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Aury Lopes Jr - A crise do Inquérito Policial
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Doutrina
A Crise do Inquérito Policial: Breve Análise dos Sistemas de Investigação
Preliminar no Processo Penal
AURY CELSO L. LOPES JR.
Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid e
Professor de Direito Processual Penal da Fundação Universidade Federal do Rio Grande.
I Introdução;II Análise dos sistemas de investigação preliminar;A)
Considerações prévias;a) Problema terminológico;b) Caracteres determinantes:
instrumentalidade e autonomia;c) Fundamento da existência da investigação
preliminar;B) Órgão encarregado: investigação policial, juiz instrutor ou promotor
investigador;a) Investigação preliminar policial;b) Instrução preliminar judicial
juiz instrutor;c) Investigação preliminar a cargo do MP: "promotor investigador";C)
Objeto e grau de cognição da investigação preliminar;D) Forma dos atos da
investigação preliminar;III Contornos de um sistema "ideal" de investigação
preliminar para o processo penal brasileiro;A) Investigação preliminar a cargo do
MP e a figura do juiz de garantias;B) Determinar a situação do sujeito passivo;C) A
necessidade de uma instrução efetivamente sumária e a pena de inutilizzabilità;D)
Forma dos atos;IV Conclusões.
I INTRODUÇÃO
A investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo
penal. No Brasil, provavelmente por culpa das deficiências do sistema adotado
(o famigerado inquérito policial), tem sido relegada a um segundo plano.
Inobstante os problemas que possa ter, a fase préprocessual (inquérito,
sumário, diligências prévias, investigação, etc.) é absolutamente
imprescindível, pois um processo penal sem a investigação preliminar é um
processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados
da instrumentalidade garantista. 1 Não se deve julgar de imediato,
principalmente em um modelo como o nosso, que não contempla uma "fase
intermediária" contraditória. Em primeiro lugar, devese preparar, investigar e
reunir elementos que justifiquem o processo ou o nãoprocesso. É um grave
equívoco que primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar. O
processo penal encerra um conjunto de "penas processuais" que fazem com
que o ponto nevrálgico seja saber se deve ou não acusar.
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40 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Atualmente existe um consenso: o IP está em crise. Os juízes apontam
para a demora e a pouca confiabilidade do material produzido pela polícia, que
não serve como elemento de prova na fase processual. Os promotores
reclamam da falta de coordenação entre a investigação e as necessidades de
quem, em juízo, vai acusar. O inquérito demora excessivamente e nos casos
mais complexos, é incompleto, necessitando novas diligências, com evidente
prejuízo à celeridade e à eficácia da persecução. Por outro lado, os advogados
insurgemse, com muita propriedade, da forma inquisitiva como a polícia
comanda as investigações, negando um mínimo de contraditório e direito de
defesa, ainda que assegurados no art. 5º, LV da CF, mas desconhecidos em
muitas delegacias brasileiras. No meio policial, ainda domina o equivocado
entendimento de que a CF é que deve ser interpretada restritivamente, para
adaptarse ao modelo previsto no CPP (de 1941), e não ao contrário, com o
CPP adaptandose à nova ordem constitucional.
Em torno ao tema, proliferam trabalhos jurídicos. Inobstante a qualidade
de muitos desses artigos, todos pecam em um mesmo aspecto: foram
pontuais, limitados a analisar apenas o sujeito, ou seja, se o MP deve ou não
ser a autoridade encarregada do IP. Por questão de simetria, 2 o problema
jurídicoprocessual é mais bem analisado quando decomposto em três partes.
No processo, o trinômio sujeito, objeto e atospermite estudar o fenômeno em
toda sua dimensão. Por isso, entendemos que carece a doutrina atual de um
enfoque que observe o problema na sua totalidade e que analise a instrução
de forma sistemática, não só a partir do sujeito, mas também e principalmente
sob o ponto de vista do objeto e dos atos.
Pretendendo contribuir para o preenchimento dessa lacuna, oferecemos
o presente trabalho, ainda que de forma resumida por questões óbvias. A
exposição começará analisando os sistemas de instrução preliminar no plano
teóricoabstrato para, a partir dessas breves considerações, chamar a atenção
para determinados aspectos e sugerir um modelo ideal para o processo penal
brasileiro.
II ANÁLISE DOS SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
A) Considerações prévias
a) Problema terminológico
Para definir essa atividade prévia ao processo, com uma clara
conotação instrumental, os legisladores adotam diversos nomes jurídicos.
Assim, denominase IP no Brasil; sumario, diligencias previas ou instrucción
complementaria em Espanha, indagine preliminare na Itália; inquérito
preliminar em Portugal; vorverfahrem e ermittlungsverfahren na Alemanha;
l'enquete preliminaire e l'instruction na França; procedimiento preparatorio no
CPP Modelo para IberoAmérica, apenas para citar alguns exemplos.
Ao pretender fazer uma análise sistemática, impõese, por questão de
método e rigor científico, a adoção de um termo que seja suficientemente
amplo para abranger a diversidade de sistemas existentes. A expressão que
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nos parece mais adequada é a de instrução preliminar. O primeiro vocábulo
instrução alude ao fundamento e à natureza da atividade desenvolvida. Faz
referência ao conjunto de conhecimentos adquiridos no sentido jurídico de
atividade de cognição e reflete a existência de uma concatenação de atos
logicamente organizados, um procedimento. Para uma análise de sistemas
abstratos é melhor utilizar o termo instrução do que investigação, não só pela
maior abrangência do primeiro (pois pode referirse tanto a uma atividade
judicial juiz instrutor como também a uma sumária investigação policial),
mas também, porque seria uma incoerência lógica falar em investigação
preliminar quando não existe uma investigação definitiva.
RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 41
O termo de instruir vem do latim instruere, que significa ensinar,
informar. Por isso, ao vocábulo instrução devese acrescentar o preliminar,
para distinguir da instrução realizada também na fase processual instrução
definitiva e apontar para o caráter prévio com que é levada a cabo. Preliminar
vem do latim prefixo pre (antes) e liminaris (umbral da porta) expressando
claramente que essa instrução vem antes da porta, antes do processo penal.
Sem embargo, no Brasil é tradicional o emprego de investigação
criminal. A doutrina brasileira prefere utilizar investigação, reservando instrução
para a fase processual. A nosso juízo, o termo instrução pode ser utilizado
desde que acompanhado do adjetivo preliminar, evitando assim qualquer
confusão com a instrução definitiva realizada na fase processual. Contudo,
vencidos pela tradição brasileira, tivemos que adotar a designação de
investigação preliminar. Por tudo isso, em definitivo, utilizaremos
indistintamente as expressões investigação/instrução preliminar, atendendo a
natureza do inquérito policial e a terminologia adotada no Brasil.
Chamaremos de investigação/instrução preliminar "o conjunto de
atividades desenvolvidas concatenadamente por órgãos do Estado, a partir de
uma notíciacrime, com caráter prévio e de natureza preparatória com relação
ao processo penal, e que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de
um fato aparentemente delituoso, com o fim de justificar o processo ou o não
processo."
b) Caracteres determinantes: instrumentalidade e autonomia
A autonomia vem dada pela natureza dos atos levados a cabo na
instrução preliminar, bem distintos daqueles praticados no processo penal,
principalmente no que se refere a natureza da intervenção dos sujeitos (não
existem partes), ao objeto (notíciacrime e não a pretensão acusatória) e à
forma dos atos (predomínio da escritura e do segredo). Em definitivo, a
autonomia está no fato de que o procedimento préprocessual pode não
originar um processo penal (casos de arquivamento prévio ao exercício da
pretensão acusatória), e naqueles em que o processo penal pode nascer e se
desenvolver sem a prévia instrução (sistemas de instrução preliminar
facultativa, como no modelo brasileiro).
Ao seu lado, a instrumentalidade fundamenta porque a instrução existe.
O processo penal é um meio para chegar à satisfação da pretensão jurídica
acusatória, que permitirá ao Estado aplicar a pena e tornar efetivo o poder de
punir. A instrução preliminar não tem como fundamento a pena e tampouco a
satisfação de uma pretensão jurídica. Não faz em sentido próprio justiça,
senão que tem como objetivo imediato garantir a eficácia do funcionamento da
justiça.
