Idéias gerais sobre Responsabilidade Civil Carlos-Roberto-Goncalves (4)

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IDEIAS	GERAIS	SOBRE	A	RESPONSABILIDADE	CIVIL
■	1.1.	AS	VÁRIAS	ACEPÇÕES	DA	RESPONSABILIDADE
A	palavra	responsabilidade	tem	sua	origem	na	raiz	latina	spondeo,	pela	qual	se	vinculava	o	devedor,
solenemente,	 nos	 contratos	 verbais	 do	 direito	 romano.	 Dentre	 as	 várias	 acepções	 existentes,	 algumas
fundadas	 na	 doutrina	 do	 livre-arbítrio,	 outras	 em	 motivações	 psicológicas,	 destaca-se	 a	 noção	 de
responsabilidade	como	aspecto	da	realidade	social.
Toda	 atividade	 que	 acarreta	 prejuízo	 traz	 em	 seu	 bojo,	 como	 fato	 social,	 o	 problema	 da
responsabilidade.	Destina-se	ela	a	restaurar	o	equilíbrio	moral	e	patrimonial	provocado	pelo	autor	do
dano.	Exatamente	o	 interesse	em	restabelecer	a	harmonia	e	o	equilíbrio	violados	pelo	dano	constitui	a
fonte	geradora	da	responsabilidade	civil.	Pode-se	afirmar,	portanto,	que	responsabilidade	exprime	ideia
de	restauração	de	equilíbrio,	de	contraprestação,	de	reparação	de	dano.	Sendo	múltiplas	as	atividades
humanas,	 inúmeras	 são	 também	 as	 espécies	 de	 responsabilidade,	 que	 abrangem	 todos	 os	 ramos	 do
direito	e	extravasam	os	limites	da	vida	jurídica,	para	se	ligar	a	todos	os	domínios	da	vida	social.
Coloca-se,	 assim,	 o	 responsável	 na	 situação	 de	 quem,	 por	 ter	 violado	 determinada	 norma,	 vê-se
exposto	às	 consequências	não	desejadas	decorrentes	de	 sua	conduta	danosa,	podendo	 ser	 compelido	a
restaurar	o	statu	quo	ante.
■	1.2.	DISTINÇÃO	ENTRE	OBRIGAÇÃO	E	RESPONSABILIDADE
■	Obrigação
É	 o	 vínculo	 jurídico	 que	 confere	 ao	 credor	 (sujeito	 ativo)	 o	 direito	 de	 exigir	 do	 devedor	 (sujeito
passivo)	o	cumprimento	de	determinada	prestação.	Corresponde	a	uma	relação	de	natureza	pessoal,	de
crédito	 e	 débito,	 de	 caráter	 transitório	 (extingue-se	 pelo	 cumprimento),	 cujo	 objeto	 consiste	 numa
prestação	economicamente	aferível.	A	obrigação	nasce	de	diversas	fontes	e	deve	ser	cumprida	 livre	e
espontaneamente.
■	Responsabilidade
Quando	 tal	não	ocorre	e	sobrevém	o	 inadimplemento,	 surge	a	responsabilidade.	Não	 se	 confundem,
pois,	obrigação	e	responsabilidade.	Esta	só	surge	se	o	devedor	não	cumpre	espontaneamente	a	primeira.
A	 responsabilidade	 é,	 pois,	 a	 consequência	 jurídica	 patrimonial	 do	 descumprimento	 da	 relação
obrigacional.
Obrigação	“é	sempre	um	dever	jurídico	originário;	responsabilidade	é	um	dever	jurídico	sucessivo,
consequente	à	violação	do	primeiro.	Se	alguém	se	compromete	a	prestar	serviços	profissionais	a	outrem,
assume	uma	obrigação,	um	dever	jurídico	originário.	Se	não	cumprir	a	obrigação	(deixar	de	prestar	os
serviços),	 violará	 o	 dever	 jurídico	 originário,	 surgindo	 daí	 a	 responsabilidade,	 o	 dever	 de	 compor	 o
prejuízo	causado	pelo	não	cumprimento	da	obrigação” 1.
A	distinção	entre	obrigação	e	responsabilidade	começou	a	ser	feita	na	Alemanha,	discriminando-se,	na
relação	obrigacional,	dois	momentos	distintos:
■	 o	do	débito	 (Schuld),	 consistindo	 na	 obrigação	 de	 realizar	 a	 prestação	 e	 dependente	 de	 ação	 ou
omissão	do	devedor,	e
■	 o	da	responsabilidade	 (Haftung),	 em	que	 se	 faculta	 ao	 credor	 atacar	 e	 executar	o	patrimônio	do
devedor	a	fim	de	obter	o	pagamento	devido	ou	indenização	pelos	prejuízos	causados	em	virtude	do
inadimplemento	da	obrigação	originária	na	forma	previamente	estabelecida.
■	1.3.	A	IMPORTÂNCIA	DO	TEMA
A	tendência	de	não	deixar	 irressarcida	a	vítima	de	atos	 ilícitos	sobrecarrega	os	nossos	pretórios	de
ações	 de	 indenização	 das	mais	 variadas	 espécies.	 O	 tema	 é,	 pois,	 de	 grande	 atualidade	 e	 de	 enorme
importância	para	o	estudioso	e	para	o	profissional	do	direito.
