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Direito do Consumidor Responsável pelo Conteúdo: Prof.ª M.ª Christiane Cavalcante Marcellos Revisão Textual: Prof.ª Dr.ª Luciene Oliveira da Costa Granadeiro Da Proteção Contratual Da Proteção Contratual • Conhecer as regras próprias para a celebração de um contrato de consumo. OBJETIVO DE APRENDIZADO • Introdução; • Das Cláusulas Abusivas; • Dos Contratos de Adesão. UNIDADE Da Proteção Contratual Introdução O Código de Defesa do Consumidor, dos artigos 46 ao 54, trata das regras básicas de interpretação de todo contrato de consumo. Tais regras não devem ser vistas isolada- mente, mas sim em conformidade com várias outras já estudadas, notadamente aquelas sobre os princípios e práticas comerciais. Figura 1 – Consumidor assinando contrato Fonte: Getty Images A relação de consumo pode existir das mais variadas formas, o que reflete na existên- cia de diversos contratos de consumo. A maioria desses contratos é de adesão, que são aqueles previamente elaborados pelo fornecedor, sem a possiblidade de o consumidor discutir as cláusulas contratuais. Para uma sociedade em que o consumo só aumenta, o contrato de adesão garante agilidade aos negócios do fornecedor, mas também deixa o consumidor em situação de fragilidade, sem que haja igualdade nas contratações. O presente estudo trata da proteção que se dá aos contratos de consumo, como veremos a seguir. Inicialmente, iremos estudar os princípios específicos dos contratos de consumo. Dos princípios específicos dos contratos de consumo Como já estudamos, os princípios são regras que norteiam todo o ordenamento jurí- dico. O CDC é rico em princípios! No caso, estudaremos os princípios específicos dos contratos de consumo, são eles: Princípio da conservação do contrato, Princípio da transparência contratual, Princípio da interpretação da norma mais favorável e princípio da vinculação pré-contratual. Vejamos o que diz cada um dos princípios: 8 9 Princípio da conservação do contrato O § 2° do art. 51 do CDC determina que “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”. Para estudarmos o parágrafo acima, devemos nos lembrar do inciso V do art. 6º, que dispõe como direito básico do consumidor, “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenien- tes que as tornem excessivamente onerosas.”. Fazendo uma análise conjunta, percebemos que a intenção do legislador é a preser- vação do contrato, mesmo que para isso precise reconhecer a nulidade de uma cláusula contratual abusiva. Afinal, em regra, “a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato”. Princípio da transparência contratual Segundo o art. 46 do CDC: Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os con- sumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigi- dos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. O artigo acima consagra o princípio da transparência contratual, que deve ser enten- dido de forma ampla, pois além de dar conhecimento prévio do contrato ao consumidor, o fornecedor deve ser claro, de modo que o consumidor possa compreender todo o conteúdo do contrato. Sobre o assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento sobre um contra- to de prestação de serviços médico-hospitalares celebrado entre hospital e consumidor, entendeu pela inexigibilidade de débito excedente, sob o seguinte fundamento: É dever insuperável de o fornecedor apresentar um prévio orçamento básico, comunicando expressa e imediatamente eventuais peculiaridades ou intercorrências do tratamento, de modo que o consumidor tenha ple- na e integral ciência dos serviços prestados, incluindo valores cobrados, alternativas de tratamento e possibilidade de transferência a outro noso- cômio da rede pública ou mesmo particular. (Apelação Cível nº 1028095- 64.2016.8.26.0001; Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 21/05/2018) Princípio da interpretação da norma mais favorável Sabemos que o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor, conside- rado parte vulnerável na relação de consumo, por isso as “cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.” (art. 47) . 9 UNIDADE Da Proteção Contratual Figura 2 – Julgamento Fonte: Getty Images Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “Cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, mormente quando se trata de contrato de ade- são.” (REsp 1.133.338/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., DJe 9-4-2013). Assim, por exemplo, em contrato de seguro, caso haja divergência na interpretação de alguma cláusula, deve ser interpretada da forma mais benéfica ao consumidor. Princípio da vinculação pré-contratual Já estudamos que a oferta obriga o fornecedor. Agora veremos que os escritos par- ticulares, os recibos e os pré-contratos também vinculam, conforme art. 48 do CDC, “As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.”