Por isso, tratase de uma instrumentalidade qualificada, pois a instrução
preliminar está a serviço do instrumentoprocesso. Nesse sentido, podese
perfeitamente aplicar a magistral doutrina de CALAMANDREI 3 de que
estamos ante uma instrumentalidade eventual e qualificada, por assim dizer,
elevada ao quadrado. É eventual porque predomina nos sistemas modernos o
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caráter facultativo da instrução. É de segundo grau porque não é um fim em si
mesma, mas um instrumento a serviço do instrumentoprocesso.
42 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Considerando que a instrução preliminar serve lato sensu ao
processo, entendemos que seu objetivo estará cumprido tanto quando se
produzir a acusação, como também quando não se produzir (non procedere).
c) Fundamento da existência da investigação preliminar
O fundamento da existência do processo penal é a instrumentalidade
garantista e desse marco a instrução preliminar não se pode afastar.
CARNELUTTI 4 defende que a "...encuesta preliminar no se hace para la
comprobación del delito sino solamente para excluir una acusación
aventurada". Explica o autor que para evitar equívocos a função do
procedimento preliminar não deve ser entendida no sentido de uma preparação
ao procedimento definitivo, mas ao contrário, no sentido de um obstáculo a
superar antes de poder abrir o processo penal.
Também colocando em relevo a finalidade de proteção, LEONE 5 afirma
que a instrução preliminar tem duas finalidades:
assegurar a máxima genuinidade das provas;
evitar que o imputado inocente seja submetido ao processo, que com
sua publicidade (ainda que se conclua favoravelmente a ele) constitui uma
causa de grave descrédito e humilhação.
Preocupado com o caráter utilitarista, MANZINI 6 afirma que a instrução
preliminar deve recolher e selecionar o material que deverá servir para o
processo, eliminando tudo que resulte "embarazoso, superfluo o inatendible".
Basicamente, a instrução preliminar deve evitar os debates inúteis e preparar
um material selecionado para os debates necessários.
Partindo dessas diferentes doutrinas e considerando a
instrumentalidade garantista, entendemos que das funções de averiguar e
comprovar a notíciacrime, justificar o processo ou o nãoprocesso e
proporcionar uma resposta estatal imediata ao delito cometido, podese extrair
as três razões que fundamentam a instrução preliminar:a) Buscar o fato oculto: esclarecendo em grau de probabilidade a autoria
e a materialidade.
b) Salvaguardar a sociedade: ao assegurar a paz e a tranqüilidade social
pela certeza de que todas as condutas possivelmente delitivas serão objeto de
investigação. Essa garantia de que não existirá impunidade manifestase
também através da imediata atividade persecutória estatal.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 43
c) Evitar acusações infundadas: é a função de filtro processual, evitando
que acusações sem um mínimo de verossimilhança prosperem. Além de evitar
para o Estado um custo desnecessário, é especialmente importante para o
sujeito passivo, pois impede que se produza toda gama de penas processuais
(como a estigmatização social, o stato di prolungata ansia, etc.).
B) Órgão encarregado: investigação policial, juiz instrutor ou
promotor investigador
A instrução preliminar está nas mãos do Estado, que poderá realizála
através da Polícia Judiciária, de um Juiz Instrutor ou do MP (promotor
investigador). Qualquer dos três órgãos encarregados apresentam vantagens e
inconvenientes, que devem ser sopesados segundo as variáveis próprias de
cada Estado, isto é, segundo os aspectos estruturais e de política interna de
um país. A construção de um modelo ideal, necessariamente, deve partir do
reconhecimento das vantagens e inconvenientes de cada um dos sistemas.
a) Investigação preliminar policial
É o modelo adotado pelo direito brasileiro, que atribui à polícia a tarefa
de investigar e averiguar os fatos constantes na notíciacrime. Essa atribuição
é normativa 7 e a autoridade policial atua como verdadeiro titular da instrução
preliminar. No modelo agora analisado, a polícia não é um mero auxiliar, senão
o titular, com autonomia para decidir sobre as formas e os meios empregados
na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que exista uma subordinação
funcional em relação aos juízes e promotores.
É um sistema arcaico e totalmente superado, cuja ineficiência é patente.
Excepcionalmente, em países como Inglaterra, atendendo às especiais
características sociais, políticas e de estrutura judicial, esse sistema pode ser
considerado como satisfatório. Obviamente não é o caso do Brasil. São
"vantagens" da instrução policial:
a) A abrangente presença e atuação policial, que lhe permite atuar em
qualquer rincão do país, dos grandes centros aos povoados mais isolados. Tal
caráter confere à polícia, principalmente em países de grandes dimensões
territoriais, uma nota de eficácia da perseguição, pois a polícia está em todos os
lugares e sua atividade é mais ampla e penetrante que a dos juízes de instrução
ou promotores. Esse foi o principal argumento dos legisladores brasileiros de
1941 Exposição de Motivos do CPP para justificar a manutenção do IP.
Segundo eles, a realidade brasileira da época e as grandes dimensões
territoriais impossibilitariam que o juiz de instrução pudesse atuar de forma
rápida e eficaz nos mais remotos povoados, a grandes distâncias dos centros
urbanos, que exigiam "vários dias de viagem".
b) A polícia está mais próxima ao povo, está em todos os lugares, e por
isso dispõe de meios mais rápidos e eficazes para conduzir a investigação.
c) Partindo de um enfoque puramente econômico, o sistema de instrução
preliminar policial é muito mais barato para o Estado. Com o salário de um juiz
ou promotor, o Estado pode manter quase uma equipe policial inteira.
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44 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
d) Por fim, para o governo, a instrução policial é mais vantajosa, porque o
Poder Executivo dispõe totalmente do poder de mando e desmando, sem que se
precise explicar o alcance negativo desse fato para a sociedade.
Como "argumentos contrários", entre muitos outros, apontamos:
a) A polícia é o símbolo mais visível do sistema formal de controle da
criminalidade, e, em regra, representa a firstline enforcer8 da norma penal. Por
isso, dispõe de uma "discricionariedade de fato" para selecionar as condutas a
serem perseguidas. Esse espaço de atuação está muitas vezes na zona cinza,
no sutil limite entre o lícito e o ilícito. Em definitivo, não se deve atribuir à polícia
ainda mais poderes (como a titularidade da instrução), mas sim exercer um
maior controle por parte dos juízes, tribunais e membros do MP. A polícia deve
ser um órgão auxiliar e não o titular da instrução preliminar, pois quanto maior é
o controle real dos Tribunais e do MP sobre a atividade policial, menor é essa
discricionariedade, e o inverso também é verdadeiro.
b) A eficácia da atuação policial está associada a grupos diferenciais, isto
é, mostrase mais ativa quando atua contra determinados escalões da sociedade
(obviamente os inferiores) e distribui impunidade em relação à classe mais
elevada. Também a subcultura policial possui seus próprios modelos
preconcebidos: estereótipo de criminosos potenciais e prováveis; vítimas com
maior ou menor verossimilitude; delitos que "podem" ou não ser esclarecidos,
etc. O tratamento do imputado é diferenciado, e conforme ele se encaixe ou não
no perfil prefixado, o tratamento policial será mais brando e negligente ou mais
rigoroso. Essa última situação é constantemente noticiada, em que a polícia,
frente ao "perfil de autor ideal" daquela modalidade de delito, atua com excessivo
rigor e inclusive age ilicitamente, para alcançar todos os meios de incriminação
(muitas vezes inexistentes). Assim são cometidas as maiores barbáries,
refletindose nas elevadas cifras da injustiça da atuação policial.
c) A polícia está muito mais suscetível de contaminação política
(especialmente os mandos e desmandos de quem ocupa o governo) e de sofrer
a pressão dos meios de comunicação. Isso leva a dois graves inconvenientes: a
possibilidade de ser usada como instrumento de perseguição política e as graves
injustiças que comete no afã de resolver rapidamente os casos com maior
repercussão nos meios de comunicação.
