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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A DESCENTRALIZAÇÃO E A DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA: A motivação Governamental Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí CAROLINE CAMARGO ROCHA PASSOS São José (SC), junho de 2005 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A DESCENTRALIZAÇÃO E A DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA: A motivação Governamental Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação da Profª. MSc. Carla Cristina Seemann Schütz. CAROLINE CAMARGO ROCHA PASSOS São José (SC), junho de 2005 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA A DESCENTRALIZAÇÃO E A DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA: A motivação Governamental CAROLINE CAMARGO ROCHA PASSOS A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. São José, 13 de junho de 2005 Banca Examinadora: _______________________________________________________ Profª. MSc. Carla Cristina Seemann Schütz. _______________________________________________________ Prof.º. Dr. Ricardo Stanziola Vieira - Membro _______________________________________________________ Prof°. MSc. Adriano Di Bortoli - Membro Dedico esta monografia: Ao meu marido Pedro, à minha mãe, Maria Amélia, aos meus filhos Marcelo e Vitória e ao meu enteado Gabriel, pois são a essas amadas pessoas, a quem, acima de tudo, dedico o meu amor e a minha vida. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente, a minha mãe, que além da vida, dedicou-me amor e respeito tanto a minha pessoa, quanto às minhas escolhas. Agradeço ao meu marido e também professor, com quem tive o prazer de aprender grandes lições e que, além de um companheiro paciente, sempre foi o meu grande incentivador. Agradeço ao meu primo Wilfredo, que no momento em que eu não tinha mais esperanças, estendeu-me a mão, proporcionado-me a oportunidade de continuar trilhando o caminho acadêmico. Agradeço a minha orientadora, pelo empenho e dedicação incansável com que me auxiliou desde a concepção do projeto deste trabalho e, sobretudo pela forma carinhosa com que sempre me atendeu. Agradeço aos meus filhos, pela paciência que tiveram em todo o tempo em que precisei privá-los da minha companhia para que fosse possível a realização deste trabalho. Agradeço a todos que de forma direta ou indireta colaboraram de alguma maneira para a realização deste trabalho. Agradeço ainda, ao mestre Gabriel, ao mestre Salomão e a Deus, pela inspiração e força que me proporcionaram, principalmente nos momentos mais difíceis dessa jornada, que, enfim, aproxima-se do término. “Ser homem é ser responsável. É sentir que colocando a sua pedra se colabora na construção do mundo”. Exupèry SUMÁRIO RESUMO ABSTRACT LISTA DE ABREVIATURAS INTRODUÇÃO..................................................................................................................01 1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO DIREITO BRASILEIRO................................04 1.1 A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA: NOÇÕES BÁSICAS .......................................05 1.1.1 A evolução do Estado Moderno: do Estado de Polícia ao Estado de Direito..........06 1.1.2 O conceito de Estado, elementos e Poderes estatais.................................................10 1.2 AS DIFERENÇAS ENTRE O GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..............13 1.2.1 Os princípios norteadores da Administração Pública .............................................16 1.2.2 A organização estatal e a organização administrativa na estrutura da AdministraçãoPública........................................................................................................19 2 A DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA...........23 2.1 OS ASPECTOS GERAIS DA DESCENTRALIZAÇÃO E DA DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA ...........................................................................................................24 2.1.1 Os conceitos de descentralização e desconcentração administrativa ......................25 2.1.2 Os tipos de descentralização administrativa ............................................................30 2.2 A HIERARQUIA E O CONTROLE ESTATAL ............................................................34 3 O NOVO MODELO DE GESTÃO PÚBLICA: A MOTIVAÇÃO GOVERNAMENTAL QUANTO À DESCENTRALIZAÇÃO E À DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA NO ESTADO DE SANTA CATARINA............................................................................41 3.1 AS MENSAGENS DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA À ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA 42 3.1.1 A mensagem do Projeto de Lei Complementar n° 001/03 – Lei Complementar 243/03 ............................................................................................................................................. .43 3.1.2 A mensagem do Projeto de Lei Complementar nº 001/05 – Lei Complementar 284/05 .............................................................................................................................................46 3.1.3 A metodologia da pesquisa........................................................................................48 8 3.1.4 A visão dos agentes administrativos..............................................................................49 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..........................................................................................57 REFERÊNCIAS.................................................................................................................59 APÊNDICES ......................................................................................................................64 ANEXOS.............................................................................................................................78 RESUMO O presente estudo tem como finalidade, verificar a motivação governamental a qual determinou a atual gestão optar por uma mudança na estruturação administrativa do Estado, implementanda, através da Lei Complementar 243 de 30 de janeiro de 2003, revogada pela Lei Complementar 284 de 28 de janeiro de 2005, a descentralização e desconcentração administrativa do Estado de Santa Catarina. Nas últimas décadas, Santa Catarina tornou-se, um dos estados campeões nacionais de êxodo rural, face à centralização governamental e a conseqüente ausência de políticas regionais de desenvolvimento agropecuário. E essa tem sido a maior matriz geradora da crise urbana, caracterizada, hoje, pelo desemprego, subemprego, favelização, subnutrição e criminalidade. Por essa razão, o Governador motivou- se em provocar o desinchaço da capital e outras grandes cidades do Estado, até então, muito procuradas por pessoas vindas do interior buscando oportunidades de emprego e melhores condições de vida. Assim, o presente trabalho, sem a pretensão de exaurir o assunto tratado, objetiva prestar uma contribuição singela ao mundo acadêmico e a sociedade catarinense.Palavras-chave: Administração Pública, descentralização, desconcentração. ABSTRACT The present study it has as purpose, to verify the governmental motivation which determined the current management to opt to a change in the administrative structure of the State, implementing, through Complementary Law 243 of 30 of January of 2003, revoked for Complementary Law 284 of 28 of January of 2005, the decentralization and administrative disconcentration of the State of Santa Catarina. In the last decades, Santa Catarina became, one of the national champion states of agricultural exodus, face to the governmental centralization and the consequent absence of regional politics of farming development. E this has been the generating first greater of the urban crisis, characterized, today, for the unemployment, under employment, slum quarter, malnorished and crime. Therefore, the Governor motivated itself in provoking swelling of the capital and other great cities of the State, until then, much looked by people comings of the interior searching chances of job and better conditions of life. Thus, the present work, without the pretension of to the deplete the treated subject, objective to give to a contribution simple to the academic world and the of the State Santa Catarina society. Words-key: public administration, decentralization, disconcentration. LISTA DE ABREVIATURAS SDRs – Secretarias de Desenvolvimento Regional CDRs – Conselhos de Desenvolvimento Regional Dec.