. Assim, o fornecedor é obrigado a cumprir aquilo que constar nos escritos particulares, recibos e pré-contratos, pois integram o contrato, sob pena de ter que cumprir mediante determinação judicial. Do direito ao arrependimento O consumidor, cada vez mais, tem efetuado compras fora do estabelecimento do Fornecedor, em especial pela internet ou outro meio eletrônico. Segundo a revista Exa- me, as vendas on-line cresceram 47% no primeiro semestre de 2020, maior alta em 20 anos, “Relatório da Ebit/Nielsen mostra que a pandemia de covid-19 provocou um pico nas compras online, levando 7,3 milhões de novos consumidores ao e-commerce”, Por Carolina Ingizza, Publicado em 27/08/2020 e alterado em 28/08/2020. Vendas online no Brasil crescem 47% no 1º semestre, maior alta em 20 anos. Disponível em: https://bit.ly/3tSGhEh 10 11 Figura 3 – Compra pela internet Fonte: Getty Images Quando o consumidor faz uma compra ou contrata um serviço fora do estabelecimento do fornecedor, ele tem o chamado “direito de arrependimento”, previsto no art. 49 do CDC: O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetaria- mente atualizados. O direito de arrependimento somente pode ser exercido nas compras realizadas fora do estabelecimento comercial, tais como aquelas efetuadas por telefone, em domicílio (vendedor vai até a casa do consumidor), por correspondência e pela internet. Segundo o Tribunal de Justiça de São Paulo: Impossibilidade de exercício do direito de arrependimento, pois a compra foi celebrada no estabelecimento comercial da autora – Caso em que o suposto descumprimento da promessa de conserto de pequenas avarias no veículo não justifica o desfazimento do contrato e a inércia na retira- da do veículo, pois não se trata de vício que impede a correta utilização do bem. (TJSP, Agravo de Instrumento nº 2195289-75.2016.8.26.0000, 25ª Câmara de Direito Privado, j. 27/10/2016) O prazo de 7 (sete) dias para o exercício do direito de arrependimento é considerado como um prazo de reflexão, para que o consumidor possa analisar, por exemplo, a utilidade ou não do negócio. Também se justifica pelo fatode não ter sido possível para o consumidor conhecer melhor o produto/serviço, já que não teve condições de testar, comparar e nem esclarecer dúvidas. 11 UNIDADE Da Proteção Contratual Veja caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de SP, reconhecendo o direito de arre- pendimento, antes do término de fidelidade do serviço de telefonia e internet. Ementa: *Ação declaratória de inexigibilidade de débito c.c. indenizatória por danos mo- rais – Telefonia e internet – Arrependimento da contratação dos serviços pelo autor, por problemas com o sinal do serviço de telefonia/internet, no prazo previsto no art. 49 do CDC – Cobrança de multa contratual por cancelamento do contrato antes do término do período de fidelidade e negativação do nome do autor em cadastro de inadimplentes por tal débito – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade objetiva (art. 14 do CDC) – Má prestação de serviço evidenciada – Ilícita a cobrança da multa por rescisão do contrato antes do término do período de fidelidade – Exercício pelo autor do direito de arrependimento assegurado pelo art. 49 do CDC – Inexigibilidade do débito ne- gativado – Danos morais evidenciados com o próprio fato ilícito da violação (negativação ilícita) – Damnum in re ipsa – Valor da indenização arbitrado de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, segundo a extensão do dano (art. 944 do CC) – Re- curso negado.* (TJSP, Apelação cível n. 1006170-83.2020.8.26.0223, 13ª Câmara de Direito Privado, j. 24/02/2021) Sobre a contagem do prazo, “o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço” (art. 49). Não é possível as partes convencionaram prazo menor, mas se aceita prazo maior. Conforme parágrafo único do art. 49, “Se o consumidor exercitar o direito de arre- pendimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, du- rante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”. Em outras palavras, o consumidor devolve o produto e o fornecedor devolve o valor que recebeu (atualizado). A devolução da quantia paga deve ser feita de modo imediato, salvo a hipótese de pagamento com cartão de crédito, quando o consumidor precisa aguardar um prazo razoável para a realização do estorno do valor, que ocorre