d) O baixo nível cultural e econômico de seus agentes faz com que a
polícia seja um órgão facilmente pressionável pela imprensa, por políticos e
pelas camadas mais elevadas da sociedade. Também é responsável pelo
embrutecimento da polícia e o completo desprezo dos direitos fundamentais do
suspeito, que de antemão já é considerado como culpado pela subcultura
policial. Por fim, a credibilidade de sua atuação é constantemente colocada em
dúvida pelas denúncias de corrupção e de abuso de autoridade.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 45
A discricionariedade de fato da polícia é uma realidade que viola
completamente qualquer ideal de igualdade jurídica. Como apontam
FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, 9 ela possui algumas variáveis:
a) Gravidade do delito a discricionariedade da polícia varia conforme a
gravidade do delito, de modo que a eficácia aumenta nos delitos graves. Mas o
próprio conceito de gravidade varia conforme o grau cultural e as circunstâncias
sociais do agente policial. Por isso, a escala de gravidade do policial de rua é
diferente da realizada pelo juiz ou promotor. Também existe uma tendência de
valorar mais os delitos de impacto social imediato em detrimento dos delitos sem
vítima concreta ou afastados da sua realidade, como podem ser osdelitos
econômicos (whitecollar).
b) A atitude do denunciante10 a polícia evita de forma sistemática a
perseguição de delitos contra a vontade expressa da vítima (ainda que públicos
e incondicionados) solucionando de forma unilateral entre as partes materiais
(principalmente em delitos contra o patrimônio ou de pequena gravidade).
c) Distância social da polícia pode ocorrer um distanciamento entre a
realidade social da polícia e a subcultura onde se produz o delito. Dessa forma,
quanto maior é o nível profissional e burocrático da polícia, maior será a
dificuldade de averiguar os delitos cometidos nas favelas. No sentido inverso, os
agentes de uma delegacia no meio de um bairro pobre tendem a absorver os
critérios e as tendências subculturais do meio. Nos dois casos é patente o
prejuízo do princípio da legalidade.
d) Atitude do suspeito o ponto nevrálgico da atuação policial não é a
razão, mas sim o poder. Por isso, a polícia tende a ser mais compreensiva e
menos rigorosa com os suspeitos que exibem humildade, postura servil e
respeito à "autoridade". No sentido inverso, o tratamento será duro para os que
adotem uma atitude contrária e, principalmente, apresentem uma postura
desafiante, independente de sua culpabilidade ou inocência. O fato de pretender
exercer um determinado direito como o de defesa muitas vezes é interpretado
como um desafio ao poder e à autoridade, ocasionando graves prejuízos para o
suspeito.
e) Relação com os Juízes, Tribunais e o MP entre a polícia e os
membros da Magistratura e do MP existe um contraste substancial no que se
refere à situação econômica, cultural e, principalmente, concepção do Direito e
da própria sociedade. Os membros da polícia em geral pertencem e/ou são
provenientes dos estratos mais baixos da sociedade e revelam um grande apego
ao positivismo e à rigidez da norma (que lhes convém), identificandose
facilmente com movimentos como o law and order e o chamado EstadoPolicial
(em contraste com o Estado de Direito). Como conseqüência, tendem a ser
menos respeitosos com os direitos fundamentais do imputado e a censurar a
postura dos Tribunais como excessivamente benevolente com os que eles
consideram "delinqüentes". A presunção de inocência é uma fantasia retórica,
vista como uma demagógica criação política e, por isso, é totalmente
menosprezada pelos policiais. Os juízes e promotores são vistos como
burocratas, que não compreendem a "justiça de rua" e acabam por desmoralizar
em juízo o trabalho policial. Isso, além de criar um descompasso entre
autoridades que deveriam caminhar num mesmo sentido, pode acabar gerando
animosidades e graves prejuízos para o esclarecimento do fato. Em definitivo,
essa falta de entrosamento só pode gerar uma coisa: elevar os índices de
criminal case mortality e as cifras da injustiça.
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46 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
f) Interiorização das normas legais a polícia assimila as normas de
forma completamente diferente dos juízes e promotores e isso influi no grau e na
forma do intervencionismo policial. A grande maioria das normas constitucionais
de proteção ou garantia do sujeito passivo são interpretadas no meio policial de
forma restritiva, numa atitude de resistência aos avanços democráticos da CF.
Interpretar as normas constitucionais de forma a adaptálas ao CPP, restringindo
com isso a esfera de proteção, e não ao contrário como deve ser, é uma
realidade constante nas delegacias de todo país. Em nome do poder,
habitualmente a polícia nega efetividade às garantias constitucionais. Ademais,
nas comunidades afastadas dos centros de produção legislativa, a polícia tende
a adaptar a norma ao perfil da pequena comunidade, ainda que não seja essa a
melhor interpretação ou aplicação.
g) Poder relativo do infrator não existem dúvidas de que o status
econômico e social do suspeito influi definitivamente na atividade policial, até
porque a polícia é muito mais suscetível de pressões políticas e econômicas.
Existe uma "distribuição diferenciada da imunidade" e também um diferente grau
de respeito pela imagem, privacidade, integridade e direitos fundamentais do
imputado. A polícia normalmente desenvolve suas atividades junto a uma
determinada classe da população (por suposto a mais baixa) e isso faz com que
existam os "clientes preferenciais" sobre os quais ela exerce seu poder e faz
valer sua autoridade com máxima severidade. Em sentido inverso, frente a um
indivíduo de uma classe sociocultural elevada, a atuação policial poderá ir para
um dos dois perigosos extremos: a conivência ou o arbítrio. No último caso,
frente a uma posição de superioridade (social e econômica), liberdade de
atuação e falta de servilismo, o policial pode submeter o indivíduo a toda classe
de cerimônia degradante, excessivo rigor e arbítrio.
Toda essa gama de problemas que possui a instrução policial leva ao
necessário descrédito probatório do material recolhido e à necessidade de
completa repetição em juízo. Pior ainda, não cumpre com sua função principal:
aclarar em grau de probabilidade a notíciacrime para fundamentar o processo
ou o nãoprocesso. Como relação ao nosso inquérito policial, podese afirmar,
ademais de todas as críticas anteriormente feitas, que:
Não serve para o MP, pois ao ser levado a cabo por uma autoridade
diversa daquela que irá exercer a ação penal, não atende a suas
necessidades. Além disso, é patente o descompasso na relação promotor
policial.
RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 47
Não serve para a defesa, pois a polícia nega qualquer possibilidade de
o sujeito passivo participar da investigação e solicitar diligências de descargo.
Também, em regra geral, a autoridade policial nega arbitrariamente o
contraditório e o direito de defesa (ainda que em grau mínimo e previsto na
Constituição).
Não serve para o juiz, porque a própria forma de atuar da polícia não
permite dar maior credibilidade ao material recolhido.
Por isso, entendemos que existe uma crise da instrução policial, e mais
concretamente, do nosso IP, exigindo uma imediata revisão de sua estrutura e
titularidade. Para isso, contribuirá a análise dos modelos de instrução
preliminar a cargo do juiz e do promotor, como se verá a continuação.
b) Instrução preliminar judicial juiz instrutor
O juiz instrutor é o principal protagonista nesse modelo de instrução
preliminar e detém todos os poderes necessários para levar a cabo toda a
investigação que buscará aportar os elementos necessários para o processo
ou o nãoprocesso. Ao contrário do que pensam alguns defensores do modelo,
nesse sistema a prova não é apenas produzida na presença do juiz instrutor,
senão que é colhida e produzida por ele mesmo. O juiz de instrução obra como
um verdadeiro investigador, atuando de ofício e sem estar submetido ou
vinculado a petições do MP ou da defesa, que são meros colaboradores.
Caberá a ele decidir sobre a utilidade das diligências solicitadas para os fins da
investigação, denegando as que, a seu juízo, forem desnecessárias. Para levar
a cabo essa atividade de investigação, é imprescindível que à sua disposição
esteja a polícia judiciária, totalmente dependente no aspecto funcional.
Cumpre destacar que nos delitos públicos, o juiz de instrução poderá
atuar de ofício inclusive para adotar medidas cautelares pessoais ou reais
ainda que contra a vontade do MP. Dessa forma, o instrutor poderá investigarmesmo que o titular da futura ação penal entenda que não existem motivos
razoáveis para isso.