O	 instituto	 da	 responsabilidade	 civil	 é	 parte	 integrante	 do	 direito	 obrigacional,	 pois	 a	 principal
consequência	da	prática	de	um	ato	ilícito	é	a	obrigação	que	acarreta,	para	o	seu	autor,	de	reparar	o	dano,
obrigação	esta	de	natureza	pessoal,	que	se	resolve	em	perdas	e	danos.
As	fontes	das	obrigações	previstas	no	Código	Civil	são:
■	a	vontade	humana	(os	contratos,	as	declarações	unilaterais	da	vontade	e	os	atos	ilícitos);
■	a	vontade	do	Estado	(a	lei).
As	obrigações	derivadas	dos	atos	 ilícitos	 são	as	que	 se	 constituem	por	meio	de	 ações	ou	omissões
culposas	ou	dolosas	do	agente,	praticadas	com	infração	a	um	dever	de	conduta	e	das	quais	resulta	dano
para	outrem.	A	obrigação	que,	em	consequên​cia,	surge	é	a	de	indenizar	ou	ressarcir	o	prejuízo	causado.
O	Código	Civil	de	2002	dedicou	poucos	dispositivos	à	responsabilidade	civil.	Na	Parte	Geral,	nos
arts.	186,	187	e	188,	consignou	a	regra	geral	da	responsabilidade	aquiliana	e	algumas	excludentes.	Na
Parte	Especial	 estabeleceu	 a	 regra	 básica	 da	 responsabilidade	 contratual	 no	 art.	 389	 e	 dedicou	 dois
capítulos	 à	 “obrigação	 de	 indenizar”	 e	 à	 “indenização”,	 sob	 o	 título	 “Da	 Responsabilidade	 Civil”.
Repetiu,	em	grande	parte,	ipsis	litteris,	alguns	dispositivos	do	diploma	de	1916,	corrigindo	a	redação	de
outros,	trazendo,	porém,	poucas	inovações.
No	campo	da	responsabilidade	civil	encontra-se	a	indagação	sobre	se	o	prejuízo	experimentado	pela
vítima	 deve	 ou	 não	 ser	 reparado	 por	 quem	 o	 causou	 e	 em	 que	 condições	 e	 de	 que	maneira	 deve	 ser
estimado	e	ressarcido.
Quem	pratica	um	ato,	ou	incorre	numa	omissão	de	que	resulte	dano,	deve	suportar	as	consequências
do	 seu	 procedimento.	 Trata-se	 de	 uma	 regra	 elementar	 de	 equilíbrio	 social,	 na	 qual	 se	 resume,	 em
verdade,	 o	 problema	 da	 responsabilidade.	 Vê-se,	 portanto,	 que	 a	 responsabilidade	 é	 um	 fenômeno
social 2.
O	 dano,	 ou	 prejuízo,	 que	 acarreta	 a	 responsabilidade	 não	 é	 apenas	 o	material.	O	 direito	 não	 deve
deixar	sem	proteção	as	vítimas	de	ofensas	morais.
■	1.4.	DEVER	JURÍDICO	ORIGINÁRIO	E	SUCESSIVO
Todo	aquele	que	violar	direito	e	causar	dano	a	outrem	comete	ato	ilícito	(CC,	art.	186).	Complementa
esse	artigo	o	disposto	no	art.	927,	que	diz:	“Aquele	que,	por	ato	ilícito	(arts.	186	e	187),	causar	dano	a
outrem,	fica	obrigado	a	repará-lo”.	A	responsabilidade	civil	tem,	pois,	como	um	de	seus	pressupostos	a
violação	 do	 dever	 jurídico	 e	 o	 dano.	Há	 um	dever	 jurídico	 originário,	 cuja	 violação	 gera	 um	dever
jurídico	sucessivo	ou	secundário,	que	é	o	de	indenizar	o	prejuízo.
Responsabilidade	 civil	 é,	 assim,	 um	 dever	 jurídico	 sucessivo	 que	 surge	 para	 recompor	 o	 dano
decorrente	 da	 violação	de	 um	dever	 jurídico	originário.	Destarte,	 toda	 conduta	 humana	 que,	 violando
dever	jurídico	originário,	causa	prejuízo	a	outrem	é	fonte	geradora	de	responsabilidade	civil 3.
■	 1.5.	 A	 RESPONSABILIDADE	 CIVIL	 NOS	 PRIMEIROS	 TEMPOS	 E	 SEU
DESENVOLVIMENTO
■	1.5.1.	Direito	romano
A	responsabilidade	civil	se	assenta,	segundo	a	teoria	clássica,	em	três	pressupostos:
■	um	dano;
■	a	culpa	do	autor;	e
■	a	relação	de	causalidade	entre	o	fato	culposo	e	o	mesmo	dano 4.