pela ope- radora do cartão. Importante! O direito de arrependimento ocorre somente nas compras realizadas fora do estabeleci- mento comercial, tais como: • compras por telefone; • em domicílio (vendedor vai até a casa do consumidor); • por correspondência; • pela internet. Fornecimento de Produtos ou Serviços que Envolva Outorga de Crédito ou Concessão de Financiamento ao Consumidor Segundo o art. 52: No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, en- tre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: 12 13 I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional; II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III – acréscimos legalmente previstos; IV – número e periodicidade das prestações; V – soma total a pagar, com e sem financiamento. O artigo trata de algo muito comum na vida das pessoas, que é o crédito ou finan- ciamento para a compra de um produto ou serviço. O legislador obriga do fornecedor a informar o consumidor, prévia e adequadamente, sobre preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional, montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros, acréscimos legalmente previstos, número e periodicidade das prestações e soma total a pagar, com e sem financiamento, bem como outras consideradas necessárias. Em caso de inadimplemento das obrigações, a multa de mora não poderá ser supe- rior a dois por cento do valor da prestação paga pelo consumidor (§ 1º do art. 52). Por fim, caso o consumidor queira, é permitida a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos (§ 2º do art. 52). Contratos de Compra e Venda de Móveis ou Imóveis Mediante Pagamento em Prestações, bem como nas Alienações Fiduciárias em Garantia Segundo o art. 53 do CDC: Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante paga- mento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garan- tia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Como percebemos, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabele- çam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, nos contratos de com- pra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia. Sobre o tema em questão, temos a súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça, que trata da hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC. De acordo com a súmula, se a resolução se deu culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, “deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente”. Se a culpa do desfazimento foi do consu- midor, a restituição é parcial. O Superior Tribunal de Justiça prevê a possibilidade de extinção do contrato, mas não dita qual seria o percentual de restituição possível. A lei 4.591/64, que disciplina incorporações imobiliárias, alterada pela lei 13.786/18 (Lei do distrato), no inciso II do art. 67-A, prevê que o limite da pena convencional não 13 UNIDADE Da Proteção Contratual deverá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor pago. Significa dizer que 75% do valor pago pelo consumidor devem ser devolvidos. Importante! Súmula nº 543, do STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do pro- mitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”; Lei 4591/64, alterada pela Lei 13.786/2018: Art. 67 – A. Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusiva- mente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento ab- soluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas dedu- zidas, cumulativamente: [...] I – a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. Contratos de Consórcio Embora exista lei específica sobre consórcio (Lei 11.795/2018), por se tratar de relação de consumo, também se aplica do CDC, que no §2º do art. 53, dispôs sobre a desistência nos contratos de consórcio: Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compen- sação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. A remuneração da administradora do consórcio se dá pela chamada taxa de adminis- tração. De acordo com a súmula 538-STJ “As administradoras de consórcio têm liberda- de para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.”. A prova dos prejuízos que o consumidor desistente ou inadimplente causar ao grupo deve ser feita pela administradora do consórcio, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “Nos termos da jurisprudência do STJ, a possibilidade de se des- contar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo depende da efetiva provado dano sofrido.” (AgRg no REsp 1483513/DF, Agravo Regimental no Recurso Especial, 2014/0211034-4, Relator Ministro Paulo de Tarso de Sanseverino, 3ª Turma, J. 19/04/2016). 