Em síntese, o juiz de instrução é o titular da instrução preliminar e cabe
a ele receber direta ou indiretamente a notíciacrime, buscar as fontes de
informação e investigar os fatos apontados. Dirigirá de perto a atividade policial
e atuará pessoalmente, indo ao local do delito, determinando as perícias
necessárias, interrogando os suspeitos, ouvindo a vítima e testemunhas, etc.
Antes de apontar as vantagens e inconvenientes desse sistema, cumpre
destacar o grave problema que representa essa figura do juizinvestigador para
a imparcialidade. Atualmente, na maior parte dos países em que é adotado
esse sistema existe uma presunção absoluta de parcialidade do instrutor, de
modo que "o juiz que instrui jamais poderá julgar" a causa. Os diversos
prejulgamentos que ele efetua no curso da instrução levam à prevenção como
causa de exclusão de sua competência para julgar o futuro processo.
Principais "vantagens" do sistema judicial de instrução preliminar:
a) A imparcialidade e independência do juiz instrutor é uma garantia de
que a instrução preliminar não servirá por exemplo como instrumento de
perseguição política por parte do Poder Executivo.
b) O fato de ser a investigação conduzida por um órgão suprapartes.
48 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
c) Maior efetividade da investigação e qualidade (credibilidade) do
material recolhido.
d) O produto final poderá servir tanto para a acusação como também à
defesa, pois advém de um órgão imparcial e preocupado em aclarar o fato, tanto
buscando as provas de cargo como também as de descargo.
e) Garantia de que o juiz que instrui não julga e a observância do
princípio de nullum iudicium sine accusatione.
f) Na investigação é necessário adotar medidas que limitam direitos
fundamentais (cautelares, busca e apreensão, etc.) e que por essa razão
necessitam que sejam adotadas por um órgão com poder jurisdicional. Logo,
nada melhor que seja o próprio titular da instrução dotado desse poder.
Alguns dos graves "inconvenientes" que apresenta o juiz de instrução:
a) É um modelo superado e intimamente relacionado à figura histórica do
juiz inquisidor, pois sua estrutura outorga a uma mesma pessoa as tarefas de (ex
officio) investigar, proceder à imputação formal (o que representa uma acusação
lato sensu) e inclusive defender. Isso levou a uma crisis de la instrucción
preparatoria y del juez instructor, 11 pois esse modelo é apontado como o mais
grave impedimento à plena consolidação do sistema acusatório.
b) O grave inconveniente que representa o fato de uma mesma pessoa
decidir sobre a necessidade de um ato de investigação e valorar a sua
legalidade. 12 Nesse sentido, a Exposição de Motivos do Código Processual
Modelo para IberoAmérica aponta que "não é suscetível de ser pensado que
uma mesma pessoa se transforme em um investigador eficiente e, ao mesmo
tempo, em um guardião zeloso da segurança individual; o bom inquisidor mata o
bom juiz ou, ao contrário, o bom juiz desterra o inquisidor".
c) Transforma o processo penal (lato sensu) em uma luta desigual entre
o inquirido, o juizinquisidor, o promotor e a polícia judiciária. Essa patologia
judicial 13 acaba por criar uma grave situação de desamparo, pois se o juiz é o
investigador, quem atuará como garante?
d) Por vício inerente ao sistema, a instrução judicial tende a se
transformar em plenária, comprometendo seriamente a celeridade que deve
nortear a fase préprocessual.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 49
e) Representa uma gravíssima contradição 14 lógica, pois o juiz investiga
para o promotor acusar, e o pior, muitas vezes contra ou em desacordo com as
convicções do titular da futura ação penal. Em definitivo, se a instrução
preliminar é uma atividade preparatória que deve servir, basicamente, para
formar a opinio delicti do acusador público, deve estar a cargo dele e não de um
juiz, que não pode e não deve acusar.
f) Gera uma confusão entre as funções de acusar e julgar, com inegável
prejuízo para o processo penal.
g) Por fim, outro grave problema da instrução judicial está no fato de
converter a instrução preliminar em uma fase geradora de provas, algo
absolutamente inaceitável frente ao seu caráter inquisitivo. A maior credibilidade
que normalmente geram os atos do juiz instrutor pode levar a que a prova não
seja produzida no processo, mas meramente ratificada. O resultado final é a
monstruosidade jurídica de valorar na sentença elementos recolhidos em um
procedimento preliminar em que predomina o segredo e a ausência de
contraditório e defesa. Não se pode olvidar que a instrução preliminar serve para
aclarar o fato em grau de probabilidade, e está dirigida a justificar o processo ou
o nãoprocesso, jamais para amparar um juízo condenatório.
c) Investigação preliminar a cargo do Ministério Público: "promotor
investigador"
Atualmente, existe uma tendência de outorgar ao MP a direção da
instrução preliminar, de modo a criar a figura do promotor investigador, que
poderá obrar pessoalmente e/ou por meio da Polícia Judiciária
(necessariamente subordinada a ele).
A instrução preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos países
europeus como um substituto ao modelo de instrução judicial anteriormente
analisado. Nesse sentido, a reforma alemã de 1974 suprimiu a figura do juiz
instrutor para dar lugar ao promotor investigador. A partir de então, outros
países, com maior ou menor intensidade, foram realizando modificações
legislativas nessa mesma direção, como sucedeu, v.g., na Itália (1988) e em
Portugal (1987 e novamente em 1995).
Na Espanha, a Lei Orgânica (LO) 7/88, que instituiu o procedimento
abreviado, deu os primeiros passos nessa direção, ao outorgar ao fiscal
maiores poderes na instrução preliminar. Sem embargo, é fundamental frisar,
ao contrário do que afirma equivocadamente alguma doutrina brasileira mal
informada, "na Espanha ainda vigora o sistema de juiz instrutor", pois as
alterações legislativas, ao mesmo tempo em que atribuíam mais poderes ao
promotor, não romperam com a tradição da instrução judicial. O que existe na
atualidade é que o promotor até pode iniciar e praticar atos de investigação,
mas a partir do momento em que o juiz de instrução passar a atuar, ele
automaticamente assume o mando 15 total da instrução preliminar, devendo o
fiscal remeter para ele todas as informações obtidas e cessar sua intervenção.
Apesar de existir uma tendência de implementar os poderes da Fiscalia, a
figura do juez de instrucción não foi abandonada.
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50 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Nesse modelo de instrução, o promotor é o diretor da investigação,
cabendolhe receber a notíciacrime diretamente ou indiretamente (através da
polícia) e investigar os fatos nela constantes. Para isso, poderá dispor e dirigir
a atividade da Polícia Judiciária (dependência funcional), de modo que tanto
poderá praticar por si mesmo as diligências, como determinar que as realize a
polícia segundo os critérios que ele (promotor) determinou.Assim formará sua
convicção e decidirá entre formular a acusação ou solicitar o arquivamento
(visto como nãoprocesso em sentido lato). Em regra (e assim é aconselhável
que seja), dependerá de autorização judicial para realizar determinadas
medidas limitativas de direitos fundamentais, como podem ser as medidas
cautelares, entradas em domicílios, intervenções telefônicas, etc. Caberá ao
juiz da instrução (que não se confunde com a anterior figura do juiz instrutor)
decidir sobre essas medidas. Esse juiz atua como um verdadeiro órgão
suprapartes, pois não investiga, senão que intervém quando solicitado como
um controlador da legalidade (e não da conveniência) dos atos de investigação
levados a cabo pelo promotor. A essa figura denominamos juiz garante da
instrução preliminar.
