou de grau. O ilícito civil é um minus ou residum em relação ao ilícito penal. Em outras palavras, as condutas humanas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a repressão das condutas menos graves. Uma mesma conduta pode incidir, ao mesmo tempo, em violação à lei civil e à penal, caracterizando dupla ilicitude, dependendo de sua gravidade. A tipicidade, como um dos elementos conceituais do crime, deve ser estritamente observada na esfera penal. No cível, no entanto, qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde que viole o direito ou cause prejuízo a outrem. Também a culpabilidade é bem mais ampla na área civil, segundo a regra in lege Aquilia levíssima culpa venit (no cível, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar); na esfera criminal nem toda a culpa acarreta a condenação do réu, pois se exige que tenha um certo grau ou intensidade. A imputabilidade também era tratada diferentemente nas duas esferas. Na área penal somente os maiores de 18 anos são responsabilizáveis criminalmente. Já no âmbito cível, pelo Código Civil de 1916, os menores entre 16 e 21 anos eram equiparados a maiores, quanto às obrigações que resultassem de atos ilícitos em que fossem culpados. Somente os menores de 16 anos eram, portanto, civilmente irresponsáveis. No Novo Código Civil, essa sistemática foi alterada. O incapaz – aqui não se faz distinção entre o absoluta e o relativamente incapaz – só responde pelos prejuízos que causar de forma subsidiária ou excepcional, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do ECA, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas. ECA –“ Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.” Prof. Kalyne Monte A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é a ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do Novo Código Civil. 1.5. Efeitos civis da sentença penal A jurisdição como função soberana atribuída ao Poder Judiciário, é uma só. A divisão que se estabelece entre Jurisdição Civil e Penal é apenas de ordem prática. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, muitas vezes, o ilícitopenal é também ilícito civil, podendo-se apurar a responsabilidade penal do agente no juízo criminal e, ao mesmo tempo, a responsabilidade civil, no juízo cível. Uma vez que, nos dois juízos haverá um pronunciamento judicial a respeito do mesmo fato, corre-se o risco de haver duas decisões conflitantes: uma afirmando a existência do fato ou da autoria e a outra negando; uma reconhecendo a ilicitude da conduta do réu e a outra a licitude. Isto representaria um desprestígio à Justiça, criando-se um mecanismo destinado a promover a interação entre as jurisdições civil e penal, mecanismo este composto de dispositivos legais encontrados no Código Civil (art. 935), Código Penal (art.91, I), Código de Processo Penal (arts.63-68), Código do Processo Civil (art.475-N, II), normas com a finalidade de integrar as jurisdições civil e penal e evitar decisões conflitantes. Há vários sistemas a respeito da propositura da ação penal e da ação civil, quando se basearem em um único fato gerador destas responsabilidades: a) sistema da confusão- as duas pretensões podem ser deduzidas num só pedido; b) sistema da solidariedade- as duas pretensões podem ser deduzidas num mesmo processo, mais em pedidos distintos; c) sistema da livre escolha- pelo qual o interessado tanto pode ingressar com a ação civil na jurisdição civil, como pleitear o ressarcimento no próprio processo penal; d) sistema da separação ou da independência: a ação civil só deve ser proposta na sede civil e a ação penal perante a jurisdição penal. Ainda de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, no Brasil, o sistema adotado é o da independência, com certa mitigação. Se houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, esta decisão repercute na esfera cível, sendo nela exeqüível, fazendo nela coisa julgada, não mais se podendo discutir o na debeatur (se deve) e sim o quantum debeatur (quanto se deve). Prof. Kalyne Monte Se a sentença penal for absolutória, ela fará coisa julgada no cível quando reconhecer expressamente a inexistência do fato ou que o réu não foi o seu autor (CPP, art.66; NCC, art. 935). A sentença penal absolutória também faz coisa julgada no cível quando reconhecer que o fato foi praticado em legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito (CPP, art.65). A legítima defesa precisa ser real e contra o agressor, pois a putativa e a que causa dano a terceiro não excluem a responsabilidade civil. Também não a exclui o ato praticado em estado de necessidade. A sentença penal absolutória não faz coisa julgada no cível em três situações: a) Quando a absolvição se dá por falta ou insuficiência de provas para a condenação (provas que podem ser produzidas pela vítima no cível); b) Quando a absolvição se dá por não ter havido culpa do agente (CPP, art.66). Ocorre que o juízo criminal é mais exigente em matéria de culpa. No cível, mesmo a culpa levíssima, é suficiente para a condenação civil, obriga a indenizar; c) Quando ocorre absolvição porque se reconhece que o fato não constitui infração penal (mas pode ser ilícito civil). 2. CLASSIFICAÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual: Distinguiu o Código Civil entre responsabilidade contratual e extracontratual, regulando-as em seções diversas do seu texto. Conforme Cavalieri, quem infringe dever jurídico lato sensu de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional pré-existente – um dever oriundo de um contrato -, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito ou pela própria lei. Assim, a responsabilidade civil divide-se em contratual e extracontratual de acordo com a qualidade da violação. Responsabilidade contratual → Conforme Maria Helena Diniz, a responsabilidade contratual é oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta da prática de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É infração a um dever estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar. Ocorrendo o Prof. Kalyne Monte inadimplemento, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, uma vez que surge nova obrigação que substitui a preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo resultante da inexecução da obrigação descumprida. A responsabilidade contratual é o resultado da violação de uma obrigação anterior, sendo imprescindível a preexistência da referida obrigação. O ônus da prova, na responsabilidade contratual, compete ao devedor, que deverá provar, em face do inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de alguma excludente do dever de indenizar (art. 389 e 393). O devedor para elidir o dever de indenizar, deverá evidenciar que o descumprimento contratual foi devido a caso fortuito ou força maior. Responsabilidade extracontratual → A responsabilidade extracontratual pode ser objetiva ou subjetiva. Preleciona a autora antes citada que a responsabilidade extracontratual subjetiva, também chamada Aquiliana, é resultante da prática de um ato ilícito, tendo por fonte a inobservância da lei, havendo, em decorrência a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relaçao jurídica. O lesante terá o dever de reparar o dano que causou à vítima com o descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, ou seja, infração à obrigação negativa de não prejudicar ninguém. O onus probandi caberá à vítima; ela é que deverá provar a culpa do agente. Se não realizar tal prova, ficará sem ressarcimento. Além da responsabilidade extracontratual fundada na culpa, abrangerá ainda a responsabilidade sem culpa embasada no risco, ante a insuficiência da culpa para cobrir todos os danos. 