-lei 200/67 – Decreto Lei de 25 de fevereiro de 1967 CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 PPPs – Programa de parcerias público-privadas PPA – Plano plurianual LDO - Lei de diretrizes orçamentárias LOA – Lei orçamentária anual INTRODUÇÃO Esta monografia visa verificar a motivação governamental, relativa à descentralização e à desconcentração administrativa do Estado de Santa Catarina, determinada pela Lei Complementar 243 de 30 de janeiro de 2003, salientado que a referida Lei Complementar foi aprovada na Assembléia do Estado de Santa Catarina por unanimidade e, revogada, posteriormente, pela Lei Complementar 284 de 28 de fevereiro de 2005. A reforma administrativa do Estado de Santa Catarina teve como escopo, a adoção de um modelo de gestão pública, inédito até o momento, no território brasileiro, motivo este que, despertou o interesse da pesquisa, por se tratar de um assunto ainda pouco explorado e conseqüentemente carente de estudos direcionados. Assim, vislumbra-se destacar que a escolha do tema deste trabalho, deu-se com o intuito de expor a motivação do Governador do Estado de Santa Catarina, para a propositura de uma reforma administrativa nos moldes da descentralização e da desconcentração administrativa. Acompanhando os jornais e noticiários locais, pode-se perceber a inquietação, ansiedade e expectativa da sociedade sobre a real finalidade e aplicação desse novo modelo de gestão, bem como, os efetivos benefícios oriundos de tal mudança. Nesse sentido, o caráter social da pesquisa está inserido na oportunidade de conhecimento da incidência de um novo modelo de gestão governamental implantado nesse Estado, onde Santa Catarina aparece como o Estado pioneiro no Brasil na realização de uma reforma administrativa desse porte. Através da descentralização e desconcentração administrativa, o Governo, encontra-se mais próximo da democracia participativa, princípios estes incluídos nas competências dos Conselhos e Secretarias de Desenvolvimento Regionais, onde o cidadão catarinense poderá apontar suas prioridades e necessidades, assim como todos os prefeitos, vereadores e demais forças vivas da sociedade terão voz ativa nos Conselhos, num exercício de cidadania e de administração democrática, conjunta e consciente dos recursos públicos disponíveis. Quanto à importância científica destinado ao tema, há de se avaliar o estudo que será feito a respeito da motivação governamental, no que tange à descentralização e à desconcentração administrativa do Estado de Santa Catarina, lembrando ser o Estado pioneiro na implantação desse modelo administrativo. Assim, doutrinária e academicamente, esse novo modelo de gestão pública encontra-se carente de estudos aprofundados, bem como a sociedade, em todas as esferas, ainda não dispõe de instrumentos que possibilitem uma 2 aproximação e intimidade com esse fato que influencia diretamente a vida dos cidadãos catarinenses, para que possam exercer de forma plena a cidadania, pois toda a sociedade está inserida nessa proposta de reestruturação que visa o desenvolvimento sócio-econômico do Estado de Santa Catarina. No que tange a relevância jurídica do tema, destaca-se a motivação governamental para a adoção de um novo modelo de gestão, voltado para a descentralização e a desconcentração administrativa, como os pilares da reforma administrativa do Estado de Santa Catarina, trazendo à tona a necessidade de adaptação do Estado à modernidade dos tempos. Longe de pretender exaurir o tema, a presente monografia estabeleceu como objeto de estudo a motivação governamental para a instituição da forma de estruturação descentralizada e desconcentrada de Administração Pública do Estado de Santa Catarina. A técnica de investigação utilizada foi baseada no método dedutivo1, buscando realizar o objetivo apresentando a partir da leitura e do levantamento de documentos pertinentes ao assunto, entrevistas como alguns agentes administrativos, responsáveis pela reestruturação administrativa do Estado de Santa Catarina e da pesquisa bibliográfica realizada acerca do tema com o auxílio da técnica de especificação de categorias teóricas e seus conceitos operacionais. Com este propósito, a pesquisa foi estruturada em três capítulos. No primeiro capítulo tratar-se-á dos conceitos de Estado, dos elementos e poderes estatais, do Governo e Administração Pública, seus princípios norteadores, da evolução do Estado Moderno, bem como da organização estatal e administrativa na estrutura da Administração Pública. No segundo capítulo abordar-se-á os aspectos gerais de descentralização e desconcentração administrativa, os conceitos de cada uma das modalidades tratadas, bem como as características diferenciadoras, os tipos de descentralização administrativa existentes na doutrina dominante do direito administrativo brasileiro, a hierarquia e o controle estatal. Finalmente, no terceiro capítulo, procura-se identificar a motivação determinante que levou o Governador do Estado de Santa Catarina à proposição de um novo modelo de gestão pública, apontando os fundamentos jurídicos que estabelecem a reforma administrativa do Estado de santa Catarina. 1 “Consiste em estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral” (PASOLD, 2002, p. 104) 3 Para alcançar tal propósito, além dos textos legais e exposições de motivos constantes dos projetos de Lei Complementares, utilizou-se da técnica de entrevistas a agentes administrativos com notória experiência na implantação do novo modelo de gestão em tela. Cabe salientar que, não se pretende esgotar a matéria tratada, uma vez que, encontra- se ainda em fase de expansão. O que se pretendeu, na verdade, foi prestar uma contribuição, ainda que singela, ao mundo acadêmico e a sociedade catarinense. 1 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO DIREITO BRASILEIRO A Administração Pública2, segundo a divisão proposta por Odete Medauar (2003, p.47), pode ser considerada sob o ângulo funcional e o organizacional, para a melhor compreensão do assunto. Cabe salientar que, tal divisão foi adotada no presente trabalho. Na lição de Medauar (2003, p. 47), administração pública, no aspecto funcional significa: [...] um conjuntode atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que organizam a realização das finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a população. Nesse sentido, administração pública refere-se a atividade desenvolvida pelo Estado, através de seus órgãos. Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa, segundo, Medauar (2003, p. 47): “[...] o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo”. Segundo a afirmação da autora supracitada, a Administração Pública, em sentido organizacional, diz respeito ao aparelhamento de que dispõe o Estado para o cumprimento de suas atribuições perante a coletividade. Importante salientar, que, a abordagem do tema tem como destaque a estrutura administrativa, em consonância com o objeto do presente trabalho. Dessa forma, para garantir uma compreensão mais clara acerca do que está sendo proposto, analisar-se-á, a seguir, a estrutura do Estado3, por ser a base da estrutura administrativa. 2 Anote-se que ao referir-se-á à Administração Pública (letra maiúscula), quando se tratar de entidades e órgãos administrativos, e administração pública (letra minúscula), em alusão à função administrativa. Procedimento adotado para que se evite, dessa forma, confusões a cerca do significado que cada uma das expressões representa (MEIRELLES, 2004, p.59). 3 “A atual Constituição, de forma inovadora relativamente às anteriores, abre um capítulo, o VII, do Título III, denominado Da Organização do Estado, especificamente voltado à disciplinação da Administração Pública” (BASTOS, 1992, p.1). 