Para seus defensores, o sistema de promotor investigador surge como
uma salvação ante a crise e a superação do modelo de juiz instrutor. Como
"principais vantagens" da instrução preliminar a cargo do MP, destacamos:
a) Representa uma aproximação à estrutura dialética do processo,
apesar de algumas naturais limitações da publicidade e do contraditório (que
seriam inerentes à própria natureza da instrução preliminar).
b) Essa instrução preliminar do acusador é uma imposição do sistema
acusatório, pois mantém o juiz longe da investigação e garante a sua
imparcialidade 16 (ao juiz cabe julgar e não investigar). Com isso, cumprese com
os postulados garantistas do nullum iudicium sine accusatione e ne procedat
iudex ex officio. Em última análise, o sistema fortalece a figura do juiz, cuja
atividade na instrução fica reservada a julgar (decidindo sobre as medidas
restritivas e a admissão da própria acusação).
c) A imparcialidade do MP leva à crença de que a investigação buscará
aclarar o fato a partir de critérios de justiça, de modo que o promotor agirá para
esclarecer a notíciacrime resolvendo justa e legalmente se deve acusar ou não.
Inclusive deverá diligenciar para obter também eventuais elementos de
descargo, que favoreçam a defesa. 17 Na síntese de GUARNIERI, 18 o MP
constituye una figura que si bien tiene el cuerpo de parte, ofrece el alma de juez.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 51
d) A própria natureza da instrução preliminar, como atividade
preparatória ao exercício da ação penal, deve, necessariamente, estar a cargo
do titular da ação penal. Por isso, deve ser uma atividade administrativa dirigida
por e para o MP, sendo ilógico que o juiz (ou a polícia em descompasso com o
MP) investigue para o promotor acusar. Em resumo, melhor acusa quem por si
mesmo investiga.
e) Como atividade destinada a formar um juízo sobre o processo ou o
nãoprocesso, a instrução preliminar a cargo do MP tende a ser,
verdadeiramente, uma cognição sumária. Com isso, também se evita que os
atos de investigação sejam considerados como atos de prova e, por
conseqüência, valorados na sentença.
f) A impossibilidade de que o MP adote medidas restritivas de direitos
fundamentais distribui melhor o poder (antes concentrado nas mãos do juiz
instrutor) e permite criar a figura do juiz garante da instrução, como instância
judicial de controle da legalidade dos atos de investigação. Em suma, representa
uma melhor distribuição do poder, e com isso beneficia a situação jurídica do
sujeito passivo e evita o autoritarismo típico da estrutura inquisitiva do juiz
instrutor.
Como "argumentos contrários" a esse sistema de instrução preliminar:
a) Historicamente, o modelo está associado ao utilitarismo judicial, o
combate da criminalidade a qualquer custo, pretendendo o Estado justificar os
fins com o uso abusivo dos meios. Nesse sentido, a reforma processual levada a
cabo na Alemanha em 1974 19 foi produto da pressa do legislador em combater
o terrorismo do grupo BaaderMeinhof. O que importava era dar armas para a
acusação, aumentando a eficácia da instrução quanto ao fim punitivo pretendido,
ainda que com claros prejuízos para o sujeito passivo. No mesmo sentido, a
Itália do pósguerra estava completamente assolada pela corrupção dos órgãos
públicos, a máfia e o crime organizado. A reforma realizada em 1988 pretendia,
de uma vez por todas, mudar esse panorama a qualquer custo. E os frutos não
tardaram. Já em 1992, quando o promotor ANTONIO DI PIETRO começa a
investigar um "caso de menor importância" culmina por colocar em relevo um
escândalo de corrupção política sem precedentes (tangentópolis). A partir de
então, a operazione mani pulite inicialmente levada a cabo por sete promotores
de Milão e posteriormente por uma ampla equipe processa em menos de um
ano a seis ministros e mais de uma centena de parlamentares e os dirigentes
das mais importantes empresas da Itália. Em 1997, esse número é elevado a
cinco mil pessoas, os interrogatórios passam de vinte mil e as cartas rogatórias a
outros países superam as quinhentas. 20 São números elevados e preocupantes,
não só pelo nível de criminalidade que representam, mas principalmente porque
por trás deles está uma elevada cifra da injustiça (pessoas inocentes
injustamente submetidas ao processo). O que parece ser a supremacia da lei
reflete na realidade o império do MP. As cifras indicam não só uma suposta
eficácia da perseguição, mas também reais e elevadas cifras dos casos de
abuso de autoridade, perseguição política, desnecessária estigmatização e todo
tipo de prepotência. Em síntese, é um modelo típico de utilitarismo judicial, de
um Estado de Polícia e não de um Estado de Direito.
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52 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
b) Levada ao extremo, a transferência de poderes faz com que o juiz
instrutor deixe de ser o temível, e passa a sêlo o promotor, gerando a não
menos criticável inquisição do próprio acusador. 21
c) O argumento da imparcialidade do MP é uma frágil construção técnica
facilmente criticável, pois é contrário à lógica pretender a imparcialidade de uma
parte. Provavelmente o maior crítico foi CARNELUTTI, 22 que frisava a
impossibilidade da "quadratura do círculo: Não é como reduzir um círculo a um
quadrado, construir uma parte imparcial?" Para o autor, o MP é um juiz que se
faz parte, mas ao invés de ser uma parte que sobe, é um juiz que baixa. Em
outra passagem, CARNELUTTI 23 explica que se o MP exercita
verdadeiramente a função de acusador, querer fazer dele um órgão imparcial
não representa no processo mais que "una inútil y hasta molesta duplicidad".
Além disso, o MP é uma parte fabricada para cumprir com os requisitos do
sistema acusatório, para ser o contraditor natural do imputado. Só assim nasce o
conflito do qual brota a luz da verdade para o juiz. Logo, a pretendida
imparcialidade do MP vai de encontro à necessidade natural de sua existência.
Como golpe derradeiro, J. GOLDSCHMIDT 24 explica que essa exigência de
imparcialidade dirigida a uma parte acusadora "cae en el mismo error psicológico
que ha desacreditado el proceso inquisitivo". A pergunta que surge é: em que
difere a inquisição do promotor daquela realizada pelo juiz instrutor? Que
"mecanismos" subjetivosde proteção tem o promotor e de que carece o juiz
instrutor? Em síntese, o argumento da imparcialidade de uma parte acusadora
não se sustenta.
d) Somente um MP institucionalmente calcado na independência em
relação ao Poder Executivo e sem que exista hierarquia funcional interna pode
ser o titular da instrução preliminar, sob pena de contaminar politicamente o
processo penal com os mandos e desmandos do governo. E isso nos leva a um
questionamento: se para atribuir a instrução ao MP é necessário dotálo das
garantias de um autêntico juiz, por que não encarregar logo a um juiz instrutor?
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 53
e) Na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais que uma
direção. Como afirma GUARNIERI, 25 por sua própria índole, o promotor está
inclinado a acumular tãosomente provas contra o imputado. Ao transformar a
instrução preliminar numa via de mão única, estáse acentuando a desigualdade
das futuras partes, com graves prejuízos para o sujeito passivo. É convertêla
em uma simples e unilateral preparação da acusação, uma atividade minimalista
e reprovável, com inequívocos prejuízos para a defesa.
f) Por fim, cumpre destacar que o fato de atribuir normativamente a
instrução preliminar ao MP não significa que ela será efetivamente levada a cabo
pelo parquet (eterna luta entre normatividade e efetividade). Como foi
constatado em um estudo realizado pelo Instituto MaxPlanck de Freiburg em
1978, 26 nos países cuja instrução preliminar está nas mãos do MP como na
Alemanha na grande maioria dos casos ela realmente havia sido realizada
inteiramente pela Polícia Judiciária, sem qualquer intervenção do MP. O
promotor só toma conhecimento depois que as atuações policiais já estão
conclusas, e como já está acabado o trabalho caráter inibitório ele não
investiga e se conforma com o material apresentado. Como aponta ARMENTA
DEU, 27 constitui uma prática habitual que a investigação recaia exclusivamente
sobre a polícia, limitandose o MP a uma mera revisão formal posterior. Em
definitivo, representa uma volta ao famigerado sistema de instrução preliminar
policial.
C) Objeto e grau de cognição da investigação preliminar
O objeto 28 da instrução preliminar não é o seu fim, mas sim a matéria
sobre a qual recai o complexo de elementos que a integram, isto é, os fatos
narrados na notitia criminis ou obtidos ex officio29 pelos órgãos de investigação
estatal.