2.2. Responsabilidade Civil Subjetiva e Responsabilidade Civil Objetiva Alerta Rui Stocco que nosso Código adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade, embora tenha havido concessões à responsabilidade objetiva. É a responsabilidade subjetiva, verificada na cláusula do caput do art. 927, cumulado com o art. 186 do NCC, que consagra a teoria subjetiva como regra geral. A responsabilidade subjetiva encontra seu fundamento na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar o dano. A responsabilidade objetiva, por outro lado, ampara-se no risco, que explica essa responsabilidade no fato de haver o agente causado prejuízo à vítima ou a seus bens. É irrelevante Prof. Kalyne Monte a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. Não se perquire de culpa no suporte fático da responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, em dispositivos vários e esparsos. Poderiam ser lembrados, como de responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e 938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruína e do habitante da casa da qual caírem coisas. A responsabilidade civil pode, ainda, basear-se em fundamento diverso, como o caso de responsabilidade por atos lícitos, dos arts. 930 e 936, do CC. Já nos arts. 939 e 940, do CC, há a responsabilidade do credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida ou por dívidas já pagas. Existem, ainda, situações edificadaspela jurisprudência, como a do patrão, que é responsabilizado independentemente de culpa pelos atos danosos dos empregados (Sumula 341 do STF), e a dos guardas de coisas inanimadas. Segundo Orlando Gomes, quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode, a rigor, ser considerado ilícito. Para este e outros autores, a diferença essencial entre os sistemas de responsabilidade subjetiva e objetiva reside na ilicitude ou licitude da conduta do agente. Já Cavalieri discorda desse entendimento, sustentando que não há se falar em ato lícito se, em todos os casos de responsabilidade objetiva (Estado, transportador, fornecedor), há sempre a violação de um dever jurídico pré-existente, o que configura a ilicitude em sentido amplo. Ele afirma que os casos de indenização por ato lícito são excepcionalíssimas, só tendo lugar nas hipóteses expressamente previstas em lei, como no caso de dano causado em estado de necessidade e outras situações específicas (art. 188, II, c/c 929, 930, 1285, 1288 e 1289 do CC). Isto significa que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, ficando ambas circunscritas a seus justos limites. No entendimento de Silvio Venosa, ao comentar o parágrafo único do art. 927, o Novo Código não fez “desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explica que somente pode Prof. Kalyne Monte ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida por ele”. Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco: toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros, e deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado” a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo. 3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL São pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: a ação, a culpa em sentido amplo, o dano e o nexo causal. Vejam-se os pressupostos individualmente: 3.1. Ação: Ação entendida em sentido amplo, tanto o agir positivo/ comissivo, como o negativo/omissivo. A ação vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato do animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. A omissão, conduta negativa, como se salientou, também enseja o dever de indenizar. A omissão, como pura atitude negativa, a rigor, não pode gerar, física e materialmente, o dano sofrido pelo lesado, porquanto do nada nada provém. Mas, tem se entendido que a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever esse que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado. 3.2. Culpa Conforme já enfatizado, vigora em nosso ordenamento jurídico a regra geral de que o dever de indenizar danos pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da Prof. Kalyne Monte reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O ato ilícito gerado por culpa ou dolo do agente, em regra geral, fundamenta o dever de indenizar. Para obter a indenização a vítima, geralmente, tem que provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a Teoria Subjetiva adotada em nosso diploma civil. Como esta prova muitas vezes se torna difícil, nosso direito positivo admite em hipóteses específicas, casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco, abrangendo também casos de culpa presumida. Frise-se que na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz o dever de indenizar (in lege Aquilia et levissima culpa venit). Conceitua Cavalieri a culpa, em sentido amplo, como toda espécie de comportamento contrário ao direito, seja intencional, como no caso do dolo, ou não, como na culpa. Já Maria Helena Diniz a define como a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela, compreendendo: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência. A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato. A negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento. A imprudência é a precipitação ou o procedimento sem as necessárias cautelas. Conforme Savatier, citado pela referida autora, a culpa pressupõe a possibilidade de o agente conhecer e observar o dever, pois para que alguém pratique ato ilícito e responda pela reparação do dano que causou, será necessário que tenha capacidade de discernimento, pois aquele que não puder ter vontade própria ou for desprovido de entendimento não incorrerá em culpa. A culpa pode ser classificada, quanto à natureza do dever violado, em culpa contratual, se o dever estiver embasado num contrato (art. 1056) e culpa extracontratual. Quem pedir indenização pela culpa contratual, não precisará prová-la, bastando constituir em mora o devedor. Existe presunção de culpa. Pretendendo indenização em base em culpa aquiliana, necessário se fará prová-la, sem constituir o devedor em mora, uma vez que está em mora de pleno direito o autor de um ilícito. Quanto à graduação, a culpa pode ser grave, quando houver negligência extrema. Leve quando a lesão ao direito poderia ser evitada com atenção ordinária ou adoção de cautelas Prof. Kalyne Monte próprias do bonus pater familias. Pode, ainda, ser levíssima, se a lesão fosse evitável por uma atenção extraordinária, especial habilidade e conhecimento singular. Vide NCC, art. 392. Para a grande maioria dos juristas, a gravidade da culpa não exerce qualquer influência na reparação do dano. Entretanto o parágrafo único do art. 944 do Novo Código Civil estabelece que se “houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”. Igualmente, na concorrência de culpas, disciplina o art. 945 que “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.” Quanto ao conteúdo da conduta culposa, a culpa pode ser in committendo ou in faciendo, se o agente praticar um ato positivo (imprudência), ou pode ser in omittendo, se o agente praticar uma abstenção (negligência).1 A culpa pode ser ainda in eligendo (art. 932 e 933), que advém da má escolha daquele a quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento da obrigação; in vigilando decorrente da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ilícito o responsável deve pagar; e in custodiendo, derivada da falta de atenção ou cautela em relação a uma pessoa, animal ou objeto, sob os cuidados do agente. A classificação acima foi retiradada obra de Maria Helena Diniz. Percebe-se que a lei, em certos casos, visando a facilitar a prova do ilícito, estabelece presunções juris tantum de culpa, admitindo-se prova em contrário. A culpa ainda pode ser exclusiva do causador do evento danoso ou, mesmo, da vítima, o que excluirá a responsabilidade da parte adversa. Pode haver, também, culpa concorrente na causação dos danos, o que ensejará a atenuação da responsabilidade. Ilustram este aspecto, as seguintes ementas: “RECURSO INOMINADO. CONTRATOS. CONTRATO VERBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE DESMEMBRAMENTO DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PELO RÉU. PRETENSÃO DOS AUTORES DE RESCISÃO CONTRATUAL COM A DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CULPA DO RÉU POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INFORMAÇÃO. AUTORES QUE NÃO CUMPRIRAM OBRIGAÇÃO LEGAL. CULPA CONCORRENTE CONFIGURADA, QUE NÃO ISENTA O CONTRATADO, MAS É CAUSA DE REDUÇÃO DO VALOR RESSARCITÓRIO. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE PARTE DO PAGAMENTO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS PELO EXCESSO COMETIDO PELA AUTORA NA FORMA DE COBRANÇA AO RÉU. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO EM R$ 1 Note-se que a omissão só poderá ser considerada causa jurídica do dano se houver existência do dever de praticar o ato não cumprido e certeza ou grande probabilidade de que o fato omitido, se tivesse sido realizado, teria evitado o evento danoso. Prof. Kalyne Monte 500,00. PRINCÍPIO DA EQUIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (Recurso Cível Nº 71007352354, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini, Julgado em 12/12/2017). (TJ-RS - Recurso Cível: 71007352354 RS, Relator: Mara Lúcia Coccaro Martins Facchini, Data de Julgamento: 12/12/2017, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/12/2017) “Responsabilidade Civil – Acidente de trânsito – Conversão à esquerda do veículo dos réus - Interceptação da trajetória preferencial de ciclista – Dinâmica do acidente bem delineada no boletim de ocorrência, confirmada pelo condutor e provada por relato de isenta testemunha presencial – Culpa do condutor do veículo bem definida nos autos. – Entretanto, no caso concreto, revelou-se a culpa concorrente da vítima, por falta de sinalizadores noturnos na bicicleta, ausência de capacete, além de o ciclista não estar trafegando pelo bordo da pista - Reconhecimento de culpa concorrente – Indenização mitigada pela metade – Artigo 945 do CC – Danos materiais configurados – Danos estéticos e danos morais reconhecidos – Indenização, a tais títulos, arbitrada no total de R$ 30.000,00. - Apelação provida em parte.” (TJ-SP - APL: 00041086520108260279 SP 0004108-65.2010.8.26.0279, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 12/12/2016, 27ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 19/12/2016) Culpa presumida e culpa provada – A responsabilidade civil subjetiva admite duas espécies: culpa provada, incumbindo à vítima do dano o ônus de prová-la, e culpa presumida. Esta última foi o mecanismo encontrado para favorecer a posição da vítima em face da dificuldade de se provar a culpa em determinadas situações e também da resistência de autores subjetivistas em aceitar a responsabilidade objetiva. Na culpa presumida, o fundamento da responsabilidade continua baseado na culpa, residindo a diferença na distribuição do ônus da prova. O causador do dano será presumido culpado até provar o contrário. Trata-se, portanto, de uma presunção relativa (juris tantum), que pode ser elidida, na medida em que provar a ausência de culpa, afastando o dever de indenizar. Fala-se também em culpa contra a legalidade quando o dever violado resulta de texto expresso de lei ou regulamento. A mera infração da norma é fator determinante da responsabilidade civil, criando em desfavor do agente uma presunção de agido culpavelmente, incumbindo-lhe o difícil ônus da prova em contrário. Prof. Kalyne Monte Algumas palavras devem ser ditas acerca da imputabilidade, elemento constitutivo da culpa e atinente às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir um ato a alguém, por advir de uma vontade livre. Ter-se-á imputabilidade quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. Dois são os elementos da imputabilidade: maturidade e sanidade mental. Exclui a imputabilidade a menoridade e ausência de sanidade mental. O Novo Código Civil optou por um critério intermediário no que diz respeito à responsabilidade do incapaz. Este responderá pelos prejuízos que causar se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes, desde que a indenização não o prive e às pessoas que dele dependam do necessário para a sobrevivência. 3.3. Dano De acordo com Carlos Alberto Bittar, o dano é o prejuízo experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho pecuniário e moral. Ou, ainda, o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou deterioração) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral (definição retirada da obra de Maria Helena Diniz). É um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois não poderá haver ação de indenização sem ter havido prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Isto é assim por que a responsabilidade resulta em obrigação de ressarcir, que, logicamente, não poderá concretizar-se onde nada houver que reparar. Consoante a mencionada civilista, é preciso não olvidar que casos há, principalmente na seara da responsabilidade contratual, em que a lei presume a existência de um dano, exonerando o lesado do ônus de provar a sua ocorrência. Trata-se de casos em que a presunção absoluta de dano dispensa a alegação do prejuízo. Hipótese típica de dano presumido é a mora nas obrigações pecuniárias, em que, mesmo que o credor não alegue prejuízo, terá direito aos juros moratórios (art. 404 e 407 do NCC). Os danos podem ser divididos em dois grandes grupos: danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais. Os danos patrimoniais podem ser subdivididos em danos patrimoniais diretos (danos emergentes) e indiretos (lucros cessantes). Prof. Kalyne Monte O dano patrimonial vem a ser a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano emergente ou positivo consiste no déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna. A indenização relativa ao dano emergente pretende restaurar o patrimônio do lesado no estado em que anteriormente se encontrava. O lucro cessante ou dano negativo alude à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, um lucro que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado. Para ser mais acertado restaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos, conjugado às circunstâncias peculiares do caso concreto. Dano extrapatrimonial que se divide em dano moral e dano estético. Flávio Tartuce ensina que “o dano moral vem a ser a lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito lenitivo, derivativo ou sucedâneo e por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais.” A integridadecorporal é um direito da personalidade que pode sofrer um prejuízo patrimonial, caso em que a recomposição do dano será representada pelas despesas (dano emergente) com o tratamento da vítima e pela sua incapacidade para o trabalho (lucro cessante), e um prejuízo extrapatrimonial, se, por exemplo, houver um menoscabo em razão de dano estético que pode provocar complexos provenientes das deformações. A matéria será desenvolvida adiante. 