5 1.1 A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA: NOÇÕES BÁSICAS A estruturação administrativa mantém estreita correlação com a forma de Estado4 e com a forma de Governo5 adotadas em cada país. O Brasil é uma Federação6, cuja forma de Governo é republicana, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal, sendo-lhe assegurada a autonomia político-administrativa7 aos Estados-membros e aos Municípios. (CARLIN, 2002, p.75). Cada órgão federado, por receber autonomia político-administrativa, passou a ter personalidade jurídica própria. Este fato é resultante na existência de vários níveis político- administrativos no Brasil e, em conseqüência, vários níveis de Administração. Por essa razão, decorre uma divisão vertical e uma horizontal. (MEDAUAR, 2003, p.53). Na divisão vertical, segundo Odete Medauar (2004, p.55), “a cada Estado da Federação (ente político), corresponde uma estrutura administrativa própria, independente das demais”. No aspecto horizontal, segundo a mesma autora “a cada ente político corresponde uma Administração8. Dependendo da necessidade, cada estrutura administrativa, ligada ao ente político, poderá dividir-se em Administração direta9 e Administração indireta10” (MEDAUAR, 2004, p.55). 4 “Forma de Estado diz respeito à organização interna da soberania do Estado, seu modo de estruturação do poder político” (BOTELHO, 2005, p. 224). 5 “Fo rma de governo se relaciona com a maneira de constituir os órgãos políticos, a origem do poder e o seu funcionamento” (BOTELHO, 2005, p.224). 6 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...]. 7 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição (CRFB/88). 8 As atribuições administrativas de cada ente decorrem das competências distribuídas pela CRFB/88 (principalmente arts. 20 a 32) (MEDAUAR, 2004, p.53). 9 “ Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura de chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo” (MEDAUAR, 2004, p. 67). 10 “ A administração indireta compreende as entidades dotadas de personalidade jurídica própria, que estão indicadas nas alíneas do inciso II do art. 4º do Dec.-lei 200/67. Assim, em cada nível de Administração, o conjunto dessas entidades personalizadas, forma a Administração indireta desse nível” (MEDAUAR, 2004, p. 75). 6 A divisão acima citada, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a partir da reforma administrativa, decorrente do Dec.-Lei 20011, de 25 de fevereiro de 1967, que originariamente visou a sistematização da estrutura administrativa Federal12, com o objetivo de propiciar maior funcionalidade e dinamismo e, apesar de inúmeras modificações, até a atualidade, permanece com a mesma divisão13. (MEDAUAR, 2004, p. 55). Para se alcançar uma melhor compreensão da estrutura administrativa do Brasil, sabendo-se que a Administração Pública é parte integrante da organização estatal, necessário se faz tratar, ainda que superficialmente, da evolução do Estado Moderno, desde sua primeira etapa, conhecida como o Estado de Polícia, até o Estado de Direito. 1.1.1 A evolução do Estado Moderno: do Estado de Polícia ao Estado de Direito O Estado Moderno tem como tarefa principal, a gerência, a direção, o exercício e a execução dos serviços públicos a serem desempenhados aos administrados pela Administração Pública. Iniciado na Europa após o Renascimento, foi através dele que se concebeu a idéia de submissão da Administração à lei, como garantia de liberdade dos cidadãos. (DI PIETRO, 1991, p.11). Em épocas anteriores já havia Administração Pública, pois onde existe Estado, está implicitamente inserido o conceito de estrutura administrativa, uma vez que na ausência de Estado, seria impossível se cogitar Administração Pública, muito menos, estrutura administrativa, uma vez que, encontra naquele, toda a concepção de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados. (DI PIETRO, 1991, p.11). A primeira fase do Estado Moderno denomina-se Estado de Polícia, onde a forma de Governo estabelecida é a monarquia absoluta. A segunda diz respeito ao Estado de Direito. 11 Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) Fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987). Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987). 12 “ O intuito original de sistematização do âmbito federal, em virtude do Ato Institucional 8/69, passou a ser adotada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com mais de 200 mil habitantes” (MEDAUAR, 2003, p.55). 13 A CRFB/88, no seu art. 37 (ver nota 34), prossegue com a mesma divisão adotada no Dec-Lei 200/67 (ver nota 6). 7 Traçando um comparativo dessas duas formas de Governo (MERKL apud DI PIETRO, 1991, p.11-12): [...] a oposição, mais corrente, entre Estado de Polícia e Estado de Direito representa, igualmente, dois tipos de administração, cuja diferença reside na relação que guarda a administração com o campo funcional que ela se destaca . O Estado de Polícia foi um período marcado pela timidez do direito público, pois encontrava-se restringido ao direito de administrar, estruturado sobre princípios absolutistas, taiscomo: “o da regis voluntas suprema lex14, do quod principi placuit legis habet vigorem15, the king can do no wrong16”(DI PIETRO,1991, p.12). Assim, a Administração Pública não estava vinculada a limitações ditadas pela lei, mas tão somente, a limitações oriundas da vontade do monarca. Na segunda etapa do Estado Moderno surgiu o Estado de Direito. A cerca do Estado de Direito, escreve Di Pietro (1991, p.21): A segunda fase do Estado Moderno teve seu surgimento fundamentado, em grande parte, pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e posteriormente ratificado pela Constituição francesa de 1791, onde em seu art. 3º, afirma “não h á na França autoridade superior à da lei. O rei não reina mais senão por ela e só em nome da lei pode exigir obediência”, consagrando, dessa forma, o princípio da legalidade17. Com o surgimento do Estado de Direito, ocorreu uma substituição da vontade do rei (anteriormente considerada como fonte do Direito), pela lei, que atribuiu ao Direito o poder de garantir as liberdades individuais. Por essa razão, denominou-se esta fase do Estado Moderno, de Estado de Direito. No dizer de Di Pietro (1991, p.14): “O Est ado de Direito, no decorrer dos acontecimentos passou por dois períodos: Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito”. A primeira fase do Estado de Direito, foi chamada de Estado Liberal18 de Direito. Sobre o assunto, leciona Medauar (1992, p.76): O Estado do século XIX agrupa indivíduos autônomos, independentes, livres dotados de igualdade política e jurídica. Como oposição ao Estado absoluto consagram-se liberdades e garantias de liberdades e direitos dos indivíduos: estes de súditos, deveriam ascender ao grau de cidadão. 14 “ A vontade do rei é a lei suprema” (DI PIETRO, 1991, p. 12). 15 “ Aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei” (DI PIETRO, 1991, p. 12). 16 “ O rei não pode errar” (DI PIETRO, 1991, p. 12). 17 “ Significa que o administrado público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor- se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” (MEIRELLES, 2004, p.87). 18 “ Na origem, o Estado de Direito era um conceito tipicamente liberal; daí falar-se em Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: (a) submissão ao império da lei; (b)divisão de poderes; (c) enunciado e garantia dos direitos individuais. Tais exigências continuam a ser postulados básicos do Estado de Direito, que constitui uma grande conquista da civilização liberal” (SILVA, 2003, p.112). 8 Na segunda fase do Estado de Direito surgiu o Estado Social de Direito19, como foi chamado, sendo que, este último, fortaleceu muito o Poder Executivo, nesse sentido, é o entendimento de Di Pietro (1991, p.22): Enquanto o individualismo tomou conta do direito privado, o socialismo instalou-se no âmbito do direito público, em especial do direito administrativo, que deixou de ser um corpo de normas garantidoras apenas das liberdades individuais, para transformar-se num corpo de normas disciplinadora de toda a atuação da Administração Pública. Tal fortalecimento do Poder Executivo, provocou um descontentamento da sociedade que viu-se totalmente afastada dos valores almejados no Estado Liberal de Direito. Por essa razão, “acrescenta -se ao conteúdo do Estado Social de Direito um elemento novo, que é a participação popular no processo político, nas decisões de Governo, no controle da Administração Pública” (DI PIETRO, 1991. p.29). A respeito da evolução do Estado, José Afonso da Silva (2003, p.118), ensina: [...] a igualdade do Estado de Direito, na concepção clássica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a generalidade das leis. Não tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso, no entanto, não foi capaz de assegurar a justiça social nem a autêntica participação democrática do povo no processo político, de onde a concepção mais recente do Estado Democrático de Direito, como Estado de legitimidade justa (ou Estado de justiça material), fundante de uma sociedade democrática qual seja a que instaura um processo de efetiva incorporação de todo o povo nos mecanismos do controle das decisões, e de sua real participação nos rendimentos da produção. (Grifo do autor). Assim, o Estado ao abranger as atividades econômicas e sociais, antes realizadas por particulares, ampliou de forma absurda o leque de suas atribuições provocando um crescimento vertiginoso da máquina estatal, que diante do surgimento de tantas atribuições passou a transferir serviços20 a terceiros por meio de concessões e mais tarde a criação de empresas públicas e de economia mista para suprir a demanda de atividades, agora sob sua responsabilidade. (MEDAUAR, 2004, p. 51). Assim, para atender aos objetivos a que estava se propondo, surgiu um novo conceito de Estado, qual seja, Estado Democrático de Direito. Segundo José Afonso da Silva (2003, p.119): A configuração dos Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste, na verdade, na criação de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos 19 “O qualificativo social refere -se à correção do individualismo clássico liberal pela afirmação dos chamados direitos sociais e realização de objetivos de justiça social” (SILVA, 2003, p.115). 