Nos	primórdios	da	humanidade,	entretanto,	não	se	cogitava	do	fator	culpa.	O	dano	provocava	a	reação
imediata,	 instintiva	 e	 brutal	 do	 ofendido.	 Não	 havia	 regras	 nem	 limitações.	 Não	 imperava,	 ainda,	 o
direito.	Dominava,	então,	“a	vingança	privada” 5.
Sucede	esse	período	o	da	composição.	O	prejudicado	passa	a	perceber	as	vantagens	e	conveniências
da	substituição	da	vindita,	que	gera	a	vindita,	pela	compensação​	econômica.	Aí,	informa	Alvino	Lima,	a
vingança	é	substituída	pela	composição	a	critério	da	vítima,	mas	subsiste	como	fundamento	ou	forma	de
reintegração	do	dano	sofrido 6.	Ainda	não	se	cogitava	da	culpa.
Num	 estágio	mais	 avançado,	 quando	 já	 existe	 uma	 soberana	 autoridade,	 o	 legislador	 veda	 à	 vítima
fazer	 justiça	 pelas	 próprias	 mãos.	 A	 composição	 econômica,	 de	 voluntária	 que	 era,	 passa	 a	 ser
obrigatória,	e,	ao	demais	disso,	tarifada.	É	quando,	então,	o	ofensor	paga	um	tanto	por	membro	roto,	por
morte	de	um	homem	livre	ou	de	um	escravo,	surgindo,	em	consequência,	as	mais	esdrúxulas	tarifações,
antecedentes	 históricos	 das	 nossas	 tábuas	 de	 indenizações	 preestabelecidaspor	 acidentes	 do
trabalho 7.	É	a	época	do	Código	de	Ur-Nammu,	do	Código	de	Manu	e	da	Lei	das	XII	Tábuas.
A	 diferenciação	 entre	 a	 “pena”	 e	 a	 “reparação”,	 entretanto,	 somente	 começou	 a	 ser	 esboçada	 ao
tempo	 dos	 romanos,	 com	 a	 distinção	 entre	 os	 delitos	 públicos	 (ofensas	 mais	 graves,	 de	 caráter
perturbador	 da	 ordem)	 e	 os	 delitos	 privados.	Nos	 delitos	 públicos,	 a	 pena	 econômica	 imposta	 ao	 réu
deveria	ser	recolhida	aos	cofres	públicos,	e,	nos	delitos	privados,	a	pena	em	dinheiro	cabia	à	vítima.
O	Estado	assumiu	assim,	ele	só,	a	função	de	punir.	Quando	a	ação	repressiva	passou	para	o	Estado,
surgiu	a	ação	de	indenização.	A	responsabilidade	civil	tomou	lugar	ao	lado	da	responsabilidade	penal 8.
É	na	Lei	Aquília	que	se	esboça,	afinal,	um	princípio	geral	regulador	da	reparação	do	dano.	Embora	se
reconheça	 que	 não	 continha	 ainda	 “uma	 regra	 de	 conjunto,	 nos	moldes	 do	 direito	moderno”,	 era,	 sem
nenhuma	dúvida,	o	germe	da	 jurisprudência	clássica	com	relação	à	 injúria,	e	“fonte	direta	da	moderna
concepção	da	culpa	aquiliana,	que	tomou	da	Lei	Aquília	o	seu	nome	característico” 9.
■	1.5.2.	Direito	francês
O	direito	 francês,	 aos	 poucos,	 estabeleceu	 certos	princípios,	 que	 exerceram	 sensível	 influência	 nos
outros	 povos,	 promovendo	 a	 generalização	do	princípio	 aquiliano:	 in	 lege	Aquilia	 et	 levíssima	 culpa
venit 10,	ou	seja,	o	de	que	a	culpa,	ainda	que	levíssima,	obriga	a	indenizar.
A	noção	da	culpa	in	abstracto	e	a	distinção	entre	culpa	delitual	e	culpa	contratual	foram	inseridas	no
Código	Napoleão,	 inspirando	a	 redação	dos	arts.	1.382	e	1.383.	A	 responsabilidade	civil	 se	 funda	na
culpa	—	foi	a	definição	que	partiu	daí	para	inserir-se	na	legislação	de	todo	o	mundo 11.	Daí	por	diante
observou-se	 a	 ex​traordinária	 tarefa	 dos	 tribunais	 franceses,	 atualizando	os	 textos	 e	 estabelecendo	uma
jurisprudência	digna	dos	maiores	encômios.
■	1.5.3.	Direito	brasileiro
O	Código	Civil	de	1916	filiou-se	à	teoria	subjetiva,	que	exige	prova	de	culpa	ou	dolo	do	causador	do
dano	para	que	seja	obrigado	a	repará-lo.	Em	alguns	poucos	casos,	porém,	presumia	a	culpa	do	lesante
(arts.	1.527,	1.528,	1.529,	dentre	outros).
Nos	últimos	tempos	ganhou	terreno	a	chamada	teoria	do	risco,	que,	sem	substituir	a	 teoria	da	culpa,
cobre	muitas	hipóteses	em	que	o	apelo	às	concepções	tradicionais	se	revela	insuficiente	para	a	proteção
da	vítima 12.	A	responsabilidade	é	encarada	sob	o	aspecto	objetivo:	o	operário,	vítima	de	acidente	do
trabalho,	 tem	sempre	direito	à	 indenização,	haja	ou	não	culpa	do	patrão	ou	do	acidentado.	O	patrão
indeniza,	não	porque	 tenha	culpa,	mas	porque	é	o	dono	da	maquinaria	ou	dos	 instrumentos	de	 trabalho
que	provocaram	o	infortúnio 13.