3.4. Nexo de Causalidade É o vínculo entre o prejuízo e a ação, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Nexo de causalidade é um conceito essencialmente naturalístico, um conceito buscado no meio científico e transposto para o direito civil. Há, como se sabe, diversas teorias que tentam explicar o nexo de causalidade. As duas principais são a da Conditio Sine Qua Non e a da Causalidade Adequada. Esta última é a adotada no âmbito do Direito Civil e afirma que Prof. Kalyne Monte somente as causas eficientes para a geração de um dano são consideradas efetivamente como causas. Procura-se diminuir o rigor da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais. A Teoria da Causalidade Adequada é uma atenuação. Na realidade, o Código Civil não faz opção por nenhuma teoria. Estas são desenvolvidas pela doutrina e jurisprudência. Em acórdãos recentes o STJ tem adotado a teoria da causalidade adequada, procurando limitar a extensão da responsabilidade. Assim, não haverá nexo de causalidade se houver interferência de terceiros, da vítima, ou de força maior ou de caso fortuito. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATO DE TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A Corte local, ao analisar o conjunto fático probatório, entendeu que a parte recorrente não comprovou todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil. Nesse sentido, destaca-se: "Desta forma, considerando que não se desincumbiu a parte autora de seu ônus, a teor do artigo 333, I, do CPC, de comprovar o fato alegado na inicial, não se pode concluir que a Empresa ré, por meio de seus prepostos, tenha agido de forma ilícita e ofensiva à sua honra. (...) O Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer a responsabilidade objetiva da empresa prestadora de serviços, não exime o interessado da comprovação da prática do ato ilícito e do nexo de causalidade com o resultado danoso. Assim, ausente a comprovação do fato gerador da responsabilidade civil, não há que se falar em dever de indenizar" (fls. 215-216, e-STJ). 2. A negativa da obrigação de indenizar, no caso, está assentada em fatos e provas, aspectos estes que não podem ser revistos em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1655372 RJ 2016/0320931-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2017) 4. CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL Existem no Código Civil previsões que excluem a responsabilidade de agente causador do dano. Parte da doutrina brasileira, como Maria Helena Diniz, por exemplo, acredita tratar-se de causas excludentes da imputabilidade do agente, enquanto outra corrente, adotada por Carlos Roberto Gonçalves, acredita haver exclusão do nexo causal. Prof. Kalyne Monte Ainda, uma terceira corrente, sustenta que se trata de exclusão da culpa. No enquanto, embora haja divergência doutrinária acerca do tema, certo é que diante dessas hipóteses, não será o agente responsável civilmente. 4.1. Legítima defesa e exercício regular de direito Proclama o art. 188, I, do Código Civil: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; Desse modo, agindo o causador do dano contra o próprio agressor, e em legítima defesa real, não pode aquele ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados, exceto quando, por engano ou erro de pontaria, atingir pessoa diversa ou alguma coisa de valor, caso em que deverá o agente reparar o dano. No entanto, neste caso, terá ação regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importância desembolsada, conforme expresso no parágrafo único do artigo 930, do Código Civil. Note-se que somente a legítima defesa real exclui a ilicitude do ato, consistindo a legitima defesa putativa somente exclui a culpabilidade e não a antijuridicidade do ato. Embora a esfera criminal a legítima defesa seja considerada erro de fato não ensejando condenação criminal, na esfera cível, mesmo a culpa de natureza levíssima enseja reparação do dano. Nesse sentido: "Se o ato foi praticado contra o próprio agressor, e em legítima defesa, não pode o agente ser responsabilizado civilmente pelos danos provocados. Entretanto, se por engano ou erro de pontaria, terceira pessoa foi atingida (ou alguma coisa de valor), neste caso deve o agente reparar o dano. Mas terá ação regressiva contra o agressor, para se ressarcir da importância desembolsada." (GONÇALVES, 2011, p. 460) Já no caso do exercício regular de direito, leciona Venosa: "Assim como a legítima defesa, também não são passíveis de indenização os danos praticados no exercício regular de um direito. Na mesma dicção, deve estar subentendida outra excludente de índole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal." (VENOSA, 2010, p. 67) Prof. Kalyne Monte 4.2 Estado de necessidade O dispositivo supracitado ainda continua: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. Assim, o agente que, em estado de necessidade, causar dano a outrem, não estará cometendo ato ilícito. No entanto, mesmo diante da licitude do ato, não será o agente dispensado do dever de reparar o prejuízo que causou, desde que a pessoa lesada não tenha ensejado o perigo, conforme preceitua o Código Civil: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. E ainda prossegue no dispositivo seguinte: Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Desse modo, se o perigo decorreu por ato de terceiros, o agente deverá ressarcir o dano causado, mas terá direito de regresso contra o terceiro culpado, para se ressarcir das despesas efetuadas. À primeira vista, os artigos 929 e 930 parecem estar em contradição com a previsão do artigo 188, uma vez que obrigam o agente a indenizar um dano decorrente de ato considerado lícito. No entanto, entendeu o diploma que a vítima inocente do prejuízo não pode ficar irressarcida. 4.3. Fato de terceiro Em algumas situações, a ato causador do dano pode não ser provocado pelo agente, mas sim por terceiro. No entanto, no âmbito civil há predominância o princípio da obrigatoriedade do causador direto de reparar o dano. No entanto, nessas situações, terá o autor do dano direito de ação regressiva contra o terceiro responsável por causar o dano para haver a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art188 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art188Prof. Kalyne Monte importância que tiver ressarcido ao lesado, conforme regulado nos artigos 929 e 930 supratranscritos. 