20 “Serviço descentralizado, em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares” (MEIRELLES, 2004, p.331). 9 elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo. A CRFB/88 já no seu art. 1°21 declara a sua posição e os fundamentos que caracterizam de forma incontroversa a indissolubilidade dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, e a constituição em Estado Democrático de Direito. (MEDAUAR, 2004, p. 26). Assim, o Brasil, como um Estado Democrático de Direito, é obediente às suas próprias leis, respeitando a soberania popular e garantindo a efetivação dos direitos e liberdades fundamentais. (MEDAUAR, 2004, p.27). As intenções do legislador ficam bem explicitadas, já no preâmbulo da Carta Magna de 1988, como se pode observar: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundados na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (CRFB/88). A CRFB/88, resgata valores e princípios gerais do Direito que há muito haviam se desvinculado da Administração Pública e, que passam a norteá-la, desde então, estabelecendo entre outros, o princípio da legalidade, moralidade22, impessoalidade23, razoabilidade24, supremacia do interesse público25, elencados no art. 37 da CRFB/88. 21 Art. 1º (ver nota 6) I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 22 A moralidade administrativa constitui, pressupostode validade de todo ato da Administração Pública (CRFB/88, art 37). 23 “Nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador públic o que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Também é conhecido como princípio da impessoalidade” (MEIRELLES, 2004, p. 91). 24 “Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais” (MEIRELLES, 2004, p. 92). 25 “O princípio do interesse público, também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da finalidade pública, está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral” (MEIRELLES, 2004, p.101). 10 A partir do breve estudo realizado sobre a evolução do Estado Moderno, passa-se a seguir, a abordar o conceito moderno de Estado, seus elementos componentes e os poderes estatais. 1.1.2 O conceito de Estado, elementos e Poderes estatais Conceituar Estado dentre as várias acepções que se apresentam nas diversas correntes doutrinárias sugere estudo minucioso acerca do tema, o que não se coaduna com o objetivo do presente trabalho, razão pela qual, serão feitas apenas breves considerações a respeito. Seu significado é muito vasto e, portanto, conforme o aspecto a ser analisado, ocorre profundas variações, no entanto, adotou-se o seguinte conceito: Estado é uma organização jurídico-política, formada de povo, território e soberania. Todo Estado é um organismo político. Sob o ângulo jurídico titular de direitos e obrigações na órbita internacional e interna, fruto de sua criação e de seu direito [...]. O Estado é o poder institucionalizado que deve sempre garantir a liberdade do homem, de acordo com seus desejos legítimos, mediante regras preestabelecidas pelo homem. É igualmente centro de decisões e de comportamentos ou impulsos, visando à realização das finalidades humanas (FIGUEIREDO, 1993, p. 44-46). Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado independente: o povo, num dado território, organizado e conduzido segundo a livre e soberana vontade de seu povo. Povo é o elemento pessoal constitutivo do Estado, isto é, os seres humanos que residem no território do Estado, sejam eles nacionais ou naturalizados. (BASTOS, 1988, p.123). Inúmeras são as definições a respeito de território, contudo entende-se ser a mais apropriada: “a área física ou ideal na qual o Estado exerce, com exclusividade, seu poder de império ou seu direito de propriedade sobre pessoas e coisas” (ACQUAVIVA, 1994, p. 32). Apesar das várias denominações a cerca da soberania, pode-se dizer que: “em sentido amplo significa o poder, a autoridade em última instância, em uma sociedade política. A idéia de soberania está intimamente ligada em sua origem à força, no sentido de legitimação” (FIGUEIREDO, 1993, p.33). 11 O art. 1º, II, da CRFB/8826, estabelece a soberania como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, demonstrando a preocupação com a legitimação do poder e com seu exercício perante a participação política do povo na emanação da vontade geral. O Governo soberano é o elemento condutor do Estado, onde a vontade estatal se manifesta através dos Poderes de Estado. A respeito de Poder, Acquaviva (1994, p. 37), leciona: O poder é uma força a serviço de uma idéia. Trata-se de uma força nascida da vontade social preponderante, destinada a dirigir a comunidade a uma ordem social preponderante, que considera benéfica, bem como, impor aos seus integrantes o comportamento necessário para tanto . Segundo Carlin (2002, p. 36): “A soma dos poder es reunidos no Estado denomina-se poder estatal, que, por atender a serviços públicos, também se denomina poder público”. No Brasil, pode-se verificar a repartição no art. 2° da CRFB/8827, onde declara ser os “Poderes da União, independentes e harmônicos en tre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (MEIRELLES, 2003, p.60). O Poder Estatal é uno e indivisível, por essa razão, os três poderes, assim denominados, são distribuídos entre órgãos independentes, para que possam cumprir sua finalidade decorrente da tripartição dos poderes, aos quais, decorre, a cada um, uma função constitucional predominante, porém não exclusiva, pois há momentos em que um órgão desempenha a função, que em tese, seria de outro, por determinação da própria Constituição, diante da necessidade que se apresenta. (SILVA, 2003, p.108). O Poder Legislativo tem a função típica de legislar, ou seja, elaborar a lei. Ao Poder Executivo lhe incumbe a função administrativa, que é a conversão da lei em ato concreto e ao Poder Judiciário cabe a aplicação coativa da lei aos litigantes. (MEIRELLES,2004, p. 60). Assim, a Administração Pública, integra o contexto geral do sistema político de um Estado, não se limita ao Poder Executivo. Os três poderes compõem o Governo e consequentemente a Administração e a estruturação legal das entidades28 e órgãos29 que irão desempenhar as funções administrativas. 26 Ver nota 21. 27 Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 28 “Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam -se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais” (MEIRELLES, 2004, p.66). 29 “São centros de competência instituídos pa ra o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem” (MEIRELLES, 2004, p.67). 