14 15 Das Cláusulas Abusivas Como vimos, em regra, o contrato de consumo é de adesão, assim o consumidor, querendo contratar, não tem a oportunidade de alterar qualquer cláusula, resta aderir ou não contratar. Figura 4 – Consumidor recebendo mercadoria Fonte: Getty Images Sabemos do poder econômico do fornecedor e, sobretudo, da vulnerabilidade do con- sumidor, o que permite a existência de cláusulas abusivas no contrato, muitas vezes imperceptíveis aos olhos do consumidor. Embora as cláusulas abusivas possam existir em qualquer contrato celebrado pelo fornecedor, seja de adesão ou não, é evidente que estão mais presentes no contrato de adesão. Por isso, sabiamente o legislador estabeleceu um rol exemplificativo das cláusu- las consideradas abusivas no art. 51. Importante! O Rol do art. 51 é meramente exemplificativo, significa que outras cláusulas abusivas podem ser reconhecidas pelo Poder Judiciário, segundo análise do caso concreto. As cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, trata-se de nulidade absoluta, po- dendo ser alegada de ofício pelo juiz. Assim, caso o juiz verifique a existência de uma cláusula abusiva, pode já declarar, sem aguardar a alegação da parte interessada. Detalhe importante, não existe prazo para ingressar com ação para pleitear a nulidade da cláusula abusiva perante o Poder Judiciário, por isso falamos que a ação é “imprescritível”. Vamos estudar cada cláusula, seguindo a ordem do artigo 51, que em seu caput dispõe que: 15 UNIDADE Da Proteção Contratual Art. 51. “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:” Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de Consumo entre o Fornecedor e o Consumidor PessoaJurídica, a Indenização poderá ser Limitada, em Situações Justificáveis (inciso I) Para melhor entendimento, temos que estudar a primeira parte dividindo em duas, tendo em mente que ambas vedam a chamada “cláusula de não indenizar”, vejamos: • nulidade da cláusula que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços: Já estudamos que o fornecedor responde pelo vício do produto ou serviço. Agora estamos aprendendo que o fornecedor não pode, por cláusula contratual, eximir-se dessa responsabilidade. Existe uma cláusula de não indenizar que é muito encontrada nos tickets de estacio- namento, diz mais ou menos assim: “não nos responsabilizamos por objetos deixa- dos no veículo”. Felizmente, o assunto já está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento” (súmula 130). Sobre os defeitos (arts. 12 a 14), também é proibida a cláusula de não indenizar, conforme art. 25: Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou ate- nue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. • Nulidade da cláusula que implique renúncia ou disposição de direitos: Estamos diante de mais uma cláusula de não indenizar vedada, por isso é considera- da nula. É o caso, por exemplo, de cláusula que desobriga o fornecedor a responder pelos prejuízos causados ao consumidor, caso descumpra o contrato. Já a segunda parte cuida de situação peculiar. Segundo o CDC, “Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis”. Observe que há um tratamento diferenciado para o consumidor pessoa jurídica, pois, nesse caso, é possível negociar a indenização, em situações justificáveis (en- tenda essa possibilidade como exceção). Por exemplo, um consumidor pessoa jurí- dica negocia a redução em 40% da indenização em caso de vício, caso o fornecedor forneça um desconto no mesmo percentual. 16 17 Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código (inciso II) É nula a cláusula contratual que subtraia do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos no CDC. Regra de simples entendimento, pois estamos falando de uma cláusula de não inde- nizar, só que específica. Ora, se o legislador expressamente prevê a opção de reembolso da quantia já paga, não pode o contrato proibir. É o caso, por exemplo, do artigo 18, §1º, inciso II, que diz que “Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: [...] II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos”. Portanto, não se admite cláusula em sentido contrário. Outros artigos também permitem a opção de reembolso, tais como art. 24, art. 25, caput, art. 35, inc. III, art. 49, parágrafo único e art. 51, I, primeira parte. Transfiram responsabilidades a terceiros (inciso III) São duas relações distintas, consumidor X fornecedor e fornecedor X terceiros. Ora, se o fornecedor, para cumprir o contrato com o consumidor contrata terceiros, não pode transferir a responsabilidade, que é dele, ao terceiro, pois constituem cláusulas abusivas aquelas que transfiram responsabilidades a terceiros. É o caso, por exemplo, de agência de turismo que transfere para o Hotel a repon- sabilidade pelo dano (hotel em condições inferiores àquelas ofertadas), sendo que ela também tem responsabilidade, já que foi quem vendeu o pacote ao consumidor. É possível que o fornecedor contrate um seguro de responsabilidade, sendo possível chamar a seguradora ao processo, nos termos do art. 101, inciso II, do CDC. II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, veda- da a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. 