4.4. Caso fortuito e força maior Nos casos em que o dano ocorrer por força de eventos inevitáveis, como por exemplo, inundações, guerras ou raios, ficará excluída a responsabilidade do agente causador do dano, pois rompem com o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Assim preceitua o Código Civil: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Verifica-se, portanto, que o diploma legal não fez distinção entre caso fortuito e força maior, equiparando-os perante a lei, no entanto a doutrina costuma distingui-los. Desse modo, caso fortuito é aquele que decorre de ação humana alheia à vontade das partes, como é o caso das greves e motins, por exemplo. Já a força maior é decorrente de acontecimentos naturais, como raios e terremotos, por exemplo. Anote-se que o caso fortuito não pode jamais provir de ato culposo do obrigado, pois a própria natureza inevitável do acontecimento que o caracteriza exclui essa hipótese. Somente pode resultar de uma causa estranha à vontade do devedor, irresistível, o que já indica ausência de culpa. 4.5. Culpa exclusiva da vítima Nos casos em que o dano causado decorrer exclusivamente por culpa da vítima, a responsabilidade do agente desaparece, pois a relação de causa e efeito entre o ato deste e o prejuízo daquela deixa de existir. No entanto, nos casos em que a vítima apenas concorrer para o evento danoso em conjunto com o agente, ou seja, quando ambos contribuírem para o evento danoso, ao mesmo tempo, haverá repartição da responsabilidade, de acordo com o grau de culpa, sendo a indenização fixada de acordo com a participação do agente para o prejuízo. Assim preceitua o artigo 945, do Código Civil: Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Prof. Kalyne Monte Ainda, em alguns casos, como o previsto no parágrafo 2º, do artigo 17, do Decreto 2.681/12, o qual trata sobre as estradas de ferro, somente a culpa exclusiva da vítima isenta a responsabilidade do transportador, inexistindo, portanto, a figura de culpa concorrente entre vítima e agente causador do dano. Assim: Art. 17 – As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte, ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas: 2ª - Culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada. 4.6. Cláusula de não indenizar Silvio Venosa leciona que a cláusula de não indenizar é aquela pela qual uma das partes se exime de responsabilidade por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial, alterando, assim, o sistema de riscos no contrato. Trata-se da exoneração convencional do dever de reparar o dano, sendo que, nessa situação, os riscos do contrato são transferidos para a vítima. (VENOSA, 2010, p. 73) Sobre o assunto, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam: “Essa cláusula só deve ser admitida quando as partes envolvidas guardarem entre si uma relação de igualdade, de forma que a exclusão do direito à reparação não traduza renúncia da parte economicamente mais fraca”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 163) Tem como finalidade isentar uma das partes do dever de indenizar, transferindo os riscos para a vítima. O ordenamento jurídico atual não simpatiza com essa previsão nos contratos, sendo que o Código de Defesa do Consumidor veda expressamente sua utilização nas relações de consumo, as quais constituem a grande parte dos contratos atuais. Explicita o referido diploma: Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. E mesmo quando possível a sua utilização, várias limitações são impostas à sua validade: 1. Consentimento bilateral: a declaração unilaterial será considerada totalmente ineficaz. 2. Não colisão com norma de ordem pública: mesmo havendo acordo de vontades, a cláusula não será válida se violar interesse de ordem pública ou se atentar contra os bons costumes. Desse modo, a cláusula deve versar exclusivamente sobre interesse individual. Prof. Kalyne Monte 3. Igualdade entre as partes: deve haver paridade entre as partes, desse modo, totalmente inaceitável essa previsão em contratos de adesão, nos quais uma das partes se mostra em superioridade perante a outra. 4. Inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante: clausula não pode abranger os casos de dolo e de culpa grave. 5. Ausência da intenção de afastar obrigação inerente à função. Na seara contratual, a existência de cláusula de não indenizar excluiria a responsabilidade. A cláusula de não indenizar vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante. Não ferindo a ordem pública e os bons costumes, nada impede a admissão da cláusula de não indenizar. Frise-se que em se tratando de contratos de consumo, todavia, cláusulas desta espécie não são admissíveis. Seguem julgados a respeito do tema: RESPONSABILIDADE CIVIL. SECAGEM DE FUMO. DEMORA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DANOS MATERIAIS. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE CIVIL. - Interrupção no fornecimento de energia elétrica pela empresa requerida. Consequência decorrente de temporal que atingiu a região operada pela concessionária durante no período de dezembro de 2012 - A responsabilidade civil da concessionária de energia elétrica, ainda que objetiva, é excluída quando demonstrada a ocorrência de caso fortuito e de força maior. Nexo causal afastado. Responsabilidade pelos prejuízos não reconhecida - Embora o Código de Defesa do Consumidor silencie a respeito, o caso fortuito e a força maior atuam como excludentes do nexo causal também no microssistema consumerista. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70080880685, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 30/05/2019). (TJ-RS - AC: 70080880685 RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Data de Julgamento: 30/05/2019, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/06/2019) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. QUEDA DE ÁRVORE EM RODOVIA. ACIDENTE CAUSADO POR CHUVA E FORTE VENTANIA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 393 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Segundo o entendimento da colenda Corte Cidadã, faz- Prof. Kalyne Monte se imprescindível para a configuração do dever de indenizar, a demonstração da existência de nexo de causalidade apto a vincular o resultado lesivo efetivamente verificado ao comportamento (comissivo ou omissivo) daquele a quem se repute a condição de agente causador. 2. Na hipótese, restou demonstrado nos autos que o despontar da chuva e forte ventania ocorrida no dia do evento fatídico, acarretou a queda da árvore que danificou o veículo do apelante, o que caracteriza caso fortuito ou forçamaior, situação que retira a responsabilidade da concessionária ré pelos prejuízos ocasionados, nos termos do artigo 393 do Código Civil. 3. Evidenciada a sucumbência recursal, impende majorar a verba honorária anteriormente fixada, conforme previsão do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantendo-se, contudo, a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal. 4. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelação (CPC): 01426547320178090006, Relator: ELIZABETH MARIA DA SILVA, Data de Julgamento: 23/08/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 23/08/2019) 4.7. Prescrição O dever de indenizar o dano se extingue quando atingido o prazo prescricional a pretensão punitiva. Prevê o artigo 206, do Código Civil: Art. 206. Prescreve: § 3o Em três anos: V - a pretensão de reparação civil; Note-se que o prazo é universal, ou seja, diferentemente do diploma de 1916, não há previsão de prazo menor para pretensão se reparação civil contra a Fazenda Pública. 5. DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR FATO PRÓPRIO A responsabilidade direta, simples, ou por fato próprio é a decorrente de um fato pessoal do causador do dano, resultando de uma ação direta de uma pessoa ligada à violação ao direito ou ao prejuízo ao patrimônio de outrem, por ato culposo ou doloso. Está implicitamente prevista no art. 186 do NCC e funda-se, como já comentado, no princípio da culpa. Acresça-se, a título ilustrativo, que o conceito de ato ilícito adotado pelo nosso Código Civil, como fundamento da responsabilidade contratual e extracontratual, corresponde à tão discutida faute do art. 1382 do Código Civil francês, entendida a expressão na sua acepção de erro ou, numa tradução literal mas pouco precisa, de “falta” e não no sentido de “culpa”, que é o estado moral de quem pratica o ato ilícito. Prof. Kalyne Monte 6. DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL POR FATO DE TERCEIRO Princípios Gerais: Na responsabilidade por fato alheio alguém responderá, indiretamente, por prejuízo resultante da prática de um ato ilícito por outra pessoa, em razão de se encontrar ligado a ela, por disposição legal. Há dois agentes, portanto: o causador do dano e o responsável pela indenização. Há uma presunção juris tantum de culpa de certa pessoa, se outra, que estiver sob sua guarda ou direção, perpetra ato danoso. Assim, em virtude de culpa presumida, a culpa do autor do prejuízo acarretará a da pessoa sob cuja direção se encontrar, pois ela terá de exercer o dever de vigilância constantemente em relação às pessoas que estão sob sua direção, de tal sorte que haveria uma responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, por culpa in vigilando ou in eligendo. Logo, na realidade, nos casos do art. 932 do NCC, há presunção juris tantum de culpa própria por violação ao dever de vigilância de escolher bem o preposto ou empregado e não estabelecimento de uma responsabilidade por culpa de outrem. Como, na prática, é difícil a prova da existência ou não da culpa in vigilando e in eligendo , as pessoas arroladas neste artigo respondem, muitas vezes, sem culpa, isto é, sem terem violado seus deveres. 6.1. Responsabilidade por Fato de Outrem 6.1.1 - Responsabilidade dos Pais por Fato dos Filhos Menores: Para Maria Helena Diniz, quem exerce o poder familiar responderá pelos atos do filho menor que estiver sob seu poder e em sua companhia (art. 932, I ,CC), pois como tem a obrigação de dirigir sua educação, deverá sobre ele exercer vigilância. Imprescindível que o filho esteja na companhia de seus pais, pois se estiver em companhia de outrem (ex.: internado em colégio) a responsabilidade será daquele a quem incumbe o dever de vigilância. Devem, também, os pais estar no exercício do poder familiar. Impende, ainda, que os pais tenham sido negligentes na vigilância, isto é, incorram em culpa in vigilando, que se presume, havendo a inversão do ônus da prova, incumbindo aos pais provar que cumpriram o dever de vigilância, para se safarem da responsabilidade. Aliás, os pais somente escapam da responsabilidade, se provarem a ausência de culpa. Isto é assim por que se trata de presunção juris tantum, suscetível de ser afastada, se os pais demonstrarem que sua conduta foi incensurável quanto à vigilância do menor. Acrescenta Rui Stocco que a responsabilidade por fato de outrem tem causado alguma dificuldade. Durante anos após a promulgação do Código Civil, discutiu-se se haveria ou Prof. Kalyne Monte não responsabilidade presumida dos pais por atos dos filhos menores. Toda esta dificuldade criada foi mitigada pela jurisprudência, pois na maioria das vezes exsurgia difícil para a vítima provar que houve negligência ou imprudência também do patrão2, por culpa in eligendo ou in vigilando, e assim, só podia reclamar a indenização do empregado, cujo combalido patrimônio não era suficiente para arcar com a reparação. E assim, a exegese que se faz hoje do art. 932, I do CCB é a de que a responsabilidade daí decorrente é um complemento do dever de educar os filhos e manter vigilância sobre eles. Não se exige que a vítima comprove a falta de vigilância, nem se exime o pai com a alegação de que não faltou com ela e com a educação. A responsabilidade assenta na presunção de culpa. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade por fato de outrem é responsabilidade por fato próprio omissivo, porquanto as pessoas que respondem a esse título terão sempre concorrido para o dano por falta de cuidado ou vigilância. O ato do autor material do dano é apenas a causa imediata, sendo a omissão daquele que tem o dever de guarda ou vigilância a causa mediata, que nem por isso deixa de ser causa eficiente. 6.1.2 - Responsabilidade do Tutor e do Curador por ato praticado pelo Pupilo e pelo Curatelado: A tutela é instituto de caráter assistencial, que tem por objetivo substituir o pátrio poder. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal, dando-lhes assistência e representação na órbita jurídica. O tutor passará a ter o encargo de dirigir a pessoa e administrar os bens do menor, desde que ele não esteja sob o pátrio poder do pai ou da mãe, zelando por sua educação, criação e haveres. A tutela e o pátrio poder são institutos que não podem coexistir, onde um incide não há lugar para o outro. O tutor, ante terceiros, responderá pelos atos do pupilo, desde que este se encontre sob sua guarda e companhia (art. 932, II,), fundando-se a sua responsabilidade na culpa in vigilando. A curatela é o encargo público cometido por lei a alguém para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade, deficiência mental, prodigalidade ou toxicomania. O curador, sendo encarregado do interdito, exerce sobre ele vigilância, de modo que poderá ser demandado por quem foi lesado por ato do curatelado para reparar o dano causado (art. 932, II), exceto se provar ausência de culpa. Terá responsabilidade por infração à obrigação 2 É o que consta no original de Rui Stocco, se bem que esteja comentando acerca da responsabilidade dos pais por atos ilícitos cometidos por filhos menores. Analogicamente, interprete-se a passagem para inferir o que o autor está pretendendo dizer sobre a responsabilidade dos pais e a mitigação jurisprudencial operada. Prof. Kalyne Monte de vigilância. Ex.: o curador não providenciou na internação do curatelado demente em estabelecimento adequado e este vem a causar danos a terceiros. Esta negligência do curador configurará culpa in vigilando, que justifica sua responsabilização e conseqüente dever de ressarcir os danos. 