12 A função legislativa30 ou normativa, segundo Carlin (2002, p. 38): “consiste na elaboração da norma legal, na formulação ou criação da regra de direito geral, impessoal, abstrata o obrigatória, destinada a reger a vida da coletividade”. A função executiva31 ou administrativa, consoante ensinamento de Carlin (2002, p. 40): “comete atos concretos para a realização dos fins estatais e para a satisfação de necessidades coletivas, através de decretos, regulamentos e atos administrativos típicos. É desempenhada pelo Poder Executivo”. Ao Poder Judiciário compete a função jurisdicional32, que no dizer de Carlin (2002, p. 38):”Consiste na aplicação da lei aos conflito s sociais. O fato ocorre sempre mediante provocação, externada por uma ação (processo). Esta é que move o Judiciário a dirimir, em definitivo, as contendas”. A função jurisdicional objetiva o controle da ordem jurídica, afirmando a vontade da lei e executando-lhe o comando, garantindo, dessa forma, a certeza jurídica. Ao analisar-se o estudo feito acerca da divisão dos Poderes, verifica-se que o mais correto seria falar na separação das funções e não na dos Poderes, pois o Poder, como já dito, é um só e indivisível. As funções do Estado foram criadas para atender às finalidades do Estado no cumprimento de suas atribuições, onde pode-se destacar duas que interessam, especialmente, para o estudo que vem sendo desenvolvido neste trabalho, quais sejam: a função governamental, na qual exerce poder pleno; e a administrativa, na qual exerce poder derivado e subordinado. Para obter-se mais clareza sobre o assunto, se faz mister a diferenciação de Governo e Administração Pública, a qual será abordada a seguir. 30 “O Poder Legislativo, além de sua função típica (legislativa), exerce função atípica quando o Senado Federal processa e julga o Presidente da Repúblicaou Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade (função jurisdicional, que materialmente deveria pertencer ao Poder Judiciário (CRFB/88, art, 52, I e II), bem assim quando cuida da organização de seus serviços e de seus pessoal (função administrativa, que materialmente deveria pertencer ao Poder Executivo – CRFB/88, arts, 51, IV e 52, XIII)” (ALEXANDRINO e PAULO, 2003, p.12). 31 Ao Poder Executivo, ao qual compete precipuamente a função administrativa, foram atribuídas funções atípicas legislativas, de elaboração de normas gerais e abstratas, por meio da adoção de medidas provisórias (CRFB/88, art. 62) e da edição de leis delegadas (CRFB/88, art. 68). 32 “O Poder Judiciário, também exerce, afo ra sua função jurisdicional, outras funções atípicas, tanto de natureza normativa (elaboração dos regimentos interno dos Tribunais CRFB/88, art. 96, I “a”), quanto de natureza administrativa (organização de seus serviços e de seu pessoal – CRFB/88, art. 96, I, “a”, “b”, “c”)” (ALEXANDRINO e PAULO, 2002, p. 12). 13 1.2 AS DIFERENÇAS ENTRE O GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os conceitos de Governo e Administração Pública33, são facilmente confundidos, portanto, se faz necessário, a distinção de cada um deles para um melhor entendimento da diferença existente entre essas duas modalidades. No dizer de Bastos (1992, p.2): “Administrar, pois, é tornar concreta, é transformar em realidade a vontade abstrata da lei”. Ante a dificuldade em conceituar Administração Pública, diante da vastidão de seu significado, alguns doutrinadores têm atribuído vários critérios para uma melhor compreensão deste termo. Entre eles, os que mais se destacam são: o critério negativista, o formal e o material. (CRETELLA, 2000, p. 09). O negativista é com certeza, o mais criticado, por conceituar a Administração Pública com argumentos negativos ou residuais. Segundo Cretella (2000, p. 9): “Administração é toda atividade do Estado que não se reduz à esfera da Legislação, nem ao de aplicação da Justiça”. Como se observa, tal critério indica apenas o que a Administração não é, não atendo, portanto, o objetivo almejado no presente estudo. Na visão do mesmo autor, critério formal, também chamado de subjetivo ou orgânico, define a Administração como “o complexo de órgãos aos quais se confiam funções administrativas” (CRETELLA, 2000, p. 10). Este critério se refere às manifestações de vontade do Estado, sujeitas à direção do chefe do Executivo, levando em consideração a estrutura, a máquina administrativa. Ainda segundo Cretella (2000, p. 10), o critério material, objetivo, substancial ou funcional define a Administração como “a atividade ou prestação concreta, desenvolvida pelo Estado, quando cuida de interesses que coloca sua responsabilidade titularizando-os” ou ainda “a atividade prática que o Estado desenvolve par a cuidar, de modo imediato, dos interesses públicos que ele inclui nos próprios fins”. Diante do critério acima apontado, entende-se a Administração Pública como o planejamento das atividades administrativas, visando atender às necessidades públicas de forma direta, sem adentrar na forma pela qual serão realizadas tais atividades. Para Gasparini (2001, p.41), Administração Pública analisada sob o critério negativista ou residual “é toda atividade do Estado que não seja legislativa ou judiciária”. 33 Algumas noções introdutórias, sobre o presente tema já foram abordadas no item 1 do presente estudo. 14 Segundo o autor supracitado, tal critério parece encontrar sua justificativa nos Estados primitivos, onde o chefe detinha todos os poderes em suas mãos. Cabia-lhe legislar, administrar e julgar. Retirando-se-lhe as atividades de julgar e legislar, restava-lhe a de administrar. (GASPARINI, 2001, p.41). De qualquer maneira, tal critério não satisfaz a justificativa com base em uma negação. Na lição de Gasparini (2001, p.41) “ Pelo critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas [...] é sinônimo de Estado (Administração Pública)” . Nesse sentido, a CRFB/88 no seu art. 3734, dispõe sobre a Administração Pública direta, indireta e fundacional dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como complexo de órgãos componentes da estrutura estatal ou o Estado propriamente dito. Pelo critério material ou objetivo, segundo Gasparini (2001, p.41): “ É um complexo de atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei, visando o atendimento das necessidades coletivas [...] equivale a administração pública”. Administração pública, enquanto atividade administrativa determinada pela sua submissão aos princípios que regem a Administração Pública, como impessoalidade, moralidade, publicidade e os demais elencados no caput do artigo 37 da CRFB/88. Na lição de Di Pietro (2004, p. 54), Administração Pública em sentido subjetivo, formal ou orgânico: “ Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa” . (Grifo da autora). Nesse sentido, Administração Pública corresponde a todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para o consecução das políticas traçadas pelo Governo. Em sentido objetivo, material ou funcional, na visão da mesma autora “designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo” (DI PIETRO, 2004, p. 54). (Grifo da autora). 34 Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: [...]. 15 Trata da própria atividade administrativa executada pelo Estado por meio de seus órgãos e entidades, não levando em consideração os sujeitos que exercem a atividade administrativa. As discussões que versam sob a seara das interpretações são imensas, no entanto, adotou-se a interpretação de Meirelles (2004, p. 64): É o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos. Em consonância com a ensinança de Meirelles, supracitada, entende-se e adota-se, para fins do presente trabalho, que, a Administração Pública, é, portanto, o instrumental de que dispõe o Estado para executar os atos de Governo, desde sua formação orgânica até a realização dos serviços que visam satisfazer as necessidades coletivas. Assim, uma vez analisadas algumas definições acerca de Administração Pública, passar-se-á, a partir deste momento, à abordagem de algumas definições de Governo. Governo, no entendimento Alexandrino e Paulo (2003, p.13): No âmbito do Direito Administrativo, a expressão “Governo” tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar peladireção suprema e geral do Estado, determinar os seus objetivos, estabelecer as suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal. Essa função política do Governo abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam. Assim, a noção de Governo está relacionada com função política de comando, de iniciativa e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado. Não se confunde com Administração Pública, que é o aparelhamento de que dispõe o Estado para a realização das políticas do Governo. Meirelles (2004, p.64), classifica o Governo em três sentidos: Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios públicos 16 A função de Governo ou função política, compreende as atividades co-legislativas e de direção, abrangendo atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam. Governo, na visão de Di Pietro (2004, p.58): Implica em uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as usas diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. Pode-se dizer que