RESPOSTAS QUESTIONÁRIO - SEMINÁRIO I - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

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SEMINÁRIO I
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
Resposta das questões:
1) Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
O processo administrativo-tributário é o conjunto de atos necessários que visam à determinação, exigência ou dispensa do crédito tributário, bem como à aplicação ou à interpretação da legislação tributária ou à imposição de penalidade ao sujeito passivo tributário.
Os princípios norteadores do processo administrativo tributário, que se aplicam, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (artigo 5º, LIV e LV, da CF).
Desta forma, há quem argumente que no âmbito administrativo os processos são regidos em certo ‘informalismo’, tendo em vista os princípios serem abrangentes em seus significados e, como consequência, trazem várias interpretações e aplicações.
Ao mesmo passo que o processo administrativo é regido por estes princípios, também impera o poder de autotutela da administração pública, garantindo-lhe a possibilidade de rever de ofício suas ações, inclusive autuações fiscais, nos termos da Súmula nº 473 do STF, que dispõe:
Súmula 473, STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
Assim, eventual Recurso Administrativo intempestivo mesmo que não seja conhecido, terá o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário até que seja efetivamente finalizada a discussão administrativa do auto de infração, objeto do recurso.
O não conhecimento do recurso intempestivo se dá pelo fato de que o STJ já se posicionou no sentido de que “a tempestividade do recurso administrativo é requisito essencial para a devolução da matéria impugnada ao órgão julgador, pois intempestivo o recurso, opera-se a coisa julgada administrativa, tornando os seus efeitos efetivos e aptos a atingirem o patrimônio do particular”.
Concluo fundamentando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mesmo com recurso intempestivo citando Art. 151 inciso III do CTN, cuja referida norma válida, vigente e eficaz traz como efeito a possibilidade de suspender a exigibilidade do crédito até que seja finalizada a discussão administrativa.
2) Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10º do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III.
As presunções, ficções e indícios no campo tributário devem ser aplicados com muita parcimônia e desde que previstos expressamente em lei. Mesmo assim, não se admitem meras suposições para o nascimento da própria obrigação tributária (art. 142 do CTN).
O fato gerador sempre deve ser comprovado pela Fiscalização. Não se deve perder de vista o princípio da presunção constitucional de inocência
Comprovado pelo Fisco a obrigação ou penalidade tributária, restará ao contribuinte o direito de impugnar a atuação, sendo sempre uma inversão de ônus da prova.
Em relação ao momento para apresentação das provas no processo administrativo normalmente deve ser realizado dentro do prazo de defesa, salvo comprovada justificativa, por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.
Na legislação tributária municipal de Goiânia, temos a aplicação do Art. 83 do Decreto 54.486/09 que assim dispõe, in verbis:
Artigo 83 - As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou ocorrência de fato superveniente.
§ 1º - É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, apenas quando destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
§ 2º - Nas situações excepcionadas no “caput” e no § 1º deste artigo, que devem ser cabalmente demonstradas, será ouvida a parte contrária.
Assim, em caso de apresentação de novos documentos nos autos e comprovadamente alegado o motivo da sua apresentação em determinado momento, deve-se dar a oportunidade de manifestação da parte contrária, sob pena de se ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Caso não seja possível a manifestação, deverá haver o ‘sopesamento’ dos princípios para válida admissão do mesmo.
3) Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”? Justifique sua resposta definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
Para realizar referida análise, precisamos conceituar a palavra “jurisdição” para partir de uma premissa. Partindo da premissa de que “jurisdição” é poder que o Estado detém para aplicar o direito a um determinado caso, com o objetivo de solucionar conflitos de interesses (lides) e resguardar a ordem jurídica, os tribunais administrativos exercem jurisdição.
Em seu julgamento, não pode e não deveria o julgador alegar inaplicabilidade de Decreto sob alegação de ilegalidade com Lei, tendo em vista não estar dentre suas competências para tanto. Decidindo de forma contrária, o julgador estaria declarando a ‘inconstitucionalidade’ da norma e não possui competência para tanto, sendo que, eventual irregularidade, sem que o judiciário declare sua invalidade/inconstitucionalidade, em atenção ao princípio do pacto federativo, deve ser considerado válido e aplicável.
Por fim, não pode a decisão administrativa decidir de forma mais abrangente do que está formalizado no lançamento fiscal, de forma “extra petita”, agravando o feito.
4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)?
Resposta:
Verificando o Novo CPC/15 naquilo que é aplicável ao processo administrativo, temos em seu Artigo 15 dispondo que na ausência que regule o processo administrativo, será aplicado o CPC/15 de forma supletiva e subsidiária, in verbis:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
No que diz respeito à aplicação dos enunciados das sumulas vinculantes, enunciados das súmulas do STF e STJ, acórdãos em incidente de resolução de demanda repetitivas, a interpretação que tem-se dado a estes casos é de observação aos mesmos e não de aplicação obrigatória pelos tribunais administrativos, nos termos do Art. 927 do CPC/15 que assim dispõe:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
§ 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e noart. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo.
§ 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.
§ 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
§ 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.
5) Recurso administrativo interposto junto ao CARF é julgado, por unanimidade, favoravelmente ao contribuinte. A decisão exarada é passível de controle pelo Judiciário em ação proposta pelo Fisco?
Via de regra não, caso estivéssemos livres de corrupção e outros atos falhos dos seres humanos. Contudo, verificando o devido processo legal para assegurar a regularidade das decisões administrativas, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade da administração, não ultrapassando os limites normativos a ele imposto. Neste caso, estamos diante do “devido processo legal substantivo” que pode ser entendido como o embasamento do controle jurisdicional por meio do qual se busca a adequação dos atos administrativos, como forma de equilibrar o exercício do poder estatal, com a preservação dos direitos fundamentais do cidadão administrado.
A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).
Sim, a renúncia às instâncias administrativas e a propositura de ação judicial pelo sujeito passivo por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, implica em sua renúncia. Em caso de judicialização de matéria distinta da constante do processo judicial, mantêm-se a discussão administrativa, não sendo considerada renunciada.
6. A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
Resposta: Não, deverá aguardar o término da discussão para a cobrança do Auto de Infração lavrado. Caso entendesse de cobrar cada infração de forma autônoma, poderia ter lavrado dois autos de infrações distintos.
7. Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário:
a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (Vide anexos VII e VIII).
Para verificar uma possível diferença entre a e-FINANCEIRA de extratos bancários emitidos pela RFB e o caminho inverso, obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, primeiro precisamos conceituar. Sobre a e-FINANCEIRA, destacamos que:
“Dentro de um processo de evolução tecnológica contínua, foi instituída, pela Instrução Normativa nº RFB 1.571, de 2 de julho de 2015, a e-Financeira, que faz parte do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