DIRECIONAMENTO PARA PROVA DE DIREITO PENAL 2AR

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DIRECIONAMENTO PARA PROVA DE DIREITO PENAL 2AR
CONCURSO DE PESSOAS
(ARTS. 29 – 31 DO CP) Normalmente os tipos penais contidos na Parte Especial do Código Penal referem-se a fatos realizáveis por uma única pessoa. Contudo, o fato punível pode ser obra de um ou de vários agentes.
A cooperação na realização do fato típico pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação do delito.
Respondem pelo ilícito o que ajudou a planeja-lo, o que forneceu os meios materiais para a execução, o que intervém na execução e mesmo os que colaboram na consumação do ilícito.
O estudo do concurso de agentes é específico dos crimes unissubjetivos (concurso eventual), os quais podem ser praticados por uma ou mais pessoas, já que nos crimes plurissubjetivos (concurso necessário) a participação de mais de uma gente faz parte da própria descrição típica.
Alguns exemplos:
Crimes de concurso eventual: Homicídio (art. 121 CP), Roubo (art. 157 CP), Furto (art. 155 CP), Lesão Corporal (art. 129 CP). 
Crimes de concurso necessário: Associação criminosa (art. 288 CP), Organização criminosa (Lei. 12.850/13) , Constituição de milícia privada (art. 288-A CP).
Associação Criminosa
CP. Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Constituição de milícia privada: (O entendimento consolidado é de que necessita do mínimo de 3 pessoas.
CP. Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Organização Criminosa (Lei. 12.850/13) 
Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
CONDUTAS PRATICAS APÓS A CONSUMAÇÃO DO CRIME
Cabe advertir que não entram no âmbito da coautoria as condutas praticadas após a consumação do crime.
Configurará crime autônomo podendo tipificar: receptação (art. 180. CP), favorecimento real (art. 349. CP) , favorecimento pessoal (art. 348. CP) etc.
Não existe, portanto o concurso de agentes pelo “encobrimento” de crime.
TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS
As teorias discutem se a conduta praticada em concurso constitui um ou vários crimes:
Pluralística: Segundo essa teoria, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. A pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes.
Exemplo: crime de roubo praticado por 4 agentes, estes entram em acordo para subtrair o dinheiro da caixa forte de um banco mediante grave ameaça ao gerente. Nesse caso teríamos 4 crimes de roubo, cada um correspondente a um agente.
b) Dualística: para essa teoria há dois crimes: um para os autores (e coautores), aqueles que realizam a atividade principal, a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro para o partícipe, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal.
Exemplo: 2 agentes resolvem praticar um crime de roubo de uma loja de conveniências, um dos agentes entra na loja e mediante ameaça ao funcionário subtrai o dinheiro do caixa, o outro agente espera do lado de fora em um motocicleta para evadirem-se, nesse caso existiria um crime para o autor do roubo e outro crime para o partícipe.
c) Monística ou unitária: para essa teoria a codelinquência deve ser valorada como constitutivo de um único crime, para o qual todo aquele que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes do fato respondem, em regra, pelo mesmo crime, existindo, portanto, unidade de imputação.
É a teoria adotada pelo Brasil, portanto, todos aqueles que contribuem para um determinado crime respondem por este crime único, no entanto, dividem entre autores, coautores e partícipes para fins de adequação da pena de cada um.
Há exceções à teoria monista no Brasil:
Ex: aborto praticado por terceiro, com consentimento da gestante. A gestante responde pelo crime do art. 126 e o terceiro pelo crime do art. 124).
Ex: Cidadão oferece propina para agente de trânsito e este aceita. O primeiro responde por corrupção ativa (art. 333 CP) e o segundo corrupção passiva (art. 317 CP)
REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS
A) Pluralidade de agentes – É um requisito básico, sendo necessário que tenhamos mais de uma pessoa a colaborar para o ato criminoso.
B) Relevância causal da colaboração – A participação do agente deve ser relevante para a produção do resultado, de forma que a colaboração que em nada contribui para o resultado é um indiferente penal.
Ex: “A” empresta uma arma para “B” matar seu desafeto, no entanto, “A” não utiliza a arma de para executar o crime e tampouco se sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito. Nesse caso “B” não responde como partícipe pois sua conduta foi irrelevante para o resultado.
c) Vínculo subjetivo (ou liame subjetivo) – É necessário que a colaboração dos agentes tenha sido ajustada entre eles.