no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre Executivo e Legislativo, com acentuada predominância do primeiro. O Governo e Administração Pública são criações da Constituição e das leis, porém sua atuação não é direta, necessitam de entidades35, órgãos36 e agentes37 para o desenvolvimento dos fins a que o Estado se destina. (MEIRELLES, 2004, p.65). Outrossim, não obstante a necessidade de entidades, órgãos e agentes para ao desempenho de suas atribuições, a Administração Pública necessita de poderes e princípios balisadores de sua atividade. Feitas essas apreciações, passar-se-á a discorrer acerca dos Poderes e princípios norteadores da Administração Pública 1.2.1 Os Princípios Norteadores da Administração Pública Os princípios concedidos à Administração podem ser entendidos, de um lado, como instrumentos colocados à disposição da Administração Pública para que, esta, possa desenvolver as atividades que lhe foram atribuídas, dentro dos limites estabelecidos em lei, de outro, visando o interesse coletivo, como forma de assegurar ao administrado, o seu direito a práticas administrativas honestas e probas. (MEDAUAR, 2004, p. 141-142). Vale salientar que, apesar de apenas cinco princípios terem sido elencados no caput do art. 37 da CRFB/8838, quais sejam: legalidade, impessoalidade39, moralidade, publicidade e eficiência. 35 Ver nota 28. 36 Ver nota 29. 37 “São todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou trans itoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer função sem cargo” (MEIRELLES, 2004, p.75). Esse tema será tratado de forma específica, no item 3.1.4. 38 Ver nota 34. 17 Nesse sentido Meirelles (2004, p.87), acrescenta que, além dos cinco princípios mencionados no texto constitucional, ainda são considerados como princípios básicos decorrente do nosso regime político: razoabilidade e proporcionalidade, ampla defesa e contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público, onde foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei 9.78440 de 29 de janeiro de 1999. (MEIRELLES, 2004, p.87). Assim, sem o objetivo de esgotar o tema, convém discorrer, ainda que resumidamente, sobre os princípios constitucionais, incluindo-se nesta breve explanação os princípios mencionados no art. 2º da Lei 9.784/9941, que regem a Administração Pública, iniciando pelo princípio da legalidade. A respeito desse princípio Meirelles (2004, p.87), ensina: A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. O princípio da legalidade constitui a base do Estado de Direito, como visto no item 1.1.1 deste capítulo, sendo que através dele, toda a administração pública vincula-se aos ditames da lei. Por sua vez, o princípio da impessoalidade, segundo o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.104), traduz a idéia que o agir administrativo haverá sempre de ser de interesse público, desvinculado de qualquer favoritismo, discriminações, privilégios. Do mesmo modo, não podem interferir na atividade administrativa: simpatias pessoais, políticas, religiosas ou ideológicas. (MELLO, 2004, p. 104). 39 “Convém observar que, muito embora, a CRFB/88, não tenha expressamente se referido ao princípio da finalidade, o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade” (MEIRELLES, 2004, p.87). 40 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; Essa mesma norma diz que a Administração Pública deve obedecer aos princípios acima referidos. Pelo que nela se contém, tal norma, muito embora de natureza federal, tem verdadeiro conteúdo de normas gerais da atividade administrativa não só da união, mas também dos Estados e Municípios. 41 Ver nota 40. 18 O princípio da moralidade relaciona-se com a ética na conduta do administrador público, com o dever de probidade, que na linguagem comum, equivale à honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão. (MEDAUAR, 2004, p.148). A cerca do princípio da publicidade, Di Pietro (2004, p. 75), discorre que a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilos previstas em lei, é uma exigência inerente a este princípio, que, vigora para todos os setores e todos os âmbitos da atividade administrativa. O princípio da eficiência foi acrescentado ao texto constitucional a partir da Emenda Constitucional 19 de 04 de junho de 1998, no qual determina que a atividade administrativa seja realizada com presteza, perfeição e rendimento funcional, dando aos serviços públicos maior rapidez e agilidade. Muito embora, tenha-se dado muita importância a este princípio, não quer dizer que o princípio da legalidade esteja sacrificado. Os dois princípios devem conciliar-se, buscando eficiência dentro da legalidade. (MEDAUAR, 2004, p.151). Acerca do princípio da razoabilidade e proporcionalidade42, Meirelles (2004, p.92), se manifesta: Pode ser chamado como o princípio da proibiçãode excesso, que em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. O princípio da ampla defesa e contraditório, foi incluído no rol dos princípios a serem expressamente observados, através da Lei 9.784/9943, regulando, dessa forma, infraconstitucionalmente, essa matéria já prevista pelo art. 5º, LV44 da CRFB/88. “É o fenômeno da processualidade administrativa” (MEIRELLES, 2004, p.100). O princípio da segurança jurídica foi inserido pelo art. 2º da Lei 9.784/9945 “com o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei46 no âmbito da 42 “ Embora a Lei 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro” (DI PIETRO, 2004, p. 81). 43 Ver nota 40. 44 Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 45 Ver nota 40. 46 Essa idéia ficou expressa no parágrafo único, inciso XIII, do artigo 2º, da Lei 9.784/99, quando impõe, entre os critérios a serem observados, “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garan ta o atendimento do fim a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. 19 Administração Pública [...] A segurança jurídica tem muita relação com a idéia de boa fé” (DI PIETRO, 2004, p. 84-85). O princípio da motivação47 está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais dúvidas quanto a sua aplicação, além de ser elencado textualmente no art. 2° da Lei 9.784/99. Segundo Di Pietro (2004, p. 82): “ A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos”. Por fim, o princípio da supremacia do interesse público também chamado princípio do interesse público ou da finalidade pública, segundo Meirelles (2004, p. 101): “A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral”. Assim, a Administração Pública, utiliza-se de seus princípios norteadores, fundamentais ao bom funcionamento da estrutura administrativa, a qual, depende diretamente da organização estatal, ambas objeto do próximo item deste capítulo. 1.2.2 A organização estatal e a organização administrativa na estrutura da Administração Pública A estrutura da Administração Pública é dividida entre a organização estatal e organização administrativa, dos órgão e entidades administrativas. À organização estatal cabe a divisão do território, a forma de governo, a investidura dos governantes, a instituição dos Poderes e as garantias individuais. Ante a simetria de princípios que reinam no Estado Federal, aplica-se às três esferas de Governo (federal, estadual-distrital e municipal), através respectivamente da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Lei Orgânica Municipal, procedem por lei, à estruturação da Administração Pública correspondente, com a criação dos respectivos órgãos encarregados do desempenho das atribuições específicas. (GASPARINI, 2001, p.41/42/43). Na organização política e administrativa brasileira as entidades48 classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. (MEIRELLES;2004, p. 66). 47 Este princípio, por estar intimamente ligado ao objeto central de estudo do presente trabalho, será abordado de forma mais específica no terceiro capítulo, salientando que não se pretende esgotar o referido tema, ante a complexidade de seus efeitos. 48 Ver nota 28. 