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2011 Normas Práticas das Licitações PúbLicas e coNtratos Prof.ª Giovana Mara Reiter Prof.ª Claudia Roveri Copyright © UNIASSELVI 2011 Elaboração: Prof.ª Giovana Mara Reiter Prof.ª Claudia Roveri Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri v UNIASSELVI – Indaial. 350 R379nReiter, Giovana Mara Normas práticas das licitações públicas e contratos / Giovana Mara Reiter e Claudia Roveri. Indaial : Uniasselvi, 2011. 207 p. : il. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7830-458-4 1. Administração pública - contratos I. Centro Universitário Leonardo da Vinci III aPreseNtação Caro(a) acadêmico(a)! Bem-vindo(a) à disciplina Normas Práticas das Licitações Públicas e Contratos. Este é o nosso Caderno de Estudos, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização de seus estudos e para a ampliação dos conhecimentos sobre a Administração Pública, em especial, as Normas e Práticas das Licitações Públicas. Cabe a você administrar sua aprendizagem e determinar o tempo para os estudos e aprofundamento dos temas tratados. Lembre-se, porém, de que há um prazo limite para a conclusão dos estudos. Você deverá realizar as avaliações presenciais nas datas previstas no cronograma do curso. Os capítulos foram organizados de forma didática e complementar. Eles apresentam os textos básicos, com questões para reflexão e indicam outras referências a serem consultadas. Desejo a você um bom trabalho e que aproveite ao máximo o estudo dos temas abordados nesta disciplina! Prof.ª Giovana Mara Reiter Prof.ª Claudia Roveri IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA V VI VII UNIDADE 1 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................. 1 TÓPICO 1 – NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................... 3 3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................................................... 6 4 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA......................................................................... 13 4.1 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ......................................................................................... 14 4.2 ADMINISTRAÇÃO DIRETA ......................................................................................................... 15 4.2.1 Órgãos públicos ...................................................................................................................... 15 4.2.2 Agentes públicos ..................................................................................................................... 20 4.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ..................................................................................................... 23 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 30 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 31 TÓPICO 2 – ATO ADMINISTRATIVO .............................................................................................. 33 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 33 2 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO..................................................................................... 33 3 REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................................................ 34 3.1 COMPETÊNCIA .............................................................................................................................. 34 3.2 OBJETO ............................................................................................................................................. 35 3.3 FORMA ............................................................................................................................................. 36 3.4 MOTIVO ............................................................................................................................................ 37 3.5 FINALIDADE ................................................................................................................................... 38 3.6 MÉRITO ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 39 4 VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS..................................................... 40 5 ATO NULO E ATO ANULÁVEL E SEUS EFEITOS ....................................................................... 41 6 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................. 41 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 43 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 44 TÓPICO 3 – UM ESTUDO DA LEI Nº 8.666/93 ................................................................................. 45 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 45 2 A LEI Nº 8.666/93 ................................................................................................................................... 45 2.1 LICITAÇÕES PÚBLICAS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ..................................... 46 2.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ....................................................................................................... 47 3 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE .................................................................................................... 49 3.1 DISPENSA ........................................................................................................................................ 49 3.2 INEXIGIBILIDADE ..........................................................................................................................54 4 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO ........................................................................... 56 5 TIPOS DE LICITAÇÃO ....................................................................................................................... 58 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 60 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 67 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 68 sumário VIII UNIDADE 2 – NORMAS GERAIS DA LICITAÇÃO .................................................................... 69 TÓPICO 1 – MODALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93 ............................................... 71 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 71 2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93 ..................................... 72 2.1 CONCORRÊNCIA ........................................................................................................................ 74 2.2 TOMADA DE PREÇO .................................................................................................................. 76 2.3 CONVITE ....................................................................................................................................... 78 2.4 CONCURSO .................................................................................................................................. 79 2.5 LEILÃO .......................................................................................................................................... 80 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 83 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 84 TÓPICO 2 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO NA LEI Nº 10.520/02 ...................................... 