Deve haver nexo psicológico entre os agentes, deste modo um sabe da existência do outro. O mero conhecimento da realização do crime caracteriza apenas “conivência”, que não é punível como participação (em regra).
d) Unidade de infração penal para todos os agentes (identidade de infração penal) – Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, “tem de consistir em algo juridicamente unitário”. É uma divisão de trabalhos para o cometimento de uma única infração.
QUESTÕES
1.Pode-se dizer que:
a) Co-autoria e participação são a mesma forma de concurso de pessoas.
b) Na coautoria os agentes contribuem para a realização do delito, enquanto na participação, eles realizam a conduta típica do crime.
c) Na participação, os agentes não cometem o comportamento descrito pelo tipo penal, mas concorrem para a realização do delito. Já na coautoria, os agentes realizam a conduta típica.
d) A coautoria e a participação só ocorrem no concurso necessário.
2. A teoria adotada pelo Código Penal em relação à natureza jurídica do concurso de pessoas é a Teoria Unitária. Segundo tal teoria:
a) Todos que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime.
b) Entre os autores há um único crime e entre os partícipes há outro crime único.
c) Cada um dos participantes do delito responde por um crime próprio.
d) Apenas o autor responderá pelo delito.
3. Aplicada em: 2017Banca: CONSULPLANÓrgão: TRE-RJProva: Analista Judiciário – Área Administrativa
Quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo, tem-se autoria
a) incerta.
b) colateral.
c) sucessiva
d) desconhecida.
GABARITO
1 – C; 2 – A; 3 – B
CONCEITOS SOBRE A AUTORIA
Tais teorias buscam conceituar quem seriam autores (coautores) e partícipes do delito.
1) Conceito extensivo de autor: Tem como fundamento dogmático a equivalência das condições, não se distinguindo autoria da participação.
Todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado é considerado autor.
Nesse sentido, até o instigador seria considerado autor, não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros.
2) Conceito restritivo de autor: tem como ponto de partida o entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores.
Somente é autor quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsificaetc. (Bitencourt).
Assim, aquele que apenas instiga somente pode ser punido através de uma norma de extensão, como extensão da punibilidade.
O conceito restritivo por diferenciar autor de partícipe necessita adotar alguma teoria para tal, as principais são:
Teoria objetivo-formal: autor é quem realiza o núcleo do tipo penal, ou seja, a conduta criminosa descrita pelo preceito primário da norma incriminadora. Partícipe é quem de qualquer forma concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo.
Teoria objetivo-material: autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante para a produção do resultado, e não necessariamente aquele que realiza o núcleo do tipo penal.
Considera a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe.
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
Busca esclarecer melhor a diferença entre autor e partícipe.
Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determina a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples posição hierárquica superior (responsabilidade objetiva).
Autor não é só que executa o núcleo típico (imediato) mas também aquele que usa outrem, como instrumento, para execução do crime (autoria mediata).
Em outros termos, para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha controle sobre o executor do fato, e não apenas ostente uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou seja, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável. (Bitencourt)
AUTORIA MEDIATA
O autor mediato é o sujeito que, sem realizar diretamente a conduta descrita no tipo penal, comete o crime por ato de outra pessoa, utilizando-a como um instrumento.
Nosso Código penal apresenta cinco hipóteses de autoria mediata:
Inimputabilidade penal (art. 62, III, CP)
Coação moral irresistível (art. 22, CP)
Obediência hierárquica em ordem manifestamente ilegal (art. 22, CP)
Erro de tipo escusável provocado por terceiro (art. 20, § 2°, CP)
Erro de proibição escusável provocado por terceiro (art. 21, caput, CP)
AUTORIA COLATERAL
Verifica-se quando dois ou mais agente, sem vínculo subjetivo, concentram suas condutas para o cometimento da mesma infração penal.
Exemplo: Tício e Mévio, ignorando-se mutuamente, querem matar José, ficam de tocai esperando José sair de sua casa. Quando o alvo sai de sua residência ambos disparam afim de matar a vítima, nesse caso, se os atiradores tivessem vínculo subjetivo responderiam em coautoria pelo homicídio. No caso apresentado, ausente este vínculo, cada um responde individualmente por seus atos, sendo que aquele que efetivamente matou responde pelo homicídio consumando e ao outro será atribuída o homicídio tentado.
Autoria Colateral Incerta: Ocorre o mesmo da autoria colateral, no entanto, não se consegue distinguir no caso concreto quem foi o real causador do resultado. Como se resolve? Ambos respondem pelo crime tentado.
PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO
A participação consiste na realização de atos que de alguma forma contribuem para o crime, sem que o agente ingresse na ação do núcleo do tipo penal.
Participação moral: Se dá por via de instigação ou induzimento.
Participação material: Ocorre quando o agente auxilia materialmente o autor do crime, facilitando de alguma forma sua execução, mas sempre sem entrar na pratica do núcleo do tipo.
Participação de menor importância: Prevista no art. 29, §1º do CP, é de pouca relevância causal, aferida exclusivamente no caso concreto.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Participação inócua ou desnecessária: É destituída de qualquer relevância, em nada contribui para o alcance do resultado, portanto não é punível.
COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
Ocorre o desvio subjetivo de condutas. O autor de um crime doloso vai além do ajustado com os demais coautores ou partícipes e comete delito mais grave do que havia sido acordado.
É aplicável aos coautores e partícipes.
CP. Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Exemplo: “A” determina a “B” que dê uma surra em “C”. Por razões pessoais, “B” mata “C”, excedendo-se na execução do mandato. “A” responderia pelo crime de lesões corporais, que foi o crime desejado, cuja pena será elevada até a metade se o homicídio for previsível.
OBS: Se o resultado mais grave for imputável a título de dolo direto ou eventual, não haverá participação dolosamente distinta, mas participação idêntica, motivo pelo qual os agentes deverão responder por todos os delitos em coautoria e participação. (Queiroz)
QUESTÕES
1. Aplicada em: 2017 Banca: FCC Órgão: PC-AP Prova: Agente de Polícia
Mário e Mauro combinam a prática de um crime de furto a uma residência. Contudo, sem que Mário saiba, Mauro arma-se de um revólver devidamente municiado. Ambos, então, ingressam na residência escolhida para subtrair os bens ali existentes. Enquanto Mário separava os objetos para subtração, Mauro é surpreendido com a presença de um dos moradores que, ao reagir a ação criminosa, acaba sendo morto por Mauro. Nesta hipótese 
a. Mário e Mauro responderão pela prática de latrocínio.
b. Mário e Mauro responderão pela prática de furto.
c. Mário responderá pela prática de furto simples e Mauro responderá pela prática de furto qualificado.
d. Mário responderá apenas pelo furto e Mauro responderá pela prática dos crimes de porte ilegal de arma de fogo, furto e homicídio.
e. Mário responderá pela prática de furto e Mauro pelo crime de latrocínio.
2. Aplicada em: 2017 Banca: VUNESP Órgão: Prefeitura de Porto Ferreira – SP Prova: Procurador Jurídico Sobre o concurso de pessoas, julgue os itens:
a. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua personalidade.
b. Se a participação for de maior importância, a pena pode ser majorada de um sexto a um terço.
c. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até o dobro, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
d. O ajuste, a determinação, a sedição ou instigação e o auxílio ou cooperação material não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser executado.
3. Aplicada em: 2016 Banca: CESPE Órgão: TCE-PA Prova: Auditor de Controle Externo – Área Fiscalização – Direito Cada item a seguir apresenta uma situação hipotética seguida de uma assertiva a ser julgada de acordo com o Código Penal, com a legislação penal extravagante e com a jurisprudência do STJ.
Pedro, funcionário público, solicitou a Maria a quantia de R$ 10.000 para não lavrar auto de infração decorrente de ato ilícito descoberto durante fiscalização fazendária. Ao perceber que teria que pagar uma multa de mais de R$ 20.000, Maria prontamente concordou com a proposta e realizou o pagamento. Nessa situação, Maria responderá como partícipe do delito de corrupção passiva, uma vez que, quanto ao concurso de agentes, o Código Penal adotou exclusivamente a teoria unitária do crime.
Texto CE1A04AAA
4. Roberto, Pedro e Lucas planejaram furtar uma relojoaria. Para a consecução desse objetivo, eles passaram a vigiar a movimentação da loja durante algumas noites. Quando perceberam que o lugar era habitado pela proprietária, uma senhora de setenta anos de idade, que dormia, quase todos os dias, em um quarto nos fundos do estabelecimento, eles desistiram de seuplano. Certa noite depois dessa desistência, sem a ajuda de Roberto, quando passavam pela frente da loja, Pedro e Lucas perceberam que a proprietária não estava presente e decidiram, naquele momento, realizar o furto. Pedro ficou apenas vigiando de longe as imediações, e Lucas entrou na relojoaria com uma sacola, quebrou a máquina registradora, pegou o dinheiro ali depositado e alguns relógios, saiu em seguida, encontrou-se com Pedro e deu-lhe 10% dos valores que conseguiu subtrair da loja.