A	responsabilidade	objetiva	 funda-se	num	princípio	de	equidade,	existente	desde	o	direito	 romano:
aquele	que	lucra	com	uma	situação	deve	responder	pelo	risco	ou	pelas	desvantagens	dela	resultantes	(ubi
emolumentum,	 ibi	 onus;	 ubi	 commoda,	 ibi	 incommoda).	 Quem	 aufere	 os	 cômodos	 (ou	 lucros)	 deve
suportar	os	incômodos	(ou	riscos).
Conforme	 assinala	 Ripert,	 mencionado	 por	 Washington	 de	 Barros	 Monteiro,	 a	 tendência	 atual	 do
direito	manifesta-se	no	sentido	de	substituir	a	ideia	da	responsabilidade	pela	ideia	da	reparação,	a	ideia
da	culpa	pela	ideia	do	risco,	a	responsabilidade	subjetiva	pela	responsabilidade	objetiva 14.
A	realidade,	entretanto,	é	que	se	tem	procurado	fundamentar	a	responsabilidade	na	ideia	de	culpa,	mas,
sendo	 esta	 insuficiente	 para	 atender	 às	 imposições	 do	 progresso,	 tem	 o	 legislador	 fixado	 os	 casos
especiais	 em	 que	 deve	 ocorrer	 a	 obrigação	 de	 reparar,	 independentemente	 daquela	 noção.	 É	 o	 que
acontece	no	direito	brasileiro,	que	se	manteve	fiel	à	 teoria	subjetiva	nos	arts.	186	e	927	do	Código
Civil.	 Para	 que	 haja	 responsabilidade,	 é	 preciso	 que	 haja	 culpa.	 A	 reparação	 do	 dano	 tem	 como
pressuposto​	a	prática	de	um	ato	ilícito.	Sem	prova	de	culpa,	inexiste	a	obrigação	de	reparar	o	dano.
Entretanto,	 em	 outros	 dispositivos	 e	 mesmo	 em	 leis	 esparsas,	 adotaram-se	 os	 princípios	 da
responsabilidade	objetiva,	como	nos	arts.	936	e	937,	que	tratam,	respectivamente,	de	responsabilidade
do	 dono	 do	 animal	 e	 do	 dono	 do	 edifício	 em	 ruína;	 como	 nos	 arts.	 938,	 927,	 parágrafo	 único,	 933	 e
1.299,	 que	 assim	 responsabilizam,	 respectivamente,	 o	 habitante	 da	 casa	 de	 onde	 caírem	 ou	 forem
lançadas	coisas	em	lugar	indevido,	aquele	que	assume	o	risco	do	exercício	de	atividade	potencialmente
perigosa,	os	pais,	empregadores	e	outros,	e	os	proprietários	em	geral	por	danos	causados	a	vizinhos.
A	 par	 disso,	 temos	 o	 Código	 Brasileiro	 de	 Aeronáutica,	 a	 Lei	 de	 Acidentes	 do	 Trabalho	 e	 outros
diplomas	em	que	se	mostra	nítida	a	adoção,	pelo	legislador,	da	responsabilidade	objetiva.
O	Código	 Civil	 de	 2002	 mantém	 o	 princípio	 da	 responsabilidade	 com	 base	 na	 culpa	 (art.	 927),
definindo	o	ato	ilícito	no	art.	186,	verbis:
“Aquele	que,	por	ação	ou	omissão	voluntária,	negligência	ou	imprudência,	violar	direito	e	causar	dano	a	outrem,	ainda	que	exclusivamente
moral,	comete	ato	ilícito”.
No	art.	927,	depois	de	estabelecer,	no	caput,	que	“aquele	que,	por	ato	ilícito	(arts.	186	e	187),	causar
dano	 a	 outrem,	 é	 obrigado	 a	 repará-lo”,	 dispõe,	 refletindo	 a	 moderna	 tendência,	 no	 parágrafo	 único,
verbis:
“Haverá	obrigação	de	reparar	o	dano,	independentemente	de	culpa,	nos	casos	especificados	em	lei,	ou	quando	a	atividade	normalmente
desenvolvida	pelo	autor	do	dano	implicar,	por	sua	natureza,	risco	para	os	direitos	de	outrem”.
Adota,	 assim,	 solução	mais	 avançada	 e	 mais	 rigorosa	 que	 a	 do	 direito	 italiano,	 que	 lhe	 serviu	 de
modelo,	também	acolhendo	a	teoria	do	exercício	de	atividade	perigosa	e	o	princípio	da	responsabilidade
independentemente	 de	 culpa	 nos	 casos	 especificados	 em	 lei,	 a	 par	 da	 responsabilidade	 subjetiva
como	regra	geral,	não	prevendo,	porém,	a	possibilidade	de	o	agente,	mediante	a	 inversão	do	ônus	da
prova,	exonerar-se	da	responsabilidade	se	provar	que	adotou	todas	as	medidas	aptas	a	evitar	o	dano.