20 Na definição de Meirelles (2004, p.66), entidades estatais: “ São pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal”. A respeito de entidades políticas, o entendimento de Alexandrino e Paulo (2003, p.16), são as pessoas jurídicas de direito público interno que recebem suas atribuições da própria Constituição, exercendo-as com plena autonomia. No Brasil, através da CRFB/88, no seu art. 18, são consideradas pessoas políticas: a União, os Estados, Distrito Federal e Municípios. Para Meirelles (2004, p.61): “ A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados” . A organização administrativa estrutura-se hierarquicamente em relação a organização estatal, enquanto a segunda é criada e estruturada pela Constituição, a primeira é criada, estruturada, alterada e atribuída a competência por lei, para atender às necessidades e cumprir as finalidades da segunda. Nesse sentido: As entidades administrativas não são detentoras de poderes políticos, mas tão- somente de autonomia administrativa. Não legislam, mas apenas exercem sua competência conforme estabelecida na lei que as instituiu, ou autorizou sua instituição, e no seu regulamento. São entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da chamada Administração Indireta (ALEXANDRINO e PAULO 2003, p.16). Administração indireta é o conjunto de pessoas administrativas que, sob o controle da Administração direta, têm a competência para o exercício das atividades administrativas que lhe são atribuídas, de forma descentralizada. (ALEXANDRINO e PAULO, 2003, p.19). Sua característica fundamental é a não subordinação ao poder hierárquico, oriundo do ente central. Ao contrário da Administração direta, a Administração indireta recebe a fiscalização para fins de adequação aos objetivos ao qual foi criada, chamado de tutela ou controle estatal49 (MEDAUAR, 2004, P. 76). Assim, cumpre discorrer, ainda que de forma superficial, sobre os componentes da Administração indireta, salientando, que, o objeto do presente estudo é a Administração direta, onde será tratada no decorrer deste capítulo. No entendimento de Meirelles (2004, p. 66), entidades autárquicas são: “Pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, 49 O assunto será tratado, sem, no entanto, ter-se a pretensão de exauri-lo, no segundo capítulo deste estudo, juntamente com a hierarquia. Cabe salientar que a abordagem desses temas se deve tão somente ao fato de serem características diferenciadoras da descentralização e desconcentração administrativa. 21 para a realização de atividades, obras e serviços descentralizados de entidade estatal que as criou”. Entidades fundacionais “ são pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inc. XIX do art. 3750 da CF, na nova redação dada pela Emenda Constitucional n°19 de 04 de junho de 1998” (MEIRELLES, 2004, p.66). Entidades empresariais, segundo Meirelles (2004, p.66), são: Pessoas jurídicas de Direito Privado “instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço públicoque possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Vale salientar que, sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição. Finalizando a abordagem sobre as entidades que compõe a Administração indireta, a cerca das entidades paraestatais Meirelles (2004, p.67) leciona que: “são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviço ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado”. As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patrimônio próprio e operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos. As entidades mencionadas acima, desempenham um papel descentralizado da Administração visto que, como o próprio termo indica, trata - se de Administração indireta, ou seja, o seu desempenho não se faz de primeira mão, sem delegação, pelo próprio sujeito que tem competência originária para aquele exercício. Em contrapartida, a atividade centralizada se desenvolve de forma direta sem interposição de outra pessoa na execução dos serviços. É o caso específico da Administração direta, que segundo Medauar (2004, p. 67): “é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo”. Corroborando essa idéia, Alexandrino e Paulo (2003, p.19) escrevem a Administração direta como o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas. 50 Ver nota 34 [...] 22 Uma das características mais marcantes da Administração direta é o vínculo de subordinação, existente na sua estrutura orgânica, denominado hierarquia, ao qual estão sujeitos os seus órgãos. Como já foi dito, tal abordagem será efetuada no segundo capítulo deste trabalho. No âmbito federal, a Administração direta é encabeçada pelo chefe do Executivo (Presidente), no estadual (Governador) e no municipal (Prefeito). Compõem simultaneamente a autoridade política e administrativa do órgão ao qual fazem parte. O art. 25 da CRFB/8851 prevê que os Estados organizem-se e rejam-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios fundamentados na CRFB/88. Nesse sentido, Medauar (2004, p. 70), acrescenta que “a organização administrativa dos Estados é de sua própria competência, como resultado de sua condição de ente federativo, dotado de autonomia”. Assim, pode-se concluir que, a Administração direta corresponde à centralização administrativa dos órgãos que podem desempenhar a atividade administrativa de forma desconcentrada e a Administração indireta, por sua vez, corresponde à descentralização administrativa, pois seus entes não encontram-se hierarquicamente subordinados ao ente central e realizam suas atividades de forma descentralizada. Feitas essas apreciações, passar-se-á a discorrer sobre descentralização e desconcentração administrativa no capítulo seguinte. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso definir as áreas de sua atuação; 51 Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. [...]. 2 A DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA Como foi abordado no capítulo anterior deste trabalho, o surgimento da Administração Pública, passa pela evolução do Estado52 no decorrer das fases que remetem ao Estado Democrático de Direito, consagrado pelo art. 1º da CRFB/8853. Assim, a feição fundamental da organização do Estado brasileiro é dada pela sua estrutura federativa, da qual resultam três esferas de governo (federal, estadual e municipal), todas dotadas de capacidade política, sendo, portanto, inegável que a estruturação da Administração Pública decorra inteiramente da organização estatal. (SILVA, 2003, p.636). O Dec.-lei 20054 de 25 de fevereiro de1967, deu o primeiro passo no sentido da descentralização e desconcentração administrativa. Em que pese ter havido várias alterações55 em relação às pessoas integrantes da Administração indireta, o referido Dec. Lei foi recepcionado pela CRFB/88 (art 37)56. Dessa forma, a Administração direta, na lição de Bastos (1992, p.15): “é aquela que integra os próprios Poderes que compõe as pessoas jurídicas de direito público com capacidade política”. Assim, a característica fundamental dessa Administração centralizada, é funcionar como órgão, que exprime a vontade da pessoa jurídica ao qual se atrela, sendo denominada de direta, justamente por não se desprender dos vínculos de hierarquia a que está ligada. (BASTOS, 1992, p.16). A Administração direta, cronologicamente, foi a primeira a surgir e, durante muito tempo se conheceu essa forma de prestar os serviços administrativos. (BASTOS, 2004, p.16). No entanto, o crescimento constante do Executivo frente ao alargamento de suas funções, face aos administrados, passou a demandar um descongestionamento da Administração, dando surgimento à formas mais descentralizadas de prestação da atividade administrativa, ou seja, Administração indireta. (BASTOS, 1992, p.17). 52 Tratado no item 1.1.1 53 Ver nota 6. 54 Ver nota 11. 55 O Dec.lei 900 de 29 de setembro de1969; o Dec.-lei 2.299 de 21 de novembro de 1986 e finalmente a Lei 7.596 de 10 de abril de1987. 56 Ver nota 34. 24 Em síntese, cria-se uma pessoa jurídica cuja finalidade é a realização de uma determinada atividade administrativa destacada da administração centralizada por um processo de especialização. Nesse sentido,Caetano (apud BASTOS, 1992, 17), leciona: Mas a necessidade de aliviar a carga que sobre elas pesa e que é cada vez maior levou a que, por lei, fossem criadas, no seu âmbito, pessoas jurídicas com fins especiais, isto é, que existissem exclusivamente para se ocuparem da realização de um dos interesses extraído do feixe das atribuições da entidade territorial a que estão ligados. E essas pessoas jurídicas, quanto aos seu substrato, tanto podem ser do tipo institucional como do tipo associativo ou societário. Através delas se processa o que a doutrina chama administração indireta. Assim, a Administração indireta surge, com a finalidade de realizar determinada atividade administrativa destacada da Administração centralizada, como que a girar em torno do núcleo central, mas sem estar a ele subordinado por um vínculo hierárquico57. 