85 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 85 2 MODALIDADES DE LICITAÇÃO NA LEI Nº 10.520/02 .......................................................... 85 2.1 O PREGÃO .................................................................................................................................... 86 2.2 O PREGÃO PRESENCIAL E O PREGÃO ELETRÔNICO ...................................................... 90 RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 92 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 93 TÓPICO 3 – FASES DA LICITAÇÃO ............................................................................................... 95 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 95 2 FASE INTERNA ................................................................................................................................. 95 2.1 REGRAS PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93................................................................................ 95 2.2 REGRAS PREVISTAS NA LEI N° 10.520/2002 ......................................................................... 97 3 FASE EXTERNA ................................................................................................................................. 98 3.1 REGRAS PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93................................................................................ 98 3.2 REGRAS PREVISTAS NA LEI Nº 10.520/02.............................................................................. 102 4 COMISSÃO DE LICITAÇÃO ......................................................................................................... 103 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 108 RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 110 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 111 TÓPICO 4 – DESENVOLVIMENTO DAS LICITAÇÕES............................................................. 113 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 113 2 EDITAL DE LICITAÇÃO ................................................................................................................. 114 2.1 REQUISITOS DO EDITAL ........................................................................................................... 115 2.2 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL ..................................................................................................... 120 2.3 AUDIÊNCIA PÚBLICA ............................................................................................................... 122 3 ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO ................................................................................................ 124 3.1 JULGAMENTO DAS PROPOSTAS ............................................................................................ 125 3.2 VENCENDO A LICITAÇÃO ....................................................................................................... 127 3.3 DA HABILITAÇÃO DOS LICITANTES .................................................................................... 130 3.4 LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 E AS REGRAS ESPECÍFICAS PARA AS MICROEMPRESAS (ME) E PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) ............ 135 3.4.1 Regularização de débitos tributários (Arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/2006) ................................................................ 136 3.4.2 Critério de desempate (Arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006) ........................ 136 3.4.3 Direitos creditórios (Art. 46 da Lei Complementar 123/2006)....................................... 138 3.4.4 Simplificação do acesso aos processos licitatórios (Arts. 48 e 49 da Lei Complementar 123/2006) ................................................................ 138 IX RESUMO DO TÓPICO 4..................................................................................................................... 140 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 141 TÓPICO 5 – RECURSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS NAS LICITAÇÕES .............. 143 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 143 2 RECURSOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 145 2.1 RECURSO HIERÁRQUICO ........................................................................................................ 146 2.2 REPRESENTAÇÃO....................................................................................................................... 148 2.3 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO ............................................................................................ 149 2.4 PRAZOS ......................................................................................................................................... 150 2.5 RECURSO NO PREGÃO .............................................................................................................150 3 RECURSOS JUDICIAIS ................................................................................................................... 152 RESUMO DO TÓPICO 5..................................................................................................................... 156 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 157 UNIDADE 3 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA E REGISTROS PÚBLICOS................................................159 TÓPICO 1 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................161 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................161 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................162 2.1 CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E ADMINISTRATIVOS .........................162 2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................163 2.3 PRORROGAÇÃO, RENOVAÇÃO, INEXECUÇÃO E EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...........................................................................................165 3 CONVÊNIOS PÚBLICOS .................................................................................................................171 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................175 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................182 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................183 TÓPICO 2 – REGISTROS PÚBLICOS E PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA .............................185 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................185 2 UMA ABORDAGEM DA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA – PPP .........................................185 2.1 HISTÓRICO E CONCEITO ..........................................................................................................185 2.2 FORMAS DE PPPs .........................................................................................................................186 3 REGISTROS CADASTRAIS ............................................................................................................189 3.1 CERTIFICADO DE REGISTRO CADASTRAL – CRC .............................................................191 3.2 SISTEMA INTEGRADO DE CADASTROS DE FORNECEDORES DO GOVERNO FEDERAL - SICAF ...................................................................................................191 3.3 CADASTRO GERAL DE FORNECEDORES – CADFOR/SISTEMA INTEGRADO DE INFORMAÇÕES FÍSICO-FINANCEIRA – SIAFISICO ............................................................192 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................193 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................196 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................198 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................199 X 1 UNIDADE 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade o(a) acadêmico(a) estará apto a: • diferenciar a estrutura da Administração Pública em seus diversos senti- dos e identificar a divisão entre a Administração Pública Direta e Indireta; • expor a conceituação do Ato Administrativo e enumerar os requisitos es- senciais para a validação e eficácia, bem como explanar os seus efeitos; • analisar sucintamente a Lei nº 8.666/93 (Estatuto das Licitações e Contra- tos) e apontar os princípios basilares que orientam a Administração na tomada de decisão nos procedimentos licitatórios; • distinguir os momentos em que a Administração Pública tem a possibili- dade de não realizar os procedimentos destinados às licitações e eviden- ciar a conceituação de Dispensa e Inexigibilidade de Licitação; • identificar quais são os tipos de licitação pública autorizados na legislação vigente e elencar quando e como cada tipo poderá ser empregado. Esta unidade está dividida em dois tópicos, sendo que, no final de cada um deles, você encontrará atividades que o auxiliarão a fixar os conhecimentos desenvolvidos. TÓPICO 1 – NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TÓPICO 2 – ATO ADMINISTRATIVO TÓPICO 3 – UM ESTUDO DA LEI Nº 8.666/93 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 INTRODUÇÃO Esta unidade foi elaborada com o intuito de aproximar você dos embasamentos teóricos sobre as diretrizes básicas da Administração Pública. Vai, também, possibilitar o reconhecimento da estrutura administrativa que compõe o Estado. O ato administrativo – base de toda a ação estatal – também será estudado nessa unidade em todos os seus aspectos. Serão vistos seu conceito, fundamentos e principalmente quando um ato administrativo pode ser considerado nulo ou anulável. Esse estudo é fundamental para que se possa entender quando uma licitação pode ser considerada nula ou anulável, já que a licitação é em si um ato administrativo. A unidade irá demonstrar, em breves tópicos, os princípios norteadores das licitações públicas, bem como, dará a você informações necessárias para a atuação nesta área profissional. Antes de adentrarmos no estudo da licitação e dos contratos públicos, faz- se antes necessário um estudo mais detalhado sobre a estrutura da Administração Pública, que será estudada com o intuito de identificar-lhe as principais características e divisões. Será efetuada uma sucinta diferenciação dos conceitos e características principais da Administração Pública Direta e Indireta. Essas são noções introdutórias muito importantes para que o acadêmico compreenda melhor os mecanismos legais que regem a licitação. 2 NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A noção de Administração Pública comporta diversos entendimentos doutrinários, como podem ser visto a seguir. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (apud Di Pietro, 2008, p. 48) indica duas versões para a palavra administração: UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4 [...] Para uns, vem de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve ideia de direção ou gestão. Nas duas hipóteses, há o sentido de relação de subordinação, de hierarquia. O mesmo autor demonstra que a palavra administrar significa não só prestar serviço, executá-lo, como, outrossim, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil; e que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo. (grifo no original). Nesse sentido, Di Pietro (2008, p. 48) continua a linha de raciocínio, quando afirma que “o vocábulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar.” Para José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 12), Administração Pública pode ter dois sentidos: um objetivo e um subjetivo. No sentido objetivo, administrar significa: [...] gerir, zelar, enfim, uma ação de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo, pois, da expressão – que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas – deve consistir na própria atividade administrativa exercidapelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa com os lineamentos que procuramos registrar anteriormente [...]. (grifo no original). Já no sentido subjetivo, Carvalho Filho (2010, p. 12-13) leciona: A expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noção anterior, deve a expressão conter as iniciais maiúsculas: Administração Pública. A Administração Pública, sob o ângulo subjetivo, não deve ser confundida com qualquer dos poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Para a perfeita noção de sua extensão é necessário por em relevo a função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividade administrativa, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna de seus serviços e dos seus servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5 a) em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; b) em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (grifos no original) Entre alguns autores, existe uma harmonia em relação à expressão “Administração Pública”, afirmando que ela tem mais de um sentido. Segundo Carvalho Filho (2006, p. 9), uma das razões para o fato é: A extensa gama de tarefas e atividades que compõem o objetivo do Estado. Exatamente por isso é que, para melhor precisar o sentido da expressão, devemos dividi-lo sob a ótica dos executores da atividade pública, de um lado, e da própria atividade, de outro. Di Pietro (2008, p. 49) também entende que, basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa, compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (grifo no original) Continua ainda Di Pietro (2008, p. 49) afirmando que há, ainda, outra distinção que alguns autores costumam fazer: A partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 6 NOTA Você sabia? Pode-se entender, então, que no sentido subjetivo da função administrativa têm-se todas as atividades desenvolvidas para a organização interna do Estado, através do universo de seus órgãos e as pessoas que desempenham tal função. Já, no sentido objetivo, seria a Administração Pública num todo, ou seja, atividade em si mesma, tarefa, ação, por fim, a própria função administrativa como alvo a ser alcançado pelo governo. Analisada a Administração Pública em seu sentido objetivo e subjetivo, pode-se, então, fazer a sua conceituação, que nos ensinamentos de Meirelles (1999, p. 118), é “o conjunto de órgãos do Estado encarregado de exercer, em benefício do bem comum, funções previstas na Constituição e nas leis”. Di Pietro (2008, p. 56) define Administração Pública, como “[...] o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais as leis atribuem o exercício da função administrativa do Estado.” IMPORTANT E A Administração Pública, no sentido subjetivo, não pode ser confundida com os poderes estruturais do Estado, em especial, com o Poder Executivo, ainda que este seja o administrador por excelência. Assim, a Administração Pública pode ser tanto o conjunto de atos administrativos que dizem respeito à função de administrar a coisa pública, quanto aos poderes constituintes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). Com a noção do conceito de Administração Pública, pode-se dar início ao estudo de seus princípios, os quais devem ser obedecidos, indistintamente, pela Administração como por seus administradores e servidores. 