Na	busca	dos	fundamentos	da	responsabilidade	civil,	fala-se,	hoje,	em	responsabilidade	decorrente	do
risco-proveito,	do	 risco	criado,	do	 risco	profissional,	 do	 risco	da	empresa	 e	de	 se	 recorrer	 à	mão	de
obra	 alheia	 etc.	 Quem	 cria	 os	 riscos	 deve	 responder	 pelos	 eventuais	 danos	 aos	 usuários	 ou
consumidores.
Tal	 posicionamento	 mostra	 uma	 mudança	 de	 ótica:	 da	 preocupação	 em	 julgar	 a	 conduta	 do	 agente
passou-se	 à	 preocupação	 em	 julgar	 o	 dano	 em	 si	 mesmo,	 em	 sua	 ilicitude	 ou	 injustiça.	 A	 propósito,
enfatiza	Jorge	Mosset	Iturraspe	que	“a	última	década	do	século	XX	nos	mostra,	juntamente	com	o	avanço
dos	 critérios	 objetivos,	 o	 desenvolvimento	 de	 fórmulas	 modernas	 de	 cobertura	 do	 risco,	 através	 da
garantia	coletiva	do	seguro	obrigatório,	com	ou	sem	limites	máximos	de	indenização” 15.
■	1.6.	CULPA	E	RESPONSABILIDADE
O	Código	Civil	francês,	em	que	se	inspirou	o	legislador	pátrio	na	elaboração	dos	arts.	159	e	1.518	do
nosso	diploma	 civil	 de	 1916,	 correspondentes,	 respectivamente,	 aos	 arts.	 186	 e	 942	do	 atual,	 alude	 à
faute	como	fundamento	do	dever	de	 reparar	o	dano	(art.	1.382:	“Tout	 fait	quelconque	de	 l’homme	qui
cause	à	autrui	un	dommage	oblige	celui	par	la	faute	duquel	il	est	arrivé	à	le	réparer”).
Devido	à	sua	ambiguidade,	o	termo	faute	(falta	ou	erro)	gerou	muita	discussão	entre	os	franceses.	Em
geral,	adota-se	o	critério	objetivo	na	definição	da	culpa,	comparando	o	comportamento	do	agente	a	um
tipo	abstrato,	o	bonus	paterfamilias.	Se,	da	comparação	entre	a	conduta	do	agente	causador	do	dano	e	o
comportamento	 de	 um	 homem	 médio,	 fixado	 como	 padrão	 (que	 seria	 normal),	 resultar	 que	 o	 dano
derivou	 de	 uma	 imprudência,	 imperícia	 ou	 negligência	 do	 primeiro	 —	 nos	 quais	 não	 incorreriao
homem-padrão,	criado	in	abstracto	pelo	julgador	—,	caracteriza-se	a	culpa 16.
O	 legislador	pátrio,	contornando	a	discussão	sobre	o	vocábulo	 faute,	 preferiu	valer-se	da	noção	de
ato	ilícito	como	causa	da	responsabilidade	civil.	Assim,	o	art.	186	do	Código	Civil	brasileiro	define	o
que	se	entende	por	comportamento	culposo	do	agente	causador	do	dano:	“ação	ou	omissão	voluntária,
negligência	ou	imprudência”.	Em	consequência,	fica	o	agente	obrigado	a	reparar	o	dano.
É	consenso	geral	de	que	não	se	pode	prescindir,	para	a	correta	conceituação	de	culpa,	dos	elementos
“previsibilidade”	e	comportamento	do	homo	medius.	Só	se	pode,	com	efeito,	cogitar	de	culpa	quando	o
evento	é	previsível.	Se,	ao	contrário,	é	imprevisível,	não	há	cogitar	de	culpa.
O	art.	186	do	Código	Civil	pressupõe	sempre	a	existência	de	culpa	 lato	sensu,	que	abrange	o	dolo
(pleno	 conhecimento	 do	 mal	 e	 perfeita	 intenção	 de	 praticá-lo),	 e	 a	 culpa	 stricto	 sensu	 ou	 aquiliana
(violação	de	um	dever	que	o	agente	podia	conhecer	e	observar,	segundo	os	padrões	de	comportamento
médio) 17.	Veja-se:
A	imprevidência	do	agente,	que	dá	origem	ao	resultado	lesivo,	pode	apresentar-se,	com	efeito,	sob	as
seguintes	formas:	imprudência,	negligência	ou	imperícia.
■	Imprudência	—	A	conduta	imprudente	consiste	em	agir	o	sujeito	sem	as	cautelas	necessárias,	com
açodamento	e	arrojo,	e	implica	sempre	pequena	consideração	pelos	interesses	alheios.