2.1 OS ASPECTOS GERAIS DA DESCENTRALIZAÇÃO E DA DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA No Brasil a descentralização administrativa realiza-se com os entes da Administração indireta, ou seja, as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas58 são produtos da descentralização administrativa. Por outro lado, a desconcentração administrativa existe quando atividades são distribuídas de um centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores dentro de uma mesma pessoa jurídica, no caso, dentre os órgãos da Administração direta. (MEDAUAR, 2000, p. 52/62). Descentralização e desconcentração administrativa são conceitos claramente distintos, muito embora, não raras vezes, confusões são feitas acerca dos referidos conceitos. Enquanto a descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, sem vínculo de subordinação de uma perante outra, adesconcentração refere-se sempre a mesma pessoa jurídica, unida pelo vínculo da hierarquia. (ARAÚJO, 2005, p.142). 57 Muitos doutrinadores trata da hierarquia como princípio, outros, no entanto, como poder. Vale salientar que, para fins desse trabalho, o que importa é, a hierarquia, como característica diferenciadora entre a descentralização e a desconcentração administrativa. 58 Segundo Silva (2003, p.637): “a Constituição considera entidades da Administração indireta as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista; não assim as fundações instituídas pelo Poder Público, pois sempre menciona estas especificadamente quando usa a expressão Administração indireta, muito embora, a doutrina dominante, classifique as fundações como integrantes desta”. 25 O significado de descentralização e desconcentração administrativa será de mais fácil compreensão no desenvolvimento do presente capítulo, que tratará esses dois institutos de forma mais aprofundada, no contexto do direito administrativo brasileiro, salientando que, não se tem a intenção de esgotar o assunto em tela, mas tão somente de verificar aspectos relevantes acerca desses dois institutos. 2.1.1 Os Conceitos de descentralização e desconcentração administrativa Segundo Russomano e Martins de Oliveira (1975, p. 75): “em sentido etimoló gico, centralização e descentralização significam respectivamente reunião e afastamento de um centro”. A centralização administrativa ocorre quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração direta, ou seja, consubstancia-se na execução de atribuições pela pessoa política que representa a Administração Pública competente – União, Estado-membro, Municípios ou Distrito Federal, dita, dessa forma, Administração centralizada. (FEITOSA, 2004). Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p.139): “O Estado tanto pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode desempenhá-las por via de outros sujeitos, caso em que se estará perante a descentralização”. No estudo da organização administrativa brasileira, que é o modo como se distribuem e exercitam as funções do poder administrativo do Estado, a descentralização pode ser analisada sob dois enfoques: político e administrativo. Porém, o objeto do presente trabalho está focado na descentralização administrativa e, dessa forma tratar-se-á da descentralização política apenas de forma superficial, a partir do conceito utilizado por Odete Medauar (2004, p. 350): A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central, é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios. Cada um desses entes locais detém competência legislativa própria que não decorre da União nem a ela se subordina, mas encontra seu fundamento na própria Constituição Federal. As atividades jurídicas que exercem não constituem delegação ou concessão do governo central, pois dela são titulares de maneira originária. Definida a descentralização política, passar-se-á, doravante, a tratar da descentralização administrativa. Na visão de Medauar (2004, p. 65): A descentralização administrativa ocorre quando as atribuições realizadas pelos entes descentralizados somente possuem o valor jurídico de forma dependente do ente central; sendo que, suas atribuições não decorrem, diretamente da Constituição, mas diretamente do poder central. 26 Assim, por descentralização administrativa, entende-se que é a capacidade que têm os entes descentralizados de gerirem os próprios negócios, mas com subordinação a leis postas pelo ente central. Para Di Pietro (2004, p.349), descentralização “é a distribuição de competências de uma pessoa para outra pessoa física ou jurídica”. A descentralização implica a transferência efetiva de poder decisório para os agentes locais da Administração. Significa, portanto, que os órgãos regionais têm autonomia, dentro de limites estabelecidos, para formular políticas locais, estabelecer prioridades e planejar o atendimento das demandas. Pode abranger, além da execução de atividades, as decisões referentes à formulação de políticas, à definição de prioridades, ao planejamento operacional, à normatização e ao controle. Quanto maior for o grau de transferência dessas atribuições, maior será o grau de descentralização implantado. (BNDES, 2004). Em consonância com o que já foi disposto, Medauar (2004, p.65), leciona: Descentralização administrativa significa a transferência de poderes de decisão em matérias específicas a entes dotados de personalidade jurídica própria. Tais entes realizam, em nome próprio, atividades que, em princípio, têm as mesmas características e os mesmos efeitos das atividades administrativas estatais. A descentralização administrativa implica, assim, a transferência de atividade decisória e não meramente administrativa. De acordo com Medauar (2004. p. 65), também Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 139), leciona que a atividade administrativa é descentralizada quando é exercida “por pessoa ou pessoas distintas do Estado”, ou seja, distinta do conjunto orgânico de que é composto na intimidade. O processo de descentralização consiste na transferência de poder de um nível de governo para outro. Este último se responsabilizará pela adoção e gestão integral de determinadas políticas públicas a ele subordinadas, as quais devem ser acompanhadas de todos os recursos, com o intuito de viabilizar a execução política, administrativa e institucional. (APASE, 2004). No Brasil, segundo a corrente doutrinária dominante, a descentralização administrativa somente pode ser observada na Administração indireta e a desconcentração na Administração direta. Nesse sentido, leciona Di Pietro (2004, p.349): Na descentralização administrativa, a atuação do Estado se dá de forma indireta, através de pessoas, sempre distintas de seu aparelhamento orgânico, ainda que criadas por este, de forma que, não se estabelece vínculos de hierarquia entre o poder central e o ente personalizado que desempenha as determinações a ele atribuídas. 27 A descentralização é um sistema técnico-administrativo, através do qual o desempenho das funções pertinentes à Administração se processa através de vários organismos que desfrutam de largo grau de independência. A Administração central não os têm presos ao seu domínio como organismos subordinados. Apenas os controla para que permaneçam ajustados aos objetivos da Administração. (ARAÚJO, 2005, p.152-153). A descentralização administrativa acarreta a especialização na prestação do serviço descentralizado, pelo ente que executará as atribuições recebidas do Estado, por essa razão, diz-se que é um sistema técnico-administrativo. (BASTOS, 1992, 17). É a visão de Meirelles (2004, p. 331), a respeito de serviço descentralizado: “é todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga59 ou delegação60, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente”. Na hipótese de descentralização administrativa, o Estado, ora transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares ora cria pessoas auxiliares para o desempenho das atribuições descentralizadas. Cumpre, a partir desse momento, tratar da conceituação da desconcentração administrativa no contexto do direito administrativo brasileiro, vale salientar, no entanto que no desenvolvimento deste capítulo tratar-se-á ainda do assunto sob enfoques diferenciados. A Administração Pública é organizada como se fosse uma pirâmide hierárquica, em cujo ápice encontra-se o Chefe do Poder Executivo, que é de onde partem as atribuições aos vários órgãos que compõe a estrutura administrava subordinada
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