3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O artigo, 37, caput, da Constituição Federal de 1988 prevê: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 7 UNI Você sabia? Para José Cretella Junior (1993, p. 7), os “princípios de uma ciência são proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência.” O artigo supracitado estabelece os princípios que regem a Administração Pública Direta e Indireta, abrangendo qualquer esfera de poder, seja ela Federal, Estadual, Distrital ou Municipal. Ele é ainda de fundamental importância para compreensão da forma pela qual o Estado brasileiro deve ser gerido. Elencados no artigo 37, caput, da CF/88, estão os princípios que a Administração Pública deve obrigatoriamente obedecer, e que norteiam a atividade de seus agentes. São eles o Princípio da Legalidade, Princípio da Impessoalidade, Princípio da Moralidade, Princípio da Publicidade e Princípio da Eficiência. UNI Vale Lembrar! Os princípios da Administração Pública contidos no artigo 37, caput, da CF/88 são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. GRAVE BEM: L – I – M – P – E. O Princípio da Legalidade, além da previsão no artigo 37, caput, da CF/88, anteriormente transcrito, também encontra respaldo no Artigo 5º, inciso II e Artigo 84, inciso IV, segunda parte, da Carta Política, como se pode observar: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 8 Em relação ao Princípio da Legalidade, Di Pietro (2008, p. 62) entende que: Este princípio, juntamente com o de controle da Administração, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício detais direitos em benefício da coletividade. É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “a liberdade consiste me fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”. [...] Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (grifos em negrito no original). Assim, esse princípio estabelece um limite claro à atuação estatal, que é o texto legal. Por esse motivo, costuma-se dizer no Direito que no âmbito privado se pode fazer tudo que a lei não proíbe, enquanto que no âmbito público, somente se pode fazer o que a lei permite. Esse princípio visa assegurar que o poder estatal será usado em prol da sociedade, e que não será desviado ou usado para fins particulares. O Princípio da Publicidade está previsto na primeira parte do § 1º, do artigo 37, e ainda no artigo 5º, inciso XXXIII da CF/88: Art. 37. [...] § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Art. 5º. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 9 [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. O Princípio da Publicidade estipula que os todos os atos praticados pela Administração Pública, ou que lhes faça, às vezes, devem, obrigatoriamente, ser publicados para serem válidos. Ensina Carvalho Filho (2010, p. 28): Outro princípio mencionado na Constituição é o da publicidade. Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. É para observar esse princípio que os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas. O que importa, com efeito, é dar a eles a maior publicidade, porque somente em raríssimas hipóteses se admite o sigilo na Administração. Quando se diz que os atos públicos devem ser publicados, entendam- se tornados públicos. Desta maneira, todos os atos devem ser publicados; usualmente a legislação estipula que essa publicação seja feita em um veículo oficial, como o boletim ou o jornal oficial da administração, ou num jornal de grande circulação, ou ainda através de sites na internet. Já o Princípio da Impessoalidade está previsto na segunda parte do § 1º, do artigo 37, da CF/88. Observa-se que o Princípio da Impessoalidade poderia ser também entendido como Princípio da Finalidade, pois obriga o administrador público a praticar os atos sempre voltados ao interesse público, ou seja, chegar ao fim social. Para Di Pietro (2008, p. 66): Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 10 que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Aplicação desse princípio encontra-se, por exemplo, no artigo 100 da Constituição, referente aos precatórios judiciais; o dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para esse fim. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (2003:647), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Acrescenta o autor que, na consequência “as realizações governamentais não são do funcionário ou da autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos.” (grifos em negrito no original). Esse princípio pode ser visto sob dois enfoques: num primeiro momento, sob o prisma do dever da Administração Pública dever sempre buscar o bem comum, e não satisfazer os interesses particulares, principalmente dos ocupantes da vez do poder. E num segundo momento, sob o prisma de que as ações da Administração Pública são feitas por agentes em seu nome, e, portanto, o agente público não age em nome próprio, e sim em nome da Administração Pública. Já o Princípio da Moralidade encontra respaldo nos artigos 37, § 4º e artigo 5º, inciso LXXIII, da CF/88, in verbis: Art. 37. [...] § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 5º. [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 11 Tem-se como premissa que a moralidade administrativa deve ser entendida como hipótese de legitimidade do Ato Administrativo. Assim, o administrador público deve sempre se pautar por valores éticos em sua atuação. Mas, o que seria essa conduta ética? Segundo Paulo Nunes (2011), a ética pode ser considerada: [...] como um conjunto de valores e regras sociais que distinguem o que está certo do que está errado, ou seja, indicam quando um comportamento é socialmente aceitável ou não. Por outras palavras, uma actuação ética significa não mais do que respeitar os princípios morais da sociedade. Estes princípios morais constituem regras gerais de comportamento de grande importância para a sociedade que não podem ser estabelecidas ou modificadas pelas decisões de indivíduos isoladamente ou pelos poderes instituídos. (grifos em negrito não presentes no original). Em outras palavras, ter uma conduta ética é respeitar os valores vigentes e aceitos na sociedade, e que constituem os limites para a atuaçãohumana naquela sociedade. Aplicada à Administração Pública, a conduta ética impõe ao administrador a opção por condutas condizentes com esses valores. Para Carvalho Filho (2006, p.17), o Princípio da Moralidade impõe que: O administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência e oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Dessa maneira, todos os atos públicos contrários aos valores éticos aceitos pela sociedade, são, portanto, nulos, ainda que não haja lei expressamente condenando. No ensinamento de Paulo e Alexandrino (2007, p. 139-140): O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. Segundo uma formulação já consagrada, incorporada inclusive ao “Código de Ética do Servidor Público Federal” (Decreto n° 1.171/1994) o servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto. (grifos em negrito não presentes no original). O exemplo mais eloquente do descumprimento desse princípio é a contratação de parentes de representantes dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) – o chamado nepotismo. Apesar de recentemente essa prática passar a ser proibida legalmente, já era condenada pela sociedade e já feria o princípio da moralidade. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 12 E o Princípio da Eficiência está descrito no § 3º, do artigo 37, da CF/88, sendo a esta incorporada pela Emenda Constitucional nº 19/98: Art. 37. [...] § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). O Princípio da Eficiência pode ser entendido como a busca da qualidade no serviço público. E essa busca dever ser sempre direcionada no sentido de proporcionar o melhor para os usuários, e ainda a mais eficaz estrutura administrativa, sempre com vistas ao melhor uso dos recursos públicos. Adverte Carvalho Filho (2006, p. 22) que “à sua inclusão, pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores.” Di Pietro (2008, p. 79) assevera que o Princípio da Eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: Pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. O Princípio da Eficiência prega que os integrantes da Administração Pública – tanto o gestor público, quanto os servidores, e ainda os ocupantes de cargos eletivos – tem o dever de aplicar o dinheiro público de forma eficaz. Portanto, quando uma obra pública é inaugurada ou um serviço é posto à disposição da população, a Administração Pública não está prestando um favor, e sim cumprindo seu papel constitucional. IMPORTANT E Além dos princípios expressos no artigo 37, caput, da CF/88, a Administração Pública também deve obedecer aos demais princípios contidos, mesmo que implicitamente na Carta Magna, sendo que, para fins do presente estudo, ainda serão abordados os princípios relativos às licitações públicas. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 13 UNI REMISSÃO À LEITURA VARASSIN, Luciana. Princípio da legalidade na administração pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2275>. Acesso em: 22 set. 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Princípios básicos da administração pública: poderes/deveres do administrador público. Disponível em: <HTTP://pucrs.campus2.br/~mrios/administracao%20 publica/PRINCIPIOSBASICOS.htm>. Acesso em: 22 set. 2008. Após conhecer os princípios basilares da Administração Pública e efetuar a leitura complementar, você irá aprender a distinguir a divisão desta Administração em Direta e Indireta. 4 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Administração Pública é dividida em Direta e Indireta. Carvalho Filho (2006, p. 378) separa o estudo dessa divisão da Administração Pública em “Estado- sujeito, o Estado-pessoa”. No artigo 4º, do Decreto-lei nº 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, enumera os entes que a compõem: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas (sic) Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987). Carvalho Filho (2006, p. 57) esclarece que: Embora esse decreto-lei seja aplicável, obrigatoriamente, apenas à União, não há dúvida de que contêm conceitos, princípios que, com algumas ressalvas feitas pela doutrina, se incorporam aos Estados e Municípios [...]. Tem-se então, que a Administração Pública tem duas grandes divisões: Direta e Indireta. Essa divisão repete-se nas esferas Federal, Estadual, Distrital e Municipal. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 14 Entretanto, antes de passarmos ao estudo da Administração Direta e Indireta, é preciso fazer um estudo a respeito da organização administrativa para que você consiga identificar as diferenças básicas entre centralização e descentralização e ainda como acontece a desconcentração. 4.1 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Segundo Carvalho Filho (2010, p. 489): A organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa. Como o Estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: a centralização, a descentralização e a desconcentração. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades. Na desconcentração, desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização. (grifos em negrito no original) (grifos em itálico e sublinhado não presentes no original). Desta maneira, na centralização, o Estado age em nome próprio, através da estrutura administrativa (órgãos, servidores, infraestrutura) de que dispõe. Já na descentralização o Estado age através de estruturas que são suas, mas que dispõe de autonomia administrativa para executar suas funções, e que receberam sua competência por delegação. E na desconcentração, há uma reorganização interna da estrutura administrativa, com vistas a aprimorar as atividades, e delegar tarefas internamente. Di Pietro (2008, p. 389) aponta que a descentralização difere da desconcentração “pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica”. Ainda segundo Di Pietro (2008, p. 389) isto é feito “para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia.” (grifono original) De acordo com a autora, a diferença entre a descentralização e a desconcentração está no fato de que, no primeiro caso, há duas pessoas envolvidas: TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 15 o Estado que concede a competência, e a estrutura administrativa autônoma, a quem essa competência é delegada para ser exercida em nome desse mesmo Estado. Na desconcentração, a delegação de competência é feita internamente, para agilizar e especializar a tomada de decisões administrativas. UNI Então! Quando a Administração Pública atua diretamente, se está diante de uma organização centralizada, que para melhor realizar os serviços prestados aos administrados, desconcentra suas atividades entre seus diversos órgãos. Já, quando a Administração Pública outorga ou delega suas atividades a outras pessoas jurídicas, criadas ou não por ela, para desempenhar algumas das atividades que ela poderia desempenhar, estar-se-á diante da descentralização. 4.2 ADMINISTRAÇÃO DIRETA O conceito de Administração Pública Direta está previsto no inciso I, do artigo 4º, do Decreto-lei nº 200/67. Administração Direta “é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de maneira centralizada, de atividade administrativa.” (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 17). Como a Administração Pública é formada por órgãos, alguns autores descrevem a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes através dos quais atua, através de três teorias básicas: do Mandato, da Representação e a do Órgão. 4.2.1 Órgãos públicos Sob a ótica da Teoria do Mandato, esta “toma como base um instituto do Direito Privado. A relação entre os Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato.” (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 67). Assim, “o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a sua responsabilidade, em razão de outorga específica de poderes. (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 67). Assim, os agentes públicos seriam uma espécie de procuradores do Estado, agindo em seu nome, e mediante a delegação de poderes específicos. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 16 Por exemplo, um agente de trânsito, ao disciplinar o tráfego de veículos em uma via, não está agindo em nome próprio, mas por delegação do Estado, que através desse agente está disciplinando o trânsito naquela via. Para a Teoria da Representação: O agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar. (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 68). E os autores seguem explicando as características dessa teoria, citando Di Pietro (apud PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 68): a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz; b) implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo; c) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. Essa teoria costuma ser rejeitada pela maioria da doutrina, por equiparar o Estado a um incapaz, que não poderia indicar um representante para si mesmo justamente por ser incapaz. Como incapaz é todo aquele impedido de praticar os atos da vida civil. Por essa teoria, o Estado não poderia agir senão por terceiros por ser incapaz. Normalmente, a lei indica quem representa um incapaz, daí o motivo pelo qual essa teoria é rejeitada: se alguém é incapaz, não pode fazer nada, muito menos indicar quem vai representá-lo. A Teoria do Órgão é adotada pela doutrina e jurisprudência majoritária. Ensinam Paulo e Alexandrino (2007, p. 68-69): [...] presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se de imputação (e não de representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 17 Deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será imputado ao Estado. (grifos em negrito no original) UNI A expressão “funcionário de fato” é usualmente empregada para descrever a situação do agente quando há vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública, a exemplo da nulidade do concurso público, da nomeação efetuada por servidor incompetente, por descumprimento de requisito essencial para a posse. [...] (apud PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 68). Assim, essa teoria prega que, se o agente age – ou parece agir – em nome do Estado, ainda que esse agente seja um funcionário de fato, as consequências dos seus atos serão imputadas ao Estado. Há, entretanto, que se fazer uma diferenciação importante: uma situação é um funcionário de fato, mesmo exercendo o cargo irregularmente, ainda assim obter delegação de poderes para agir em seu nome. Outra situação totalmente distinta é ter uma pessoa se fazendo passar por um agente público; nesses casos, não há o que se falar em responsabilização do Estado, pois não houve delegação de poderes, e sim crime. UNI Essa conduta delituosa está prevista no Art. 328 do Decreto-Lei 2848/40 (Código Penal) - Usurpar o exercício de função pública, com pena de detenção, de três meses a dois anos, e multa. A pena passa para reclusão, de dois a cinco anos, e multa, se do fato o agente auferir vantagem. Di Pietro (2008, p. 494) ensina que a Teoria do Órgão “foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke, merecendo grande aceitação pelos publicistas, como Michoud, Jellinek, Carré de Malberg, D’Alessio, Cino Vitta, Renato Alessi, Santi Romano, Marcelo Caetano, entre tantos outros”. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 18 UNI Lembre-se! A Teoria de Mandato ensina que o agente público seria uma espécie de procurador do Estado, agindo em seu nome e mediante a delegação de poderes específicos. A Teoria da Representação equipara o agente público ao representante das pessoas incapazes, neste caso do Estado, já que o agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar. A Teoria do Órgão presume que o Estado manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade (do Estado). Com base na Teoria do Órgão, pode-se definir Órgão Público como “uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado.” (DI PIETRO, 2008, p. 494). Hely Lopes Meirelles (2006) define Órgãos Públicos como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Os Órgãos Públicos têm funções, cargos e agentes e a Administração pode substituí-los, alterá-los e extingui-los sem alterar a unidade orgânica. Ressalta-se que este procedimento deve ser feito com base em lei. O inciso I, do § 2º, do artigo 1º, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe: Art. 1º. [...] § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administraçãodireta e da estrutura da Administração indireta; [...] A seguir, segue, em breves relatos, a classificação dos Órgãos Públicos, com base nos ensinamentos de Di Pietro, na obra Direito Administrativo, editada pela Editora Atlas, no ano de 2008, p. 496-497: TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 19 I- Quanto à esfera de ação – centrais: que exercem atribuições em todo território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios, Secretárias de Estado e as de Município e locais: que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita Federal. II- Quanto à posição estatal – Independentes: são os originários da Constituição e representas os três Poderes do Estado, que são as Casas Legislativas, a Chefia do Executivo e os Tribunais. Autônomos: são os que se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente às chefias dos órgãos independentes, que são os Ministérios, Secretárias de Estado e as de Município. Superiores: são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e controle hierárquico de uma chefia, como os Departamentos, Gabinetes. Subalternos: subordinados diretamente aos superiores, exercendo funções de execução. III- Quanto à estrutura – podem ser simples ou unitários: constituídos por um único centro de atribuições e compostos: constituídos por vários órgãos. IV- Quanto à composição – podem ser singulares: integrados por um único agente e coletivos: integrados por vários agentes. Para facilitar o aprendizado, segue um resumo das principais características dos Órgãos Públicos, presentes, a maioria deles, na classificação acima apresentada, conforme preceituam Paulo e Alexandrino (2007, p. 70-71): a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica; b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultado da desconcentração; d) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos com outros órgãos ou pessoas jurídicas (CF, artigo 37, § 8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; g) alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais; h) não possuem patrimônio próprio. Para os trabalhos se realizarem, os Órgãos precisam de pessoas, ou seja, de Agentes Públicos, que irão desempenhar as funções a ele atribuídas. Desta maneira, passa-se a estudar essas pessoas e verificar a sua classificação. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 20 4.2.2 Agentes públicos No entendimento de Carvalho Filho (2010, p. 637): A expressão agentes públicos tem sentido amplo. Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vinculados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos. (grifos em negrito no original) Para Di Pietro (2008, p. 73), “[...] considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função.” A Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências, em seu artigo 2º conceitua Agente Público, como se pode observar: Art. 2° - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Desta feita, agente público é toda pessoa física, que a qualquer título, age em nome do Estado, em qualquer um de seus órgãos. Entretanto, assim como há vários tipos de órgãos públicos, há também diversos tipos de agentes públicos. Após a Emenda Constitucional nº 18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares e d) particulares em colaboração com o Poder Público. Essas categorias, por sua vez, podem ser assim definidas: I- Agentes Políticos como “os componentes do Governo, nos seus primeiros escalões, investidos nos cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação ou eleição, designação ou delegação, para o exercício de atribuições constitucionais. (MEIRELLES, 2003, p. 75). TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 21 II- Servidores Públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. (DI PIETRO, 2008, p. 501). III- Militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviço às Forças Armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica, e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos estados, Distrito Federal, com vínculo estatutário, sujeito a regime jurídico próprio. IV- Agentes em colaboração são “cidadãos chamados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado, na prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Como exemplos dos Agentes Políticos, têm-se: Chefes de Executivo e seus auxiliares (Presidente e Ministros); membros do legislativo (Senadores, Deputados, Vereadores); membros do Poder Judiciário (magistrados em geral); membros do Ministério Público (procuradores da República e da Justiça, Promotores Públicos); membros dos Tribunais de Contas; representantes diplomáticos; outras autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais. Os servidores públicos são remunerados pelo Poder Público para trabalharem em seus órgãos e entidades da Administração Indireta. Essa categoria pode ser dividida em duas espécies distintas: os servidores concursados ou de carreira e os ocupantes de cargos de confiança. UNI Art. 37 da CF: [...] II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Os servidores concursados ou de carreira ingressam na carreira pública via concurso público. Já aqueles ocupantes de cargos de comissão são de livre nomeação do mandatário do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário das três esferas estatais. Ressalte-se ainda que a Constituição Federal, ainda, prevê que a lei pode prever uma cota de cargos de confiança, que deverão ser obrigatoriamente ocupados por servidores de carreira. UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 22 São exemplos dos Agentes em colaboração: os jurados, mesário eleitoral, comissário de menores, presidente de comissão de estudo ou julgamento. Em relação aos Militares, prevê o artigo 142, caput e § 3º, da Constituição Federal de 1988: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 2º -Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares. E, em relação às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros, prevê o artigo 42, da CF/88: Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998). Assim, tem-se que os militares são servidores públicos com papel específico de garantir a ordem e a defesa da pátria e da segurança pública. Foram exemplificados e destacados de maneira sucinta os agentes políticos, os servidores públicos, os militares e os agentes em colaboração para obter um conhecimento mais profundo sobre o tema, seguem dois textos sugeridos como atividade complementar. As categorias de agentes públicos são: - Agentes políticos. - Servidores públicos (de carreira e de cargos de confiança). - Militares e - Agentes em colaboração. ATENCAO TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 23 UNI ATIVIDADE COMPLEMENTAR WEBER, Guilherme Diamantino de Oliveira. Agentes públicos em seu conceito amplo para aplicabilidade das sanções prevista na Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22492>. Acesso em: 12 mar. 2011. Deveres e Poderes dos Administradores Públicos e Abuso de Poder – Palestra. Disponível em: <http://r2concursos.uol.com.br/_site/cursos/curso_default.asp?ID_ curso=129&ID_ area=6>. Acesso em: 12 mar. 2011. UNI Você sabia? Que a Administração Direta é composta pela: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Após os estudos dos conteúdos desenvolvidos até o momento, você terá condições de compreender melhor a Administração Indireta e as pessoas que a compõem. 4.3 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A Administração Pública Indireta está prevista no inciso II, do artigo 4º, e artigo 5º, do Decreto-lei nº 200/67, já vistos no item 4. Nas palavras de Carvalho Filho (2010, p. 496), Administração Indireta do Estado é “o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de maneira descentralizada”. E continua o mesmo autor (2010, p. 496): O conceito, que procuramos caracterizar com simplicidade para melhor entendimento, dá destaque a alguns aspectos que entendemos relevantes. Primeiramente, a indicação de que a administração indireta é formada por pessoas jurídicas, também denominadas por alguns e até pelo Decreto-lei n° 200/67, de entidades (art. 4º, II). Depois, é preciso não perder de vista que tais pessoas não estão soltas no universo administrativo. Ao contrário, ligam-se a elas, por elo de vinculação, às pessoas políticas da federação, nas quais está a UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 24 respectiva administração direta. Por fim, o objetivo de sua instituição – a atuação estatal descentralizada – como já vimos e tornaremos a ver logo a seguir. Como já vimos no item 4.1, o Estado promove a descentralização de suas atividades, quando delega parte de suas funções para outras entidades, também integrantes da Administração. É a chamada Administração Indireta. Como observado no Art. 4º do Decreto-lei 200/67 (vide item 4), a princípio compõem a Administração Indireta, as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas. A autarquia tem seu conceito legal, no artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei nº 200/67: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. [...] Paulo e Alexandrino (2007, p. 25) conceituam as autarquias como: [...] entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. [...] As autarquias integram a Administração Indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por esse motivo, como regra geral, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que essas últimas sejam de interesse coletivo. (grifos em negrito não presentes no original) As autarquias devem, via de regra, desempenhar funções típicas de Estado, como por exemplo, a regulação de certas atividades, como é o caso das agências reguladoras (ANAC, ANATEL, ANVISA, entre outras). No artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988, está prevista a sua forma de criação: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Somente em virtude de lei se pode criar uma autarquia, que deve conter qual o seu objetivo, formas de atuação, poderes e forma de organização. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 25 IMPORTANT E Existe concordância entre os autores, apontando como características principais das autarquias: I- criação por lei; II- personalidade jurídica pública; III- capacidade de autoadministração; IV- especialização dos fins ou atividades; V- sujeição a controle ou tutela. Os servidores públicos pertencentes às autarquias têm as mesmas prerrogativas dos servidores da Administração Direta e são regidos por um Estatuto. Para adentrarem aos quadros da organização também têm a obrigação de realizar concurso público. As autarquias também gozam dos mesmos privilégios da Administração Direta, como a imunidade tributária de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, § 2º da Constituição Federal), além dos privilégios processuais, como a contagem de prazo em quádruplo para contestar ações judiciais. Por outro lado, as autarquias devem se submeter a todos os mecanismos de controle da Administração Direta, como a fiscalização do Tribunal de Contas, além da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/00) e da Lei n° 8.666/93 (Lei das Licitações). A classificação das autarquias depende do tipo de atividade que ela exerce, da sua estrutura como também, do seu âmbito de atuação. Levando em consideração o tipo de atividade que realizam, as autarquias se classificam em: a) econômicas – destinadas ao controle e incentivo à produção, circulação e consumo de certas mercadorias. Exemplo: Instituto do Açúcar e do Álcool; b) de crédito – que hoje foram transformadas em empresas públicas como as Caixas Econômicas; c) industriais – hoje também transformadas em empresas públicas como a Imprensa Oficial; d) de previdência e assistência – como o INSS e o IPESP; e) profissionais ou corporativas – que fiscalizam o exercício das profissões; f) culturais ou de ensino – que se incluem as universidades. (DI PIETRO, 2008, p. 410). UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 26 Levando em consideração a sua estrutura, as autarquias se subdividem em fundacionais e corporativas. Já, quando, levado em consideração seu âmbito de atuação, classificam-se em federais, estaduais e municipais. UNI Você sabia? Que as universidades federais são autarquias. Exemplos: UFSC (Universidade Federal do Estado de Santa Catarina), UFPR (Universidade Federal do Estado do Paraná) etc. Outros exemplos de autarquias federais: BACEN (Banco Central), INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) e CVM (Comissão de Valores Mobiliários). A Empresa Pública tem sua definição, no Decreto-lei nº 200/67, em seu artigo 5º, inciso II: II - Empresa Pública - a entidade dotadade personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969). Paulo e Alexandrino (2007, p. 41) conceituam assim a empresa pública: Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica (Ltda., S/A etc.) e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. (grifos em negrito no original) A Sociedade de Economia Mista tem seu conceito previsto no Decreto-lei nº 200/67, inciso III: III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969) [...] § 1º No caso do inciso III, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 27 Paulo e Alexandrino (2007, p. 41) conceituam assim a Empresa Pública: Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas pelo Poder Público, mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima e com capitais públicos e privados, para a exploração de atividades de natureza econômica ou execução de serviços públicos. (grifos em negrito no original) Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista têm traços em comum, conforme se pode depreender da leitura dos incisos II e III acima. São eles: a) Criação e extinção somente autorizadas por lei: somente com autorização legal uma empresa pública e/ou uma sociedade de economia mista podem ser criadas. A partir da autorização para a criação, o Executivo deve regulamentar sua criação – via de regra, através de um decreto. O Executivo deve ainda providenciar seu registro no órgão competente, pois só assim ela passa a existir, já que isso não ocorre com a lei autorizativa, que somente permite sua criação. b) Tem personalidade jurídica de direito privado: a lei que rege essas empresas é o Código Civil (Lei nº 10.406/2002), e, portanto, elas devem seguir as regras concernentes às demais empresas, com algumas exceções que serão vistas adiante. c) Sujeitam-se ao controle do Estado: internamente, pelo próprio Poder Executivo, e externamente, pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas (Arts. 49, inc. X, 70 e 71 da Constituição Federal). d) Tem revogado parcialmente o regime de direito privado por normas de direito público: as regras referentes à compra e contratação de serviços devem obedecer ao disposto na Lei n° 8.666/99 (Lei das Licitações), nem estão sujeitas à falência. Também devem ter seus orçamentos incluídos no orçamento geral da entidade (União, Estado, Distrito Federal ou Município) que as criou. e) Devem obrigatoriamente, vincular-se aos fins definidos em suas leis instituidoras: elas só podem desenvolver as atividades para as quais foram criadas, sem desvio de finalidade. f) Desempenham atividades com natureza econômica: permitem que o Estado, em casos excepcionais, aja como empresário, competindo no mercado. Ressalta-se que há empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham serviços públicos, mas ainda estão sujeitas ao regime privado. g) Regime trabalhista dos empregados: apesar de exigir concurso público para ingresso, essas empresas sujeitam seus empregados ao regime trabalhista previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). UNIDADE 1 | ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 28 Entretanto, há algumas diferenças entre ambas, conforme ensina Di Pietro (2008, p. 427): Duas são as principais diferenças entre sociedade de economia mista e empresa pública, no direito brasileiro. 1. a forma de organização; 2. a composição do capital. Quanto à forma de organização, o artigo 5º do Decreto-lei nº 200/67 determina que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade anônima e, a empresa pública, sob a forma de qualquer das formas admitidas em direito; disso decorre que a primeira é sempre sociedade comercial e a segunda pode ser civil ou comercial. [...] Com relação à composição do capital, a sociedade de economia mista é constituída por capital público e privado, e a empresa pública, por capital público. (grifos em negrito no original) A Fundação Pública tem sua definição prevista no inciso IV, do artigo 5º, do Decreto-lei nº 200/67: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) A Fundação Pública, como a Autarquia, tem sua forma de criação prevista no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, com a diferença de que somente adquirem a personalidade jurídica com a sua devida inscrição no Registro Civil: [...] § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) [...] Alguns autores divergem sobre a natureza jurídica das fundações, mas no entendimento de Di Pietro (2008, p. 413), essa diferenciação “tem que ser extraída da sua lei instituidora e dos respectivos estatutos.” Registra Di Pietro (2008, p. 413-414) que: À vista dessas considerações, pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei. TÓPICO 1 | NOÇÕES GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 29 A mesma autora (2008, p. 414) discorre sobre as características das fundações: 1 dotação patrimonial, que pode ser inteiramente do poder público ou semipública e semiprivada; 2 personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei; 3 desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; com isto fica presente a ideia de descentralização de uma atividade estatal e também a de que a fundação é a forma adequada para o desempenho de funções de ordem social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar fins que beneficiam terceiros estranhos à entidade; 4 capacidade de autoadministraçao; e 5 sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Administraçao Direta, nos limites estabelecidos em lei. Quanto à responsabilidade por danos causados a terceiros causados por atos dos agentes das entidades da Administração Pública Indireta, o § 6º, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, dispõe: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Quando essas entidades prestam