6.1.3 - Responsabilidade do empregador ou comitente por ato lesivo de seus empregados, serviçais ou prepostos: Opatrão ou comitente também é responsável pelos atos ilícitos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou por ocasião dele (art. 932, III). O serviço pode consistir numa atividade duradoura ou num ato isolado, seja ele material ou intelectual. Não importa se o preposto, serviçal ou empregado seja ou não assalariado; basta que haja subordinação voluntária entre ele e o comitente, amo ou patrão, pois a admissão de um empregado dependerá, em regra, da vontade do empregador, que tem liberdade de escolha. O empregado, serviçal ou preposto, são pessoas que trabalham sob a direção do patrão, não se exigindo que entre eles haja um contrato de trabalho. Basta que exista vínculo hierárquico de subordinação. Necessário também que o preposto cometa o ato lesivo no exercício de suas funções, isto é, durante o trabalho, ou por ocasião dele e que haja culpa do preposto ou empregado. Não é necessário demonstrar que amo, comitente ou patrão concorreram para o prejuízo por culpa ou negligência de sua parte (art. 933), visto que a responsabilidade pela má escolha ou pela falta de vigilância ou de instruções para o cumprimento da tarefa funda-se na culpa própria, in eligendo, in vigilando ou in instruendo. Ver a respeito a Súmula 341 do STF. O lesado não deverá comprovar a culpa concorrente do patrão, porém apenas demonstrar a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer sobre ele a vigilância, a existência do dano e que este foi causado por culpa do preposto. A culpa do patrão será presumida e a do preposto deverá ser provada pela vítima. Assim, o patrão só se isentará da responsabilidade, se tiver a seu favor alguma das escusas legais e, se não as tiver, deverá ressarcir o dano, pagando a indenização. “Provada a culpa do preposto, indiscutível é a responsabilidade civil do preponente, na conformidade da Súmula 341 do STF, independentemente de qualquer comprovação da culpa in eligendo ou in vigilando do patrão. Nesta hipótese, a culpa do preponente é presumida e somente pode ser elidida pela comprovação do caso fortuito ou força maior, Ao titular da indenização resultante de ato ilícito, cabe a opção entre acionar o autor do ato ilícito juntamente com o seu preponente ou somente a este.”(RT 422: Prof. Kalyne Monte 88) Logo, a jurisprudência tem entendido que tal presunção de culpa não é apenas juris tantum, mas legis et de lege equivalente à responsabilidade objetiva. 6.1.4 - Responsabilidade do hoteleiro pelos atos danosos de seus hóspedes: O dono de hotel responderá pelos danos causados por seus hóspedes (art. 932, IV) a outro hóspede ou a terceiros ante a presunção de culpa in vigilando ou in eligendo (art. 933). Isto é assim por que tem, não só a obrigação de zelar pelo comportamento de seus hóspedes, mas também pelo dever de adotar certa disciplina na escolha dos mesmos. Conforme Sílvio Rodrigues, este inciso IV tem escasso alcance. É norma de pouca aplicabilidade prática. 6.1.5 - Responsabilidade dos educadores ou donos de educandários pelos prejuízos causados por educandos Art. 932, IV, 2ª parte do CC. Os donos de estabelecimentos de ensino deverão responder pelos danos causados a um colega ou a terceiros por atos ilícitos dos alunos durante o tempo que exercerem sobre eles vigilância e autoridade. Há uma presunção de culpa que se funda na culpa in vigilando e estende-se ao diretor do estabelecimento de ensino e aos mestres por exercerem sobre os discípulos um dever de vigilância, sancionado por aquela presunção de culpa. 6.1.6 - Responsabilidade dos que participaram do produto do crime: Trata o inc. V do art. 932 do CCB da responsabilidade dos que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime. São obrigados solidariamente à reparação civil até a concorrente quantia. Embora a “pessoa não tenha participado do delito, se recebeu o seu produto, deverá restituí-lo, não obstante ser inocente, do ponto de vista penal.” O caso é de ação in rem verso. A utilidade do dispositivo é pura e simplesmente lembrar uma hipótese de actio in rem verso, que não depende de texto legal e a respeito da qual não se compreende a necessidade de afirmação expressa do legislador. Se alguém participou gratuitamente nos produtos de um crime, é claro que está obrigado a devolver o produto desta participação, até a concorrente quantia. O dispositivo somente consagra um princípio geralmente reconhecido, que é o da repetição do indevido, além da vedação do enriquecimento sem causa. 6.2 - Consequências Jurídicas da Responsabilidade por Fato de Terceiro: Prof. Kalyne Monte Quem repara o dano causado por outrem, se este não for seu descendente, poderá reaver o que pagou, reembolsando-se da soma despendida (art. 934, CC). O direito regressivo só deixa de existir quando o causador do prejuízo for um descendente, resguardando-se, assim, o princípio da solidariedade moral e econômica pertinente à família. 7.- RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA Apresenta-se sob duas modalidades, abrangendo a responsabilidade por dano causado por animais (art. 936, CC) e a responsabilidade pelo fato de coisa inanimada, englobando não só os casos do Código Civil, arts. 937 e 938, mas também outros, como os transportes. Os animais e as coisas são objeto de guarda, de modo que esta responsabilidade pelo fato da coisa baseia-se na obrigação de guardar. 7.1 - Responsabilidade pelo Fato do Animal: A base legal é o art. 936 do CCB. A responsabilidade do dono de animal é presumida. Basta que a vítima prove o dano e a relação de causalidade entre o dano por ela sofrido e o ato do animal. Note-se que a prova do liame de causalidade incumbe à vítima. Trata- se de presunção vencível, suscetível de prova em contrário. Permite ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando culpa da vítima ou força maior. A responsabilidade ainda compete ao dono quando o animal se encontra sob a guarda de um preposto, pois este age por aquele. Pelo sistema do Código Civil, art. 937, cabendo aos donos de animais a sua custódia, a responsabilidade pelos acidentes por eles provocados recai, ipso facto, sobre os respectivos donos ou detentores. Trata-se, como se disse, de responsabilidade objetiva, ope legis. Devem os donos ou detentores de animais provar a ocorrência das excludentes acima mencionadas. A culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior são causas de exclusão do próprio nexo causal. 7.2 - Responsabilidade pelo fato da coisa inanimada O titular do domínio ou o possuidor, ao usar coisa inanimada que lhe pertencer ou que possuir, pode originar acidentes lesivos ao patrimônio e/ou integridade física de terceiro, caso em que deverá reparar o dano causado. Maria Helena Diniz leciona que a responsabilidade pelo fato da coisa inanimada é uma responsabilidade presumida "(...) com reversão do ônus da prova, Prof. Kalyne Monte mas há casos em que se tem a adoção da teoria do risco.”3 Em que pese esta opinião, a consulta a outros autores indica tratar-se de uma responsabilidade objetiva ancorada na Teoria do Risco. Carlos Roberto Gonçalves4 entende que a teoria da responsabilidade na guarda da coisa consagra inteiramente o princípio da responsabilidade objetiva. Presume-se a responsabilidade do guarda ou dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a terceiros. A presunção só é ilidível pela prova, a ser por ele produzida, de que o dano adveio de culpa da vítima ou de caso fortuito. A doutrina, inspirada na jurisprudência francesa, passou a defender a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva no Brasil. Há, portanto, segundo Cavalieri, unanimidade entre os autores no sentido de ser este um caso de responsabilidade objetiva. Na grande maioria dos casos não se torna necessário recorrer à teoria da guarda da coisa, solução da jurisprudênciapara responsabilizar o causador do evento, pois no juízo cível, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar. 7.3 - Responsabilidade pela ruína de edifício: Nesta situação, a vítima deve provar apenas o dano, o nexo de causalidade. Maria Helena Diniz diz que o lesado ainda tem que provar que a ruína