Na situação hipotética descrita no texto CE1A04AAA,
a) Pedro e Lucas serão responsabilizados pelo mesmo tipo penal e terão necessariamente a mesma pena.
b) o direito penal brasileiro não distingue autor e partícipe.
c) Pedro, partícipe, terá pena mais grave que a de Lucas, autor do crime.
d) Roberto será considerado partícipe e, por isso, poderá ser punido em concurso de pessoas pelo crime praticado.
e) se a atuação de Pedro for tipificada como participação de menor importância, a pena dele poderá ser diminuída.
5. Aplicada em: 2016 Banca: CESPE Órgão: TJ-AM Prova: Juiz Substituto Julgue os itens:
A- Tendo o CP adotado a teoria monista, não há como punir diferentemente todos quantos participem direta ou indiretamente para a produção do resultado danoso.
B- No crime de roubo praticado com pluralidade de agentes, se apenas um deles usar arma de fogo e os demais tiverem ciência desse fato, todos responderão, em regra, pelo resultado morte, caso este ocorra, pois este se acha dentro do desdobramento normal da conduta.
GABARITO
1 – e; 2- todas FALSAS; 3- ERRADA; 4 – e; 5- E, C
COMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONDIÇÕES E ELEMENTARES
Circunstâncias incomunicáveis
CP. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias: São elementos que gravitam em torno do fato típico, não integram a figura típica primária, mas agregam fatores que podem aumentar ou diminuir a pena, podem ser objetivas (caráter real) ou subjetivas (caráter pessoal).
Objetivas: rompimento de obstáculo no furto (qualifica), uso de arma de fogo no roubo (aumento de pena), uso de veneno no homicídio.
Subjetivas: motivo torpe no homicídio, qualidade de funcionário público para aumentar a pena.
Condições pessoais: São qualidades que sempre acompanham o indivíduo, inerentes à ele.
Exemplos: atenuante da menoridade relativa art. 65 (21 anos), agravante pelo parentesco (art. 61), agravante da reincidência art. 61.
Elementares: São fatores fundamentais de uma conduta delituosa, casos sejam extraídas da conduta o crime ou o fato é atípico ou terá sua tipificação modificada, podem ser objetivas (caráter real) ou subjetivas (caráter pessoal).
Exemplos:
Se excluída uma elementar o fato fica atípico ou se transforma em outro delito.
Se no furto a subtração recai sobre coisa própria, desaparece a elementar “coisa alheia”, tornando-se fato atípico. Trata-se de elementar.
Se a subtração de um bem pertencente à administração pública for praticada por funcionário público, temos o crime de peculato, no entanto se tirarmos a qualidade de funcionário público teremos o crime de furto art. 155 CP. Trata-se de elementar.
Se excluída um circunstância o tipo penal permanece íntegro, apenas com alteração da pena.
Exemplo: No crime de falsificação de selo ou sinal público (art. 296), o fato de o agente ser funcionário público constitui majorante, mas, se esta qualidade não se faz presente, a conduta se subsumirá ao mesmo tipo penal.
Portanto pode-se aferir que:
1ª Circunstâncias e condições de caráter pessoal ou subjetivas não se comunicam: Pouco importa se tais dados ingressam ou não na esfera de conhecimento dos demais agentes.
2ª Circunstâncias de caráter real ou objetivas comunicam-se: é necessário que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes.
3ª As elementares, sejam objetivas ou subjetivas comunicam-se: é necessário que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes.
EXEMPLOS:
“A” comete o homicídio contra seu pai, contando com o apoio de “B”, um estranho. Em tal hipótese: “A” responde pelo crime de homicídio com a agravante do art. 61 do CP por se tratar de crime contra ascendente. “B” não terá sua pena agravada em razão do caráter pessoal da agravante no caso narrado. Jubileu, Tereza e Astolfo combinam de cometer um roubo, Jubileu resolve empregar uma arma de fogo no crime com o conhecimento e anuência de Tereza e Astolfo.
A majorante pelo emprego da arma de fogo se comunica?
Maria, em estado puerperal, resolve matar seu filho recém nascido, para tanto pede a ajuda da enfermeira, esta conhece que Maria é a mãe e que este em estado puerperal.
Nesses termos, a enfermeira responde por qual delito?