Delimitado o objeto, cumpre verificar o nível ou grau de conhecimento
do objeto que se pretende obter com a instrução preliminar. Para isso,
devemos levar em consideração seu caráter instrumental e preparatório
relacionado ao processo penal, isto é, que a instrução não é um fim em si
mesma. Ademais, existe uma íntima relação entre o nível de conhecimento que
se busca e a natureza dos atos que devem ser praticados para alcançar esse
conhecimento. Outra importante relação está entre o grau da cognição e a
natureza do juízo que se pretende: juízo de verossimilhança ou de certeza.
Assim, classificamos a instrução preliminar em:
a) Plenária: é aquela que se produz nos sistemas em que o conteúdo da
fase processual não é outro que o mero controle do material recolhido na
instrução preliminar, pois é nesta última que se esgota totalmente a coleta da
prova. Nesse sistema, a instrução preliminar não prepara o processo penal, mas
objetivamente prepara a sentença, e o processo existe exclusivamente para
impor a sanção penal. Dessa forma, a fase préprocessual acaba por converter
se no verdadeiro juízo, com o gravame de que, em regra, não são observados o
contraditório e as garantias fundamentais do sujeito passivo. É um retrocesso ao
sistema inquisitivo. Nesse modelo, a instrução tem como objeto uma cognição
total, plena, que pretende um juízo de segurança e não de verossimilhança. Em
síntese, transforma a instrução não em um meio, mas sim um fim em si mesma.
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54 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
b) Sumária: 30 a summaria cognitio significa uma limitação na atividade
instrutória, que deve responder a uma indagine limitata o superficiale. 31 O nível
de conhecimento é limitado, pois se busca um juízo de verossimilhança e não de
certeza. Posteriormente, no processo, a cognição será plena, suprindo as
limitações da atividade anterior. Esse juízo de verossimilitude é provisional,
podendo ser alterado pelo posterior processo plenário. Inclusive, na expressão
de CALAMANDREI, o procedimento sumário è dunque un provvedimento
provvisorio che aspira a diventar definitivo. Ela está limitada ao imprescindível, 32
já que reserva para o processo propriamente dito a investigação dos dados
complementares, assim como a sua verificação, proporcionando ao julgador o
convencimento quanto à exatidão e certeza dos mesmos.
Interessanos a "instrução sumária", mais de acordo com os fins da
instrução preliminar e com os postulados do moderno processo penal. A
sumariedade implica uma limitação, que poderá operar no plano qualitativo ou
quantitativo, ou ainda em ambos.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 55
A limitação qualitativa pode se operar em dois planos (vertical e/ou
horizontal). 33 No processo penal, entendemos que no plano horizontal está o
campo probatório, ou seja, os dados acerca da situação fática descrita na
notíciacrime e sobre os quais irá recair a atividade de averiguação e
comprovação. Uma limitação dessa natureza impede o instrutor (juiz, promotor
ou polícia) de analisar a fundo a notíciacrime, de comprovar de forma plena
todos os elementos necessários para emitir um juízo de certeza sobre a
materialidade e a autoria. No plano vertical está o direito, visto como os
elementos jurídicos referentes à existência formal do crime (tipicidade, ilicitude
e culpabilidade). Logo, a limitação qualitativa significa que o instrutor está
limitado a comprovar a verossimilhança do fato, isto é, a probabilidade do
fumus commissi delicti. A antítese dessa cognição seria, no plano horizontal, a
certeza sobre o fato, e no plano vertical, a certeza sobre a tipicidade, ilicitude e
culpabilidade.
Em definitivo, significa que a instrução preliminar está limitada à
atividade mínima, 34 de comprovação e averiguação da materialidade e da
autoria, necessária para justificar o exercício ou o não exercício da ação penal,
isto é, para decidir sobre o processo ou o nãoprocesso.
A limitaçãoquantitativa está refletida na adoção de um critério temporal,
isto é, impor uma limitação temporal para a duração 35 da instrução preliminar.
Não se trata propriamente de sumariedade mas sim de celeridade, e a
limitação da cognição resulta da restrição temporal e não das técnicas de
sumarização horizontal e vertical. É uma forma de evitar que as investigações
sejam eternas ou se prolonguem excessivamente no tempo. Todavia, como
critério único, é imperfeito.
O sistema misto36 surge como o mais adequado, pois limita a instrução
preliminar em dois aspectos: grau da cognitio (sumariedade) e tempo de
duração da atividade. É, em síntese, o resultante da aplicação concomitante
dos dois métodos anteriormente analisados.
D) Forma dos atos da investigação preliminar
Em Direito Processual, os atos devem ser analisados segundo o lugar, o
tempo e a forma. Na instrução preliminar, o lugar e o tempo não oferecem
maiores problemas. O ponto nevrálgico está na forma e nela nos centraremos.
A instrução poderá ser obrigatória ou facultativa, segundo condicione o
exercício da ação penal a sua prévia existência ou não. Também é possível
conceber um sistema misto, em que a instrução preliminar seja obrigatória para
os delitos graves e facultativa para os de menor potencial lesivo.
A produção dos atos de investigação poderá ser levada a cabo
oralmente ou por escrito. Como explica J. GOLDSCHMIDT, 37 a oralidade deve
ser vista como o princípio de que la resolución judicial puede basarse sólo en
material procesal proferido oralmente, e mantém uma íntima relação com as
formas de publicidade/segredo e imediação/mediação. O contraste está na
forma escrita, em que a decisão se baseia na matéria reduzida por escrito nos
autos. A instrução preliminar está dirigida a uma decisão: o juízo de pré
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admissibilidade da acusação, isto é, o momento em que o juiz decide se
recebe ou não a ação penal com base nos elementos recolhidos na instrução
preliminar. Por suposto, uma instrução verdadeiramente oral só pode existir
nos sistemas em que exista uma fase intermediária contraditória.
A instrução preliminar poderá ser ainda dominada pela publicidade ou
pelo segredo dos atos. No plano doutrinal, explica ARAGONESES ALONSO, 38
propugnase por um sistema misto, em que sejam secretas as primeiras
investigações ou nos delitos graves, e nos demais casos deve prevalecer a
publicidade (principalmente a interna). Ainda, deverá ser observado se o
segredo é interno ou externo, total ou parcial. Destacamos que o tema, além
de crucial, é muito amplo e desborda os estritos limites do presente artigo, de
modo que nos limitaremos apenas a citar, sem analisar as vantagens e os
inconvenientes do segredo.
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56 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Sumamente importante é definir claramente a eficácia probatória dos
atos da instrução preliminar. Para isso, o sistema pode considerar a atividade
desenvolvida na instrução preliminar como atos de prova ou atos de
investigação. Os primeiros, apesar de produzidos na fase préprocessual,
integram os autos do processo e podem servir para o convencimento do juiz na
sentença (juízo de certeza). Em síntese, podem amparar um juízo
condenatório ou absolutório sem necessidade de repetição em juízo.
Infelizmente, na prática, sob o argumento de que foram "cotejados com as
demais provas" os atos do nosso inquérito acabam por converterse em atos
de prova, pois costumeiramente são valorados na sentença. É um grave erro.
Outros sistemas atribuem ao material recolhido na instrução preliminar o
valor de meros atos de investigação, limitando sua eficácia aos limites da
instrução. Dessa forma, os atos de investigação servem apenas para formar
um juízo de probabilidade (e não de certeza) sobre a acusação e por isso não
estão dirigidos à sentença. Por isso, consideramos que sua função é
endoprocedimental, 39 no sentido de que esses atos têm eficácia interna,
somente servindo para amparar as decisões interlocutórias tomadas nessa
fase (como medidas cautelares, busca e apreensão, etc.) e a decisão sobre a
admissibilidade da acusação.
Ainda no que se refere à eficácia probatória, destacamos a importância
da produção antecipada da prova, como um instrumento processual destinado
a disciplinar a reprodução ante a impossibilidade de repetição dos atos.
Infelizmente, o instrumento está parcamente disciplinado no processo penal
brasileiro (art. 225 do CPP) e exige uma urgente reformulação.