17 UNIDADE Da Proteção Contratual Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (inciso IV) Constituem cláusulas abusivas aquelas que estabeleçam obrigações: iníquas (injustas), “que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Segundo o § 1º do art. 51, presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, consideran- do-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (inciso VI) Constituem cláusulas abusivas aquelas que estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. Quando estudamos os direitos básicos do consumidor, vimos que a inversão do ônus da prova está prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e que não é automática. É o juiz que, de forma fundamentada, aprecia a presença de um dos requisitos, verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência.É nula, portanto, a cláusula contratual que estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor. Determinem a utilização compulsória de arbitragem (inciso VII) Pela simples leitura, podemos concluir que a cláusula que determina a utilização com- pulsória de arbitragem é nula. Isto porque não se pode negar ao consumidor o acesso à justiça, obrigando-o a utilizar o Juízo arbitral. A possibilidade de recorrer ao Juízo arbitral deve ser facultativa, não obrigatória, ain- da assim a depender do caso concreto. Segundo a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei da arbitragem), no art. 4º, cláusula compromissória é “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. 18 19 Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor (inciso VIII) É nula cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurí- dico pelo consumidor. Quem melhor explica essa cláusula abusiva, é o Professor Rizzato: Esse tipo de cláusula era bastante comum antes da edição do CDC, es- pecialmente nos contratos bancários e de administração de cartões de crédito. Inseria-se no contrato uma cláusula, conhecida como “cláusula-- -mandato”, mediante a qual o consumidor nomeava um procurador, em caráter irretratável e irrevogável, para que ele, em nome desse consu- midor, emitisse nota promissória, avalizasse cambiais, aceitasse letra de câmbio etc. Esse procurador era um representante indicado pelo forne- cedor, normalmente a ele ligado e pertencendo — ou não; não impor- tava — ao seu grupo financeiro. Por vezes, esse representante era mero funcionário, gerente ou diretor do fornecedor. Questionadas em juízo tais cláusulas-mandato após o advento da Lei n. 8.078, a jurisprudência deu plena aplicação ao inciso VIII do art. 51. Atu- almente a Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça dispõe a respeito: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vincu- lado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”. (RIZZATO, 2019, p. 760) Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor (inciso IX) São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de pro- dutos e serviços que “deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor.” (inciso XI). Uma cláusula que permite a fornecedor concluir ou não o contrato é de extrema abu- sividade, dispensando maiores comentários. Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral (inciso X) São nulas as cláusulas contratuais que permitam ao fornecedor, direta ou indireta- mente, variação do preço de maneira unilateral. A regra dirige-se aos negócios já cele- brados, já que o fornecedor não poderá aumentar o preço após ter efetuado o negócio. Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor (inciso XI) São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de pro- dutos e serviços que “autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.” (inciso XI). 19 UNIDADE Da Proteção Contratual Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (inciso XII) A cláusula que obrigue o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obriga- ção, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor é nula de pleno direito. Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração (inciso XIII) Não é possível uma cláusula contratual que autorize o fornecedor a modificar unila- teralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração, pois se trata de cláusula abusiva. O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou caso interessante, em que o consumidor contratou plano de telefonia móvel promocional e, posteriormente, a empresa de telefo- nia alterou o plano, por outro mais caro. Segundo concluiu a sentença: Logo, por não ter informado corretamente, a requerida tem o dever de manter sua oferta anterior, revelando-se ilegal a alteração unilateral do plano, mormente em razão da consequente majoração das mensalidades. Neste cenário, a cláusula que permitindo extinção unilateral do plano, com a recolocação do consumidor em outro plano escolhido pela própria operadora, viola o artigo 51, incisos X e XIII do CDC, sendo nula de pleno direito. (fls. 106)” (TJSP, Apelação Cível nº 1011178-28.2019.8.26.0077, 12ª Câmara de Direito Privado, j. 3/08/2020) Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais (inciso XIV) A violação de normas ambientais constitui cláusula abusiva. Segundo explica Rizzato: Cláusula que infrinja “é aquela que por si só viole as normas ambien-tais (Constituição Federal e demais normas), e “cláusula que possibilite a vio- lação de normas ambientais” é aquela cujo exercício possa significar as violações tipificadas como crime nas leis ambientais, bem como nas suas proibições, permissões e demais disposições. Cite-se como exemplo, além das normas constitucionais, a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, a Lei n. 9.605, de 13 de fevereiro de 1998 etc. (RIZZATO, 2019, p. 765) Possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (inciso XVI) Segundo o § 3º do artigo 96 do Código Civil, são necessárias as benfeitorias que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Se o consumidor realizar tais benfeitorias, deve ser indenizado pelo dono do bem, sendo vedada cláusula de renúncia à indenização. 20 21 Dos Contratos de Adesão Segundo o art. 54 do CDC, Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modifi- car substancialmente seu conteúdo. Figura 5 – Contrato de adesão Fonte: Getty Images O conceito legal é de fácil compreensão, as cláusulas do contrato de adesão foram unilateralmente estabelecidas pelo fornecedor, ou foram aprovadas pela autoridade com- petente. Quando aprovadas pela autoridade competente, entenda como aqueles contratos que as regras são estabelecidas pelas Agências Reguladoras, como Anatel (telefonia), Anel (energia elétrica), Ans (saúde). Temos, ainda, o contrato de seguro, que passa pela SUSEP. Mesmo com a “inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de ade- são do contrato.” (§ 1º do art. 54). Ademais, nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória (aquela que põe fim ao contrato) pelo fornecedor, “desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumi- dor.” (§ 2º do art. 54). O CDC, por fim, tratou das características dos contratos de adesão, estabelecendo que “serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tama- nho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.” (§ 3º do art. 54). Sobre as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor, o CDC deter- mina que devem ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreen- são (§ 4º do art. 54). 21 UNIDADE Da Proteção Contratual Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Livros Curso de direito do consumidor NUNES, R. Curso de direito do consumidor. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. (e-book). Para aprofundamento teórico do tema “Cláusula abusiva” , recomendamos leitura das pá- ginas 740 a 767. Vídeos Cláusulas abusivas https://youtu.be/yVkXZIyP0mk Leitura Guia de Defesa do Consumidor Elaborado pela Fundação Procon-SP, em julho/2019. O Procon/SP elaborou um um guia simples, didático e objetivo, sobre os principaistemas do CDC, com dicas importantes e atuais. Recomendamos leitura, tenho certeza que você vai amar. (Observação: não se ape- gue às palavras técnicas que são próprias do direito, recomendamos que observe os fatos, com foco no Direito do Consumidor). https://bit.ly/33UqAlu Lei nº 8.987, de 13 de Fevereiro de 1995 https://bit.ly/2RY8j45 22 23 Referências NUNES, R. Curso de direito do consumidor. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. (e-book) NUNES, R. O Código de Defesa do Consumidor e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. (e-book) THEODORO JUNIOR, H. Direitos do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. (e-book) 23
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