■	Negligência	—	O	termo	“negligência”,	usado	no	art.	186,	é	amplo	e	abrange	a	ideia	de	imperícia,
pois	 possui	 um	 sentido	 lato	 de	 omissão	 ao	 cumprimento	 de	 um	 dever.	 É	 a	 falta	 de	 atenção,	 a
ausência	 de	 reflexão	 necessária,	 uma	 espécie	 de	 preguiça	 psíquica,	 em	 virtude	 da	 qual	 deixa	 o
agente	de	prever	o	resultado	que	podia	e	devia	ser	previsto.
■	Imperícia	—	Consiste	sobretudo	na	inaptidão	técnica,	na	ausência	de	conhecimentos	para	a	prática
de	um	ato,	ou	omissão	de	providência	que	se	fazia	necessária;	é,	em	suma,	a	culpa	profissional 18.
O	 previsível	 da	 culpa	 se	 mede	 pelo	 grau	 de	 atenção	 exigível	 do	 homo	 medius.	 A	 obligatio	 ad
diligentiam	é	aferida	pelo	padrão	médio	de	comportamento,	um	grau	de	diligência	considerado	normal,
de	acordo	com	a	sensibilidade	ético-social.
Impossível,	 pois,	 estabelecer	 um	 critério	 apriorístico	 geral	 válido.	 Na	 verdade,	 a	 culpa	 não	 se
presume	e	deve	ser	apurada	no	exame	de	cada	caso	concreto.
■	1.7.	IMPUTABILIDADE	E	RESPONSABILIDADE
Pressupõe	o	art.	186	do	Código	Civil	o	elemento	imputabilidade,	ou	seja,	a	existência,	no	agente,	da
livre-determinação	de	vontade.	Para	que	alguém	pratique	um	ato	ilícito	e	seja	obrigado	a	reparar	o	dano
causado,	é	necessário	que	tenha	capacidade	de	discernimento.	Em	outras	palavras,	aquele	que	não	pode
querer	e	entender	não	incorre	em	culpa	e,	ipso	facto,	não	pratica	ato	ilícito.
Já	lembrava	Savatier 19	que	quem	diz	culpa	diz	imputabilidade.	E	que	um	dano	previsível	e	evitável
para	uma	pessoa	pode	não	ser	para	outra,	sendo	iníquo	considerar	de	maneira	idêntica	a	culpabilidade	do
menino	e	a	do	adulto,	do	ignorante	e	do	homem	instruído,	do	leigo	e	do	especialista,	do	homem	são	e	do
enfermo,	da	pessoa	normal	e	da	privada	da	razão.
■	1.7.1.	A	responsabilidade	dos	incapazes
A	 concepção	 clássica	 considera	 que,	 sendo	 o	 incapaz	 um	 inimputável,	 não	 é	 ele	 responsável
civilmente.	Se	vier	 a	 causar	dano	a	alguém,	o	ato	 se	 equipara	à	 força	maior	ou	ao	caso	 fortuito.	Se	a
responsabilidade	não	puder	ser	atribuída	ao	encarregado	de	sua	guarda,	a	vítima	ficará	irressarcida.
Para	alguns,	a	solução	é	injusta,	principalmente	nos	casos	em	que	o	incapaz	é	abastado	e	a	vítima	fica
ao	 desamparo.	O	Código	 de	 1916	 silenciava	 a	 respeito.	Na	 doutrina,	 entendiam	 alguns,	 como	Clóvis
Beviláqua	e	Spencer	Vampré,	que	o	 incapaz	devia	ser	 responsabilizado,	porque	o	art.	159	do	 referido
diploma	não	fazia	nenhuma	distinção:	“Aquele	que...	causar	prejuízo...	fica	obrigado	a	reparar	o	dano”.
Acabou	 prevalecendo,	 entretanto,	 a	 opinião	 expendida	 por	 Alvino	 Lima:	 “Quando	 no	 art.	 159
[correspondente	 ao	art.	 186	do	atual	 diploma]	 se	 fala	 em	 ação	 ou	 omissão	 voluntária,	 ou	 quando	 se
refere	 à	 negligência	 ou	 imprudência,	 está	 clara	 e	 implicitamente	 exigido	 o	 uso	 da	 razão,	 da	 vontade
esclarecida.	 Há,	 aí,	 positivamente,	 a	 exigência	 de	 que	 na	 origem	 do	 ato	 ilícito	 esteja	 a	 vontade
esclarecida	do	agente” 20.
Entretanto,	 pessoas	 desprovidas	 de	 discernimento	 geralmente	 têm	 um	 curador,	 incumbido	 de	 sua
guarda	ou	vigilância.	E	o	art.	1.521,	II,	do	Código	Civil	de	1916	responsabilizava	o	curador	pelos	atos
dos	curatelados	que	estivessem	sob	sua	guarda,	salvo	se	provasse	que	não	houve	negligência	de	sua	parte
(art.	 1.523).	 Se	 a	 responsabilidade,	 entretanto,	 não	 pudesse	 ser	 atribuída	 à	 pessoa	 incumbida	 de	 sua
guarda	ou	vigilância,	ficaria	a	vítima	irressarcida,	da	mesma	maneira	que	ocorria	na	hipótese	de	caso
fortuito.