III CONTORNOS DE UM SISTEMA "IDEAL" DE INVESTIGAÇÃO
PRELIMINAR PARA O PROCESSO PENAL BRASILEIRO
O sistema policial é nosso velho conhecido, e por isso mesmo não
precisa de nenhuma apresentação: é unânime o rechaço. A pouca
credibilidade e eficácia, aliada ao fato de que não agrada a ninguém (nem a
quem vai acusar, muitos menos à defesa e tampouco a quem vai julgar) exige
uma imediata reformulação. A discussão deve centrarse entre os outros dois
possíveis titulares: juiz de instrução ou promotor investigador.
A primeira figura juiz de instrução é histórica e vem sendo
paulatinamente substituída, por estar completamente superada. A evolução
das idéias liberais vai minguando os poderes do temível juiz inquisidor até
privarlhe de todo poder de iniciativa (nemo iudex sine actore). O problema
começa quando esses poderes são retirados do juiz e outorgados ao promotor,
deixando o juiz instrutor de ser o temível, ao mesmo tempo em que o passa a
ser o promotor. Ao final, sucede que o promotor acaba convertendose em juiz
de instrução.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 57
Explica ARAGONESES ALONSO 40 que "el sistema de instrucción por el
fiscal, que parece más ortodoxo con el acusatorio, oculta, en definitiva, si se
refuerzan sus poderes, un 'sistema inquisitorial'. Si, por el contrario, no se le
conceden facultades al fiscal, la instrucción puede ser ineficaz". A solução
está, uma vez mais, em "encontrar um equilíbrio na distribuição de poderes".
A conclusão é: "não se resolve o problema só substituindo o juiz
instrutor (ou a polícia) pelo promotor investigador, pois em última análise isso
preservaria as deficiências da instrução preliminar" (valoração probatória,
contraditório e defesa mitigados, segredo interno, ausência de efetiva
sumariedade, etc.). Além disso, é fundamental alcançar o equilíbrio de poderes
através de uma clara definição da figura do "juiz garante da instrução
preliminar". Por tudo isso, em continuação desenharemos uma sugestão de
modelo ideal a partir dos três elementos básicos: sujeito, objeto e atos.
A) Investigação preliminar a cargo do Ministério Público e a
figura do juiz garante ou juiz de garantias
Apesar das críticas que gera a instrução a cargo do MP, entendemos
que é o sistema que menos defeitos apresenta, ou ao menos aquele cujos
defeitos são mais facilmente resolvidos ou tolerados.
A investigação preliminar está basicamente dirigida a decidir sobre o
processo ou o nãoprocesso, e por isso deve ser uma atividade administrativa
a cargo do titular da ação penal. Ninguém melhor do que ele para preparar o
exercício da futura acusação. É uma incongruência lógica que o juiz investigue
para o promotor acusar. Se o MP é o titular constitucional da ação penal
pública atividadefim obviamente deve ter ao seu alcance os meios
necessários para lograr com mais efetividade esse fim, de modo que a
investigação preliminar, como atividade instrumental e de meio, deverá estar
ao seu mando.
Atribuir ao MP o comando da investigação preliminar é a melhor solução
para o processo penal brasileiro, principalmente se levarmos em conta que o
MP no Brasil é independente, gozando das mesmas garantias da Magistratura.
Possui poderes tanto no plano constitucional (art. 129 da CB), como também
no orgânico (especialmente nos arts. 7º e 8º da Lei nº 75/93 e art. 26 da Lei nº
8.625/93), para participar da investigação ou realizar seu próprio procedimento
administrativo préprocessual.
Sem embargo, é imprescindível que a polícia judiciária esteja a serviço
do MP, com clara subordinação funcional (ainda que não orgânica). O "controle
externo da atividade policial" está timidamente disciplinado pela LC nº 75/93 e
não corresponde ao esperado e muito menos ao necessário. Continua faltando
um dispositivo que diga de forma clara que "o MP exercerá o controle externo
da atividade policial, dando instruções gerais e específicas para a melhor
condução do IP", as quais estarão vinculados os agentes da polícia judiciária.
As "instruções gerais" correspondem às grandes linhas da instrução preliminar,
de forma genérica e abstrata, conforme os critérios de política criminal traçados
pela instituição. Um dos maiores problemas que enfrenta o MP para
acompanhar o IP é a falta de informação, mais especificamente, o fato de não
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canalizar a notíciacrime. Através das instruções gerais, o MP poderia, por
exemplo, determinar que todos os BO relacionados com determinados tipos de
delito crime organizado, homicídio, etc. fossem imediatamente enviados à
promotoria correspondente, para que definisse a linha de investigação ou
simplesmente tivesse ab initio plena ciência da investigação. No segundo caso,
o MP se reservaria o poder de intervir diretamente em um caso concreto, isto
é, dando instruções específicas sobre como deverá ser realizado o IP naquele
caso, atendendo a suas especiais circunstâncias.
58 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Isso não significa que todos os fatos devam ser obrigatoriamente
noticiados direto ao MP e tampouco que o promotor deva ficar 24 horas por dia
na delegacia. Nada disso. Caberá ao MP definir instrumentos para um controle
periódico de tudo que chegar ao conhecimento da polícia, estabelecendo quais
delitos por sua gravidade ou complexidade devam ser imediatamente
levados ao seu conhecimento, para que ab initio controle toda a investigação.
Nesses delitos graves, a presença do promotor será imprescindível e se fará
notar pela sua constante intervenção e estrito controle da atividade policial.
Nos demais casos, o promotor poderá definir uma espécie de procedimento
padrão, estabelecendo que investigações devem ser realizadas e de que
forma, assim como que diligências não poderão ser realizadas sem a sua
presença. Em linhas gerais, assim atua o promotor nos sistemas em que a
investigação preliminar está a cargo do MP. Em suma, entendemos que a
figura do promotor investigador é a mais adequada para a nossa realidade,
exigindose apenas uma melhor definição do que se entende por controle
externo da atividade policial, para permitir ao MP dar as instruções gerais e
específicas necessárias para o satisfatório desenvolvimento da instrução
preliminar.
Mas então, com isso estaria resolvido o problema, bastando com o MP
41 assumir o mando da investigação? A resposta é não.
Com igual importância que atribuir (ou meramente reconhecer) a
titularidade do MP, está definir os contornos da figura do juiz garante da
instrução preliminar, ou, como preferem os italianos, giudice per le indagini
preliminari.
O juiz garante não investiga e tampouco julga no processo, até porque a
prevenção deve excluir a competência por claríssimo comprometimento da
imparcialidade (nisso reside um dos grandes equívocos do nosso sistema). Ao
livrarse da função de instruir (alheia à sua natureza), o juiz garante da
instrução ou juiz de garantias concreta sua superioridade como órgão
suprapartes, fortalecendo no plano funcional e institucional a própria figura de
julgador.
Esse juiz da instrução (e não de instrução) será quem, mediante prévia
invocação do MP, decidirá sobre todas as medidas e atos que impliquem a
restrição dos direitos fundamentais do sujeito passivo, isto é, decidirá sobre as
medidas cautelares de natureza pessoal ou real, colherá a prova no incidente
de produção antecipada, autorizará a busca e apreensão, a intervenção
telefônica, etc. Também, mediante invocação da defesa, decidirá sobre a
legalidade dos atos de investigação levados a cabo pelo MP. É um verdadeiro
"controlador da legalidade dos atos praticados pelo promotor na instrução
preliminar".
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 59
O promotor investiga por si mesmo ou através da polícia, ouvindo
testemunhas (e até mesmo interrogando o sujeito passivo, desde que
observadas as garantias da defesa técnica e pessoal), determinando a
realização de perícias, etc., mas não pode determinar, por exemplo, uma
prisão preventiva. Esse tipo de restrição de direitos fundamentais somente
pode partir de um órgão jurisdicional que decidirá mediante prévia invocação.