COAUTORIA NOS CRIMES DE MÃO PRÓPRIA
Crimes de mão própria: Em regra não admitem a coautoria, pois somente podem ser cometidos por determinado agente previsto no tipo penal, exige-se sua atuação pessoal, de tal modo que ele não pode ser substituído por mais ninguém.
Admite-se, no entanto, a figura do partícipe.
Exemplo: Falso testemunho ou falsa perícia
CP. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral. 
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS
Coautoria e crimes culposos:
Pode ocorrer segundo a doutrina majoritária, duas ou mais pessoas agem conjuntamente e, por imprudência, negligência ou imperícia, violam o dever objetivo de cuidado a todos imposto, produzindo um resultado delituoso.
Exemplo de Magalhães Noronha: Suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa construção, tomam uma trave e a atiram à rua, alcançando um transeunte causando sua morte. Não há falar em autor principal e secundário, em realização e instigação, em ação e auxílio, etc.
Teríamos aqui uma coautoria de crime de homicídio culposo.
Participação e crimes culposos: A doutrina brasileira é majoritária em afirmar que não é possível a participação em crime culposo, de maneira que aquele que instiga um comportamento que origine um crime culposo seria, em verdade, coautor do delito e não partícipe.
Exemplo: Assim, no exemplo do passageiro que induz o motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e contribui diretamente para um atropelamento, para a doutrina brasileira seria coautor (BITENCOURT).
Em sentido contrário Queiroz afirma ser perfeitamente possível tanto a coautoria quanto a participação em crimes culposos.
TEORIAS SOBRE FINS E JUSTIFICAÇÕES DA PENA
A concepção do direito penal está intimamente relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivíduo que é objeto da persecução penal, como sobre a sociedade na qual atua. É quase unânime a afirmação de que a pena se justifica por sua necessidade.
TEORIAS LEGITIMADORAS DA PENA
A sanção penal é a manifestação do uso da força coercitiva do Estado, o monopólio do uso desta força seria uma das grandes características do Estado moderno, configurando-se em uma espécie de violência legítima ou legitimada.
“Exatamente por caracterizar-se como ato de violência, o discurso jurídico impõe que o exercício da força no interior da ordem política seja limitado por regras e legitimado por discursos (teorias da pena)” (CARVALHO, 2015, p. 45).
As teorias legitimadoras da pena elaboram discursos que buscam a legitimação do exercício do poder punitivo através da apresentação de funções oficiais das próprias penas, tais teorias buscam legitimar e justificar o poder punitivo respondendo a celebre questão: por que punir?
TEORIA RETRIBUTIVA OU ABSOLUTA
As teorias retributivas da pena sustentam-se no modelo de contrato social, nesse sentido o delito é entendido como uma ruptura da obrigação contratual imposta a todos os cidadãos, deste modo, a pena seria uma espécie de indenização ou retribuição pelo mal causado pelo delito (CARVALHO, 2015).
A pena seria um fim em si, não se justificando por funções utilitárias.
Principais expoentes:
Kant: (retribuiçãomoral). Para Kant (teoria da retribuição moral), a pena se justificava pelo simples fato de retribuir (justamente) um crime praticado. A pena constituía, então, uma reação estatal legítima à ação ilegítima do indivíduo, independentemente de considerações de caráter utilitário, razão pela qual era irrelevante investigar se a pena seria ou não capaz de motivar ou dissuadir delinquentes, e assim prevenir, em caráter geral ou especial, novos delitos. Enfim, a pena se justificava quia peccatum est. (QUEIROZ, 2016, p. 411).
Hegel: (retribuição jurídica)- Em oposição ao modelo kantiano de retribuição ética e moral, o retributivismo hegeliano aportará o problema à esfera jurídica. Para Hegel, a pena será justificada pela necessidade de recomposição do direito violado. A violência da pena corresponderia àquela violência perpetrada contra o ordenamento jurídico. O delito, portanto, por configurar lesão ao direito, deferia ser neutralizado por meio de uma força correspondente. (CARVALHO, 2015, p. 59).
Com efeito, o delito é uma violência contra o direito e a pena é uma segunda violência que anula aquela primeira; logo, a pena é a negação da negação do direito, ou seja, é a sua afirmação (segundo a regra, a negação da negação é a sua afirmação). (QUEIROZ, 2016, p. 413).