Aguiar	Dias,	entretanto,	chegou	a	afirmar	que,	“se	a	pessoa	privada	de	discernimento	não	está	sob	o
poder	de	ninguém,	responderão	seus	próprios	bens	pela	reparação,	como	já	fizemos	sentir.	A	reparação
do	dano	causado	por	pessoas	nessas	condições	se	há	de	resolver	fora	dos	quadros	da	culpa” 21.
Assimilando	a	melhor	orientação	já	vigente	nos	diplomas	civis	de	diversos	países,	o	Código	Civil	de
2002	 substituiu	 o	 princípio	 da	 irresponsabilidade	 absoluta	 da	 pessoa	 privada	 de	 discernimento	 pelo
princípio	da	responsabilidade	mitigada	e	subsidiária,	dispondo	no	art.	928:
“O	incapaz	responde	pelos	prejuízos	que	causar,	se	as	pessoas	por	ele	responsáveis	não	tiverem	obrigação	de	fazê-lo	ou	não	dispuserem	de
meios	suficientes.
Parágrafo	 único.	A	 indenização	prevista	 neste	 artigo,	 que	 deverá	 ser	 equitativa,	 não	 terá	 lugar	 se	 privar	 do	 necessário	 o	 incapaz	 ou	 as
pessoas	que	dele	dependem”.
Desse	modo,	se	a	vítima	não	conseguir	 receber	a	 indenização	da	pessoa	encarregada	de	sua	guarda,
poderá	 o	 juiz,	mas	 somente	 se	 o	 incapaz	 for	 abastado,	 condená-lo	 ao	 pagamento	 de	 uma	 indenização
equitativa.
Observe-se	que,	 pelo	 sistema	do	Código	Civil	 de	2002,	 a	vítima	 somente	não	 será	 indenizada	pelo
curador	 se	este	não	tiver	patrimônio	suficiente	para	 responder	pela	obrigação.	Não	se	admite,	mais,
que	 dela	 se	 exonere,	 provando	 que	 não	 houve	 negligência	 de	 sua	 parte.	 O	 art.	 933	 do	 novo	 diploma
prescreve,	 com	 efeito,	 que	 as	 pessoas	 indicadas	 nos	 incs.	 I	 a	 V	 do	 artigo	 antecedente	 (pais,	 tutores,
curadores,	empregadores,	donos	de	hotéis	e	os	que	gratuitamente	houverem	participado	nos	produtos	do
crime)	 responderão	pelos	atos	praticados	pelos	 terceiros	ali	 referidos,	“ainda	que	não	haja	 culpa	de
sua	parte”.
A	afirmação	de	que	o	incapaz	responde	pelos	prejuízos	que	causar,	se	as	pessoas	por	ele	responsáveis
“não	tiverem	obrigação	de	fazê-lo”,	tornou-se	inócua	em	razão	da	modificação	da	redação	do	art.	928,
caput,	retrotranscrito,	ocorrida	na	fase	final	da	tramitação	do	Projeto	do	atual	Código	Civil	no	Congresso
Nacional.	O	 texto	original	 responsabilizava	 tais	pessoas	por	culpa	presumida,	 como	 também	o	 fazia	o
diploma	de	1916,	permitindo	que	se	exonerassem	da	responsabilidade,	provando	que	foram	diligentes.	A
inserção,	 na	 última	 hora,	 da	 responsabilidade	 objetiva,	 independentemente	 de	 culpa,	 no	 art.	 933	 do
novo	Código,	não	mais	permite	tal	exoneração.
Desse	modo,	como	dito	anteriormente,	a	vítima	somente	não	será	indenizada	pelo	curador	se	este	não
tiver	patrimônio	suficiente	para	responder	pela	obrigação.
O	referido	sistema	sofreu	profunda	alteração,	introduzida	pela	Lei	n.	13.146,	de	6	de	julho	de	2015,
denominada	 “Estatuto	 da	 Pessoa	 com	 Deficiência”,	 considerando	 o	 deficiente,	 o	 enfermo	 ou	 o
excepcional	pessoas	plenamente	capazes.	A	referida	lei	revogou	expressamente	os	incs.	II	e	III	do	art.	3º
do	Código	Civil,	 que	 consideravam	 absolutamenteincapazes	 os	 que,	 “por	 enfermidade	 ou	 deficiência
mental,	não	tiverem	o	necessário	discernimento	para	a	prática	desses	atos”	e	os	que,	“mesmo	por	causa
transitória,	não	puderem	exprimir	sua	vontade”.	Revogou	também	a	parte	final	do	inc.	II	do	art.	4º,	que
definia	como	relativamente	incapazes	os	que,	“por	deficiência	mental,	tenham	o	discernimento	reduzido”
e	deu	nova	redação	ao	 inc.	 III,	afastando	“os	excepcionais,	 sem	desenvolvimento	mental	completo”	da
condição	de	incapazes.
As	pessoas	mencionadas	nos	dispositivos	revogados,	sendo	agora	“capazes”,	 ​salvo	se	não	puderem
exprimir	a	sua	vontade	(CC,	art.	4º,	III,	como	causa	permanente),	responderão	pela	indenização	com	os
seus	próprios	bens,	afastada	a	responsabilidade	subsidiária	prevista	no	mencionado	art.	928	do	Código
Civil.	Mesmo	que,	“quando	necessário”,	sejam	interditadas	e	tenham	um	curador,	como	o	permite	o	art.