Também será esse juiz garante da instrução quem, na fase intermediária
e necessariamente contraditória, fará o juízo de préadmissibilidade da
acusação, que, uma vez admitida, dará início ao processo penal. Nesse caso,
a acusação será distribuída ao juiz criminal competente para presidir o
processo e ao final julgar. Destacamos que a atual posição do juiz frente ao IP
é similar ao modelo garantista aqui propugnado (pois não atua de ofício, não
investiga nem dirige a investigação e basicamente está para decidir sobre as
medidas restritivas de direitos fundamentais), mas com uma fundamental
distinção: o juiz que de qualquer modo intervém na instrução preliminar não
poderá atuar (instruir e julgar) na fase processual, ao contrário do modelo em
vigor.
Para não deixar dúvidas: o juiz da instrução não pode atuar no processo
penal, porque nesse caso sua imparcialidade estaria comprometida. Basta
recordar que no sistema de juiz instrutor, o que instrui não julga, não tanto
porque instruiu, mas porque decidiu sobre os incidentes da instrução
preliminar.
Em síntese e seguindo a DRAGONE, 42 ao juiz garante da instrução
preliminar incumbe:
a) Função de garantia da liberdade pessoal e da liberdade das
comunicações.
b) Controle da duração da instrução preliminar e dos requisitos formais
da ação penal exercida pelo MP (na fase intermediária contraditória).
c) Garantia da formação antecipada da prova no respectivo incidente
probatório.
d) Função de decisão e controle do resultado da instrução preliminar na
audiência contraditória que forma a fase intermediária.
Somente com essa repartição de poderes e o estabelecimento de um
sistema de controle recíproco, impedirseáa temível figura do promotor
inquisidor, tão reprovável como a seu tempo foi a do juizinquisidor. A quase
totalidade das críticas ao sistema de promotor investigador caem por terra com
essa divisão racional de poderes. Este sistema é o que mais se aproxima a um
grau razoável 43 de transferência da estrutura dialética do processo para a
instrução preliminar.
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60 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
B) Determinar a situação do sujeito passivo
Outro gravíssimo problema do IP é o mais completo confusionismo
acerca da situação jurídica do sujeito passivo. Sobre a figura do indiciamento
pairam inúmeras dúvidas, principalmente quando não existe uma prisão
cautelar. Em nenhum momento o CPP define claramente a situação do sujeito
passivo não submetido a uma prisão cautelar. Entre as inúmeras incertezas,
questionamos:
a) A partir de que momento alguém deve ser considerado como sujeito
passivo?
b) Que circunstâncias devem concorrer para que se produza a situação
de imputado?
c) De que forma se deve formalizar essa situação?
d) Que conseqüências endoprocedimentais produz o indiciamento?
e) Que cargas assume o sujeito passivo?
f) Que direitos lhe cabem?
Enfim, reina a mais absoluta incerteza, 44 em inequívoco detrimento da
sua situação jurídica, do seu status libertatis e da sua própria dignidade
pessoal. São graves os prejuízos para a defesa, tanto pessoal como técnica.
Isso tudo sem falar na aberração jurídica de alguém ser acusado sem antes
haver sido formalmente imputado. Ou ainda, o que é pior, o sujeito passivo
comparece ante a autoridade policial na situação de testemunha quando
deveria fazêlo na condição de imputado, com todas as garantias inerentes a
essa figura. Isso é uma repugnante práxis policial, que, aliada à lacuna legal,
deve ser abolida.
Em linhas gerais, devemos caminhar para uma maior eficácia do direito
de defesa e contradição contido no art. 5º, LV, da CF. Tal dispositivo, no que se
refere a sua aplicação no inquérito policial, tem sido objeto de interpretações
absurdamente restritivas. Esse é um ponto básico a ser revisto. É incrível a
resistência no âmbito policial em respeitar os direitos constitucionalmente
assegurados, negando que o CPP deva adequarse à CF e não ao contrário.
O tema é de fundamental importância e transcendência, mas extrapola
os estritos limites da presente exposição. Entretanto, como ponto de partida
para disciplinar o tema, é imprescindível que:
a) Tãologo como exista uma imputação contra uma pessoa determinada
ou elementos suficientes que permitam identificar o possível autor do delito, este
deve ser chamado a comparecer perante a autoridade encarregada da instrução
preliminar.
b) Na comunicação deverá constar uma síntese da imputação e
esclarecer em que qualidade comparece para declarar.
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RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA 61
c) Deverá serlhe comunicado do direito de comparecer acompanhado
de advogado ou solicitar a nomeação caso não tenha condições econômicas
para constituir.
d) No momento do interrogatório, deverá serlhe comunicado o direito
que lhe assiste a não declarar, sem que o exercício do direito de silêncio
acarrete qualquer conseqüência jurídica.
e) Deverá a autoridade advertir do direito que assiste ao imputado de
indicar provas e solicitar diligências.
Após ser ouvido, a autoridade policial deverá proceder ao indiciamento
caso existam suficientes indícios. É importante destacar três aspectos:
a) necessidade de que o suspeito seja ouvido tãologo surja a imputação;
b) que sejam respeitadas certas garantias no momento do interrogatório
policial;
c) imediatamente após, manifestese a autoridade policial sobre o
indiciamento, momento em que o sujeito passivo passa a participar do
procedimento. O indiciamento deve ser um dos primeiros atos do inquérito e não
o último.
Neste sentido, citamos como exemplo o art. 118 da LECrim espanhola:
45
"Toda pessoa a quem se impute 46 um ato punível poderá exercitar o
direito de defesa, atuando no procedimento, qualquer que seja este, desde que
se lhe comunique sua existência, tenha sido objeto de detenção ou de qualquer
outra medida cautelar. A admissão de uma notíciacrime ou qualquer atuação
policial 47 ou do Ministério Público, da qual resulte a imputação de um delito
contra uma pessoa ou pessoas determinadas, será levada imediatamente ao seu
conhecimento. Para exercitar o direito de defesa, 48 a pessoa interessada deverá
designar um defensor e não o fazendo, deverá serlhe nomeado um, que lhe
assistirá em todos os atos da instrução preliminar."
Por fim, também disciplinando a situação do sujeito passivo, merece ser
transcrito parte do art. 7º do anteprojeto de reforma do nosso CPP:
"Art. 7º Logo que reúna os elementos suficientes, a autoridade policial,
fundamentando devidamente, procederá ao indiciamento.
§ 1º O indiciado será interrogado com observância das garantias
constitucionais."
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62 RDP Nº 4 OutNov/2000 DOUTRINA
Apesar de representar um avanço em relação ao sistema atual,
principalmente ao disciplinar o momento do nascimento da situação de
indiciado, entendemos que o § 1º merece maior atenção. Seria aconselhável,
tendo em vista a larga tradição de desrespeito aos direitos do indiciado pela
polícia judiciária, que constasse de forma expressa o direito à defesa técnica e
à autodefesa negativa (silêncio). Ademais, é importante permitir o acesso
prévio do advogado aos autos do inquérito e também possibilitar que o sujeito
passivo indique provas e solicite diligências.
C) A necessidade de uma instrução efetivamente sumária e a
pena de inutilizzabilità
No que se refere ao objeto, a instrução preliminar deve ser sumária, e a
restrição da cognição deve ser qualitativa e também operarse no aspecto
temporal. Por isso, a primeira limitação deve estar incluída na própria definição
legal do instituto, visto como a atividade mínima de comprovação e
averiguação dos fatos e da autoria. Como isso, está limitada a proporcionar o
fumus commissi delicti necessário para formar a opinio delicti do MP (acusar,
solicitar o arquivamento ou ainda fundamentar o pedido de medidas restritivas)
e também para justificar o processo ou o nãoprocesso (fornecendo elementos
para a fase intermediária).
A instrução preliminar aliada a fase intermediária contraditória, funciona
como um verdadeiro filtro processual, somente permitindo o ingresso no
mundo jurídicoprocessual daquelas condutas que revistam uma aparência de
delito que justifique o custo do processo.
É sabido que a efetividade deriva da normatividade, ainda que o inverso
nem sempre se produza. Por isso, entendemos que ao atribuirse a instrução
ao promotor, se lhe pode exigir que também realize investigações sobre os
elementos de descargo, é dizer, a favor e no sentido de comprovar a
veracidade da tese defensiva. Por isso, é aconselhável incluir esse dever, nos
mesmos moldes do existente no art. 358 do CPP italiano e no § 160 da StPO
alemã.
A limitação
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