TEORIAS PREVENTIVAS OU RELATIVAS
Em oposição às absolutas, as teorias relativas são marcadamente teorias finalistas, já que veem a pena não como um fim em si mesmo, mas como meio a serviço de determinados fins, considerando-a utilitariamente, portanto. Fim da pena é principalmente a prevenção de novos delitos, daí porque são também conhecidas como teorias da prevenção ou prevencionistas. (QUEIROZ, 2016, p. 414).
Para Beccaria: Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime. Entre as penas e na maneira de aplica-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado. (BECCARIA, p. 85).
TEORIAS DA PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL
Ademais, as teorias prevencionistas se dividem em teorias da prevenção geral (positiva e negativa) e teorias da prevenção especial (positiva e negativa), passaremos a explicar seus fundamentos.
PREVENÇÃO GERAL
As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção de delitos incidindo sobre os membros da coletividade social, se dividem em:
1) Prevenção geral negativa: se baseia na ideia de que a pena tem como principal finalidade a intimidação, servido como um meio dissuasório fazendo com toda a população seja desmotivada a praticar crimes com medo da sanção penal que podem sofrer.
De acordo com essa concepção, acreditava-se que toda sanção tinha um fim pedagógico, que visaria evitar a prática do delito. Crendo que a pena cominada e executada possuía um espírito público vivo, elegia-se, no efeito inibitório, o motivo justificador da pena, a demonstrar não ser ela exclusivamente retributiva; a sanção era imposta não mais por mero castigo, mas para demonstrar aos outros delinquentes que as pessoas eram punidas, adquirindo efeito inibitório à reiteração delituosa objetivando a coletividade como destinatário. (FERRARI, 2001, p. 50).
2) Prevenção geral positiva: consiste na capacidade que a aplicação da pena teria em conscientizar a coletiva de que o ordenamento jurídico é importante e os bens jurídicos protegidos pela norma penal são valorosos.
A prevenção geral positiva funda-se no fato de que a sanção constitui a afirmação simbólica das normas, favorecendo o processo de integração social; a restabelecer a confiança institucional afrontada pela conduta contraria ou infidedigna ao direito. (FERRARIA, 2001, p. 50).
PREVENÇÃO ESPECIAL
Já para a corrente conhecida como prevenção especial, a finalidade do direito penal e da pena é de prevenir a pratica de novos delitos por meio da ressocialização dos corrigíveis e na neutralização dos incorrigíveis.
A utilidade da pena esta voltada ao indivíduo apenado.
Se divide em:
1) Prevenção especial negativa: Enquanto o réu se encontra preso ele estaria impedido de praticar delitos, neutralizado.
2) Prevenção especial positiva: É o caráter ressocializador da pena, que visa a correção do indivíduo.
Assim, missão da pena para os delinquentes ocasionais, que não precisam de correção, é a advertência (função de advertência ou de intimidação); para os que precisam de correção, é ressocializá-los com a educação durante a execução penal (função ressocializadora); para o delinquente incorrigível ou habitual, fim da pena é torná-lo inócuo por tempo indeterminado (função de inocuização), enquanto dure a necessidade inocuizadora. (QUEIROZ, 2016, p. 419).
TEORIAS ECLÉTICAS, MISTAS OU UNITÁRIAS
Tais teorias buscam conciliar de maneira unitária as concepções absolutas e relativas da pena. A finalidade da pena e do direito penal não se esgotariam na mera retribuição ao delito e, tão pouco, nas funções preventivas das teorias relativas.
Busca-se, assim, unir justiça e utilidade, razão pela qual a pena será legitima somente quando for ao mesmo tempo justa e útil. Por conseguinte, a pena, ainda que justa, não será legítima se for desnecessária (inútil), tanto quanto se, embora necessária (útil), não for justa. Semelhante perspectiva se caracteriza, pois, por um conceito pluridimensional da pena, que, apesar de orientado pela ideia de retribuição, a ela não se limita. (QUEIROZ, 2016, p. 421).
Seria a teoria adota pelo Brasil:
Fixação da pena
CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). 
O GARANTISMO PENAL DE LUIGI FERRAJOLI
Considerada uma teoria eclética legitimadora da pena.
Para Ferrajoli, a única finalidade capaz de legitimar a intervenção pena é a prevenção geral negativa, exclusivamente, mas não apenas prevenção de futuros delitos, mas sobretudo prevenção de reações informais públicas ou provadas arbitrárias .
“A pena não serve apenas para prevenir os injustos delitos, senão também os castigos injustos”.
Ferrajoli concebe o direito penal assim como um sistema de garantias do cidadão perante o arbítrio realizável pelo Estado ou pelos próprios indivíduos.