do prédio foi oriunda de falta de reparos e que a necessidade desses reparos era notória, criando-se a necessidade de prova de um “duplo requisito”, como menciona a autora. Já C. R .Gonçalves ensina que embora o art. 937 do CCB dê a impressão de que a vítima tenha que provar também que a ruína do edifício ocorreu devido à falta de reparos cuja necessidade era manifesta, Aguiar Dias, entende que a manifesta falta de reparos decorre do simples fato de ter havido ruína: “tanto necessitava de reparos, que caiu.” Ao dono do prédio é que incumbe provar o contrário. Assim, embora o legislador presuma a responsabilidade do dono do prédio pelos danos causados com a ruína, e malgrado a regra geral nesta matéria seja a de que tal presunção somente cede ante a prova de culpa da vítima ou de caso fortuito, no caso em estudo pode-se dizer que a presunção de responsabilidade cede também em face de prova segura produzida pelo proprietário de que a ruína não derivou de falta de reparo cuja necessidade fosse manifesta. É uma prova difícil de ser feita, mas que libera o dono do prédio da responsabilidade pelo evento. 7.4- Responsabilidade resultante de coisas líquidas e sólidas (effusis e defectis) que caírem em lugar indevido: 3 Curso de Direito Civil Brasileiro. Maria Helena Diniz. Vol. 7, p. 376. Ed. Saraiva. 1993. 4 Responsabilidade Civil. Carlos Roberto Gonçalves. Ed. Saraiva. 1995. P. 177 e ss. Prof. Kalyne Monte A base legal se encontra no art. 938 do CCB. A responsabilidade no caso é puramente objetiva, não se cogitando da culpa. Assim é desde o Direito Romano, que já consagrava a expressão effusum → despejo de coisa líquida; e, dejectum → lançamento de objeto sólido. A vítima terá de provar tão-somente, a relação de causalidade entre o dano e o evento. A presunção de responsabilidade só cede diante de prova de culpa exclusiva da vítima ou de caso fortuito (inclua-se a força maior), que afasta o nexo de causalidade. Em relação às coisas e líquidos lançados ou caídos de edifícios, sem que se consiga apurar de que unidade adveio, a responsabilidade será solidária de todos os moradores do edifício a cuja responsabilidade seja possível atribuir o dano. Em edifícios de apartamentos de alas distintas, não pode o morador de ala oposta à em que se deu a queda ou o lançamento de objeto ou líquido ser responsabilizado pelo evento. Colhe-se do Enunciado 557, da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF: “Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso.” 8. EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL - A LIQUIDAÇÃO DOS DANOS Reportamo-nos neste ponto às considerações feitas acima acerca do DANO, acrescendo o quanto segue: Quanto ao Principal → O princípio fundamental que rege a indenização é o da Reparação Integral do Dano, a totalidade dos danos sofridos pela vítima são indenizáveis, não mais do que isto, limitando-se aos danos efetivamente sofridos. Há exceções a este princípio, notadamente o Código Brasileiro do Ar que faz um tarifamento do montante da indenização a ser obtida pelo lesado. A prova dos danos compete ao prejudicado. Quanto aos Acessórios → Quanto aos juros moratórios, nos atos ilícitos a mora é ex re, sendo devida desde o fato danoso, desde o surgimento da obrigação. Em se tratando de ilícitos absolutos, incide o art. 398 do NCC. Incide neste particular a Súmula 54 do STJ que pôs termo à controvérsia sobre o termo inicial da contagem dos juros moratórios, esclarecendo que estes são devidos a partir do evento danoso. Prof. Kalyne Monte Os juros compostos também podiam aparecer nas indenizações. São eles os juros capitalizados, que se capitalizam mês a mês, acrescendo em muito o valor devido pelo credor. Incidia a regra do art. 1544 do CCB, sendo devidos os juros compostos quando o ato ilícito praticado também se constituir crime. Este artigo, todavia, desapareceu do Novo Código Civil. A correção monetária, que nada mais é do que a atualização do valor da moeda, tem por termo inicial a data do efetivo desembolso, de acordo com a Súmula 43 do STJ. Os honorários advocatícios variarão entre 10 e 20 % sobre o valor da condenação, seguindo o art. 20, § 3º do CPC. Quanto aos Danos Pessoais → O evento danoso poderá ainda acarretar DANOS PESSOAIS, ou seja, resultando a vítima com lesões corporais que podem causar-lhe incapacidade física, total ou parcial, temporária ou permanente, ou, ainda, a morte da vítima. Vejam-se estas hipóteses: Morte da Vítima → Pensionamento Vítima Adulta: De acordo com o art. 948, inc. II do CCB, o causador do dano será devedor de alimentos àqueles a quem a vítima os devia. Estabelecer-se-á pensionamento aos credores da indenização. Identificam-se estes, verificando-se quem tem um vínculo jurídico baseado no direito de família (art. 1694 do CCB) em relação ao ofendido. (Dependência Jurídica). Avalia-se, a seguir, a dependência econômica para com o de cujus, ou seja, aquele que pleiteia a indenização deve ter necessidade da prestação de alimentos. (Dependência Econômica). Por último, verifica-se a duração desta dependência econômica, que é feita através da expectativa de vida e da própria idade do credor da indenização. O termo inicial da pensão será a data do ato ilícito e o termo final será a data em que o defunto completaria 72 anos e 6 meses, que é a expectativa de vida do gaúcho, de acordo com o entendimento jurisprudencial do TJRS. Para o STJ, o termo final é a data em que a vítima completaria 65 anos. Se o credor é filho menor, receberá a pensão até completar 25 anos. Sempre que a vítima tinha um salário fixo, por exemplo, recebia como médico do hospital X um salário determinado, ou, como Juiz de Direito, e assim por diante, este valor deve ser considerado para fins de pensionamento. Se, no entanto, não há um parâmetro a ser seguido, a pensão deve ser fixada em salários mínimos. Recomenda-se o desconto de 1/3 do valor que venha Prof. Kalyne Monte a ser obtido, pois, se a vítima contribuía para a manutenção da família, é certo também que realizava gastos pessoais. Vítima Criança: A morte de crianças também é indenizável. É o entendimento vertido na Súmula 491 do STF. Leva-se em consideração o período em que esta vítima contribuiria para a renda familiar com o seu trabalho, havendo dependência econômica com relação a ela, ou seja, termo inicial seria quando a vítima completasse 14 anos (para uma outra corrente, o termo inicial seria aos 16 anos) e o termo final seria a data em que completasse 25 anos. Há acórdãos do STJ entendendo de ampliar este período até quando a vítima completasse 65 anos de idade, porém com redução de 50% do valor após a data em que atingiria os 25 anos. Quanto ao valor da pensão, variaria entre um e dois salários mínimos. Lesões Corporais → Incapacidade Total Permanente → Pensionamento →Incapacidade Parcial Permanente→Pensão Complementar Incapacidade Total Permanente → A vítima terá direito a receber uma pensão equivalente à remuneração por ela recebida quando estava em atividade e sadia. Essa remuneração vai ser paga durante toda a vida, se a incapacidade é total e permanente ou enquanto durar a incapacidade se esta for total e temporária. Termo inicial é a data do fato e termo final inexiste, pois é uma pensão vitalícia, no caso de incapacidade total permanente. Incapacidade Parcial Permanente → houve uma redução na capacidade
Compartilhar