84,	§	1º,	da	retromencionada	Lei	n.	13.146/2015.
■	1.7.2.	A	responsabilidade	dos	menores
O	 atual	 Código	 estabelece	 o	 limite	 da	menoridade	 em	 18	 anos	 completos,	 permitindo	 que	 os	 pais
emancipem	os	filhos	menores	que	completarem	16	anos	de	idade.	No	art.	928,	retrotranscrito,	refere-se
ao	“incapaz”	 de	 forma	geral,	 abrangendo	 tanto	 “aqueles	que,	por	 causa	 transitória	ou	permanente	não
puderem	exprimir	sua	vontade”	como	os	“menores	de	18	anos”	(CC,	arts.	3º	e	4º),	que	passam	a	 ter
agora,	por	força	da	mencionada	Lei	n.	13.146/2015,	responsabilidade	mitigada	e	solidária,	como	já	se
afirmou.
Em	primeiro	lugar,	a	obrigação	de	indenizar	cabe	às	pessoas	responsáveis	pelo	incapaz	(amental	ou
menor	de	18	anos).	Este	só	será	responsabilizado	se	aquelas	não	dispuserem	de	meios	suficientes	para
o	 pagamento.	Mas	 a	 indenização,	 nesse	 caso,	 que	 deverá	 ser	 equitativa,	 não	 terá	 lugar	 se	privar	 do
necessário	o	incapaz,	ou	as	pessoas	que	dele	dependem.
Não	mais	 se	 admite	 que	 os	 responsáveis	 pelo	menor,	 pais	 e	 tutores,	 exonerem-se	 da	 obrigação	 de
indenizar,	 provando	que	 não	 foram	negligentes	 na	 guarda,	 porque,	 como	 já	mencionado,	 o	 art.	 933	 do
novo	diploma	dispõe	que	a	responsabilidade	dessas	pessoas	independe	de	culpa.
Se	os	pais	emancipam	o	filho,	voluntariamente,	a	emancipação	produz	todos	os	efeitos	naturais	do	ato,
menos	o	de	isentar	os	primeiros	da	responsabilidade	pelos	atos	ilícitos	praticados	pelo	segundo,	como
proclama	a	jurisprudência.	Tal	não	acontece	quando	a	emancipação	decorre	do	casamento	ou	das	outras
causas	previstas	no	art.	5º,	parágrafo	único,	do	Código	Civil.
■	1.8.	RESUMO
IDEIAS	GERAIS	SOBRE	RESPONSABILIDADE	CIVIL
INTRODUÇÃO
■	A	teoria	da	responsabilidade	civil	integra	o	direito	obrigacional,	pois	a	principal	consequência	da
prática	de	um	ato	ilícito	é	a	obrigação	que	acarreta,	para	seu	autor,	de	reparar	o	dano,	obrigação
esta	de	natureza	pessoal,	que	se	resolve	em	perdas	e	danos.
CULPA	 E
RESPONSABILIDADE
■	A	responsabilidade	civil,	tradicionalmente,	baseia-se	na	ideia	de	culpa.	O	art.	186	do	CC	define
o	 que	 entende	 por	 comportamento	 culposo:	 “ação	 ou	 omissão	 voluntária,	 negligência	 ou
imprudência”.	Em	consequência,	fica	o	agente	obrigado	a	reparar	o	dano	(art.	927).
■	Nos	últimos	tempos	vem	ganhando	terreno	a	chamada	teoria	do	risco,	que,	sem	substituir	a
teoria	 da	 culpa,	 cobre	muitas	 hipóteses	 em	 que	 esta	 se	 revela	 insuficiente	 para	 a	 proteção	 da
vítima.	A	 responsabilidade	seria	encarada	sob	o	aspecto	objetivo:	o	agente	 indeniza	não	porque
tenha	culpa,	mas	porque	é	o	proprietário	do	bem	ou	o	responsável	pela	atividade	que	provocou	o
dano.
IMPUTABILIDADE	 E
RESPONSABILIDADE
■	A	responsabilidade	dos	incapazes
O	 CC/2002	 substituiu	 o	 princípio	 da	 irresponsabilidade	 absoluta	 da	 pessoa	 privada	 de
discernimento	pelo	princípio	da	responsabilidade	mitigada	e	subsidiária	(art.	928).	Se	a	vítima	não
conseguir	receber	a	indenização	do	curador	(art.	932,	II),	poderá	o	juiz,	mas	somente	se	o	incapaz
for	abastado,	condená-lo	ao	pagamento	de	uma	indenização	equitativa.
■	A	responsabilidade	dos	menores
A	obrigação	de	indenizar	cabe	às	pessoas	responsáveis	pelo	menor	(art.	932,	I	e	II).	Este	só	será
responsabilizado	 se	 aquelas	 não	 dispuserem	 de	 meios	 suficientes	 para	 o	 pagamento.	 Mas	 a
indenização,	que	deverá	ser	equitativa,	não	terá	lugar	se	privar	o	menor	do	necessário	(art.	928).