Defende um direito penal mínimo e uma gradativa abolição das penas privativas de liberdade (adoção de penas máximas de 10 anos).
Opõe-se à prevenção especial (nos moldes tradicionais) pois o Estado não tem o direito de forçar os cidadãos a não serem malvados, senão só o de impedir que se danem entre si.
O Estado não teria o direito de alterar a personalidade dos réus.
TEORIAS DESLEGITIMADORAS DA PENA
Abolicionismo e Minimalismo Radical: São as duas principais teorias deslegitimadoras. Se insurgem contra a existência do direito penal. Recusam a legitimidade do Estado para exercer o poder punitivo, ressaltando pincipalmente a disparidade entre o discurso e a prática penais, bem como a circunstancias de o direito penal criar mais problemas do que resolve, sendo criminógeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimentos inúteis.
O direito penal, a pretexto de cumprir finalidades declaradas (proteção de bens jurídicos), em verdade cumpriria funções latentes, não declaradas que o deslegitimam.
As teorias deslegitimadoras argumentam principalmente que:
Crime não existe:
Inidoneidade preventiva ou motivadora:
Excepcionalidade da intervenção penal – cifras ocultas:
Seletividade arbitrária (criminalização primária e secundária):
Caráter criminógeno do sistema penal:
Neutralização da vítima pelo sistema penal:
DAS PENAS
A pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal.
Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de
fazer valer o seu ius puniendi.O exercício do poder de punir se limita nos direitos e garantias fundamentais.
O inciso XLVII do art. 5º da Constituição Federal diz que não haverá penas: a) de morte, salvo no
caso de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos
forçados; d) de banimento; e) cruéis.
O sistema de penas já foi extremamente cruel. Michel Foucault narra sobre uma execução ocorrida
em 1757:
“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta
principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola,
carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève,
e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas,
sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre,
e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e
enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro
cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao
vento. Finalmente foi esquartejado [relata a Gazette d’Amsterdam]. Essa última operação foi muito
longa, porque os cavalos utilizados não estavam afeitos à tração; de modo que, em vez de quatro, foi
preciso colocar seis; e como isso não bastasse, foi necessário, para desmembrar as coxas do infeliz,
cortar-lhe os nervos e retalhar-lhe as juntas. Afirma-se que, embora ele sempre tivesse sido um
grande praguejador, praguejador, nenhuma blasfêmia lhe escapou dos lábios; apenas as dores
excessivas faziam-no dar gritos horríveis, e muitas vezes repetia: ‘Meus Deus, tende piedade de mim;
Jesus, socorrei-me’.”
SISTEMAS PRISIONAIS.
Os principais sistemas penitenciários são:
a) pensilvânico;
b) auburniano;
c) progressivo.
PENSILVÂNICO:
No sistema pensilvânico ou de Filadélfia, também conhecido como celular, o preso era recolhido à
sua cela, isolado dos demais, não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado
ao arrependimento pela leitura da Bíblia.
Esse sistema recebeu inúmeras críticas, uma vez que, além de extremamente severo,
impossibilitava a readaptação social do condenado, em face do seu completo isolamento.
AUBURNIANO
As críticas ao sistema pensilvânico fizeram com que surgisse outro, que ficou conhecido como
“sistema auburniano”, em virtude de ter sido a penitenciária construída na cidade de Auburn, no
Estado de Nova York, no ano de 1818. Menos rigoroso que o sistema anterior, permitia o trabalho
dos presos, inicialmente, dentro de suas próprias celas e, posteriormente, em grupos.
O isolamento noturno foi mantido. Uma das características principais do sistema auburniano diz
respeito ao silêncio absoluto que era imposto aos presos, razão pela qual também ficou conhecido
como silent system.
Manoel Pedro Pimentel aponta as falhas do sistema auburniano aduzindo:
“O ponto vulnerável desse sistema era a regra desumana do silêncio. Teria origem nessa regra o
costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até
hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida. Usavam, como até
hoje usam, o processo de fazer sinais com batidas nas paredes ou nos canos d’água ou, ainda,
modernamente, esvaziando a bacia dos sanitários e falando no que chamam de boca do boi. Falhava
também o sistema pela proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e dos
exercícios físicos, bem como uma notória indiferença quanto à instrução e ao aprendizado ministrado
aos presos.”
.
SISTEMA PROGRESSIVO
O sistema progressivo surgiu inicialmente na Inglaterra, sendo posteriormente adotado pela Irlanda.
Pelo sistema progressivo inglês, que surgiu no início do século XIX, Alexander Maconochie, capitão
da Marinha Real, impressionado com o tratamento desumano que era destinado aos presos
degredados para a Austrália, resolveu modificar o sistema penal. Na qualidade de diretor de um
presídio do condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrália, Maconochie cria um sistema
progressivo de cumprimento das penas, a ser realizado em três estágios. No primeiro deles,
conhecido como período de prova, o preso era mantido completamente isolado, a exemplo do que
acontecia no sistema pensilvânico; como progressão ao primeiro estágio, era permitido o trabalho
comum, observando-se o silêncio absoluto, como preconizado pelo sistema auburniano, bem como o
isolamento noturno, “passando depois de algum tempo para as chamadas public work-houses, com
vantagens maiores”; o terceiro período permitia o livramento condicional.
Já o sistema progressivo irlandês, na lição de Roberto Lyra:
“O sistema irlandês de Walter Crofton (1857) concilia os anteriores, baseando-se no rigor da
segregação absoluta no primeiro período, e progressiva emancipação, segundo os resultados da
emenda. Nessa conformidade, galgam-se os demais períodos – o segundo, com segregação celular
noturna e vida em comum durante o dia, porém, com a obrigação do silêncio; o terceiro, o de prisão
intermédia (penitenciária industrial ou agrícola), de noite e de dia em vida comum para demonstrar
praticamente os resultados das provações anteriores, isto é, a esperada regeneração e a aptidão para a
liberdade; por fim, chega-se ao período do livramento condicional.”
PRINCÍPIOS DA EXECUÇÃO PENAL:
a) Princípio da humanidade: É o pano de fundo de todos os demais princípios penais, configurando-se em obstáculo para a degradação do preso e sua objetificação.
CF. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
b) Princípio da Legalidade: Deve ser observado em dois âmbitos:
LEP. Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.
CP. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) Princípio da não marginalização (ou não discriminação) das pessoas presas ou internadas:
Assevera que a pessoa do condena é resguardada de todos os direitos não atingidos pela pena, devendo ser assegurada a proteção desses direitos por parte do estado, SEM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO.
LEP. Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
LEI. 10.216. Art. 1o Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor, sexo, orientação sexual, religião, opção política, nacionalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou qualquer outra.
d) Princípio da individualização da pena: Para além da mera divisão e classificação de presos para fins de tratamento penitenciário, deve significar, primeiramente, que o estado possui a obrigação de enxergar o preso como verdadeiro individuo, considerando suas reais necessidades como sujeito de direitos.
CF. art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
LEP. Art. 5º Os condenados serão classificados,segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.
e) Princípio da culpabilidade: Condenado. Deverá o julgador, após a condenação, encontrar a pena correspondente à infração penal praticada, tendo sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador.
Fixação da pena
CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
LEP. Art. 45. § 3º São vedadas as sanções coletivas.
Art. 46. O condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares.
f) Princípio da transcendência mínima: Apesar de estabelecido na CF que a pena não poderá passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV), uma visão mais realista e voltada à execução penal conclui que a total intranscendência é ilusória visto que os efeitos da pena sempre alcançam, de certo modo, outras pessoas (familiares do preso). Possui importante função limitadora tanto no âmbito penal quanto da execução penal.
CF. XLV – Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Exemplos de violação: LEP. Art. 41, parágrafo único.
ESPÉCIES DE PENAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.
As penas privativas de liberdade previstas pelo Código Penal para os crimes ou delitos são as de reclusão e detenção. Deve ser ressaltado, contudo, que a Lei das Contravenções Penais também prevê sua pena privativa de liberdade, que é a prisão simples.
Nos termos do artigo 10 da LCP, a duração da pena de prisão simples não pode exceder cinco anos, diferentemente dos crimes, cujo prazo máximo de duração são trinta anos (art.75, CP).
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao art. 43 do Código Penal pela Lei nº 9.714/98, são:
prestação pecuniária;
perda de bens e valores;
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
interdição temporária de direitos;
limitação de fim de semana.
Art. 44, CP – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
MULTA
A multa penal é de natureza pecuniária e seu cálculo é elaborado considerando-se o sistema de dias-multa, que poderá variar entre um mínimo de 10 (dez) ao máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, sendo que o valor correspondente a cada dia multa será de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos até 5 (cinco) vezes esse valor. Poderá o juiz, contudo, verificando a capacidade econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa, segundo a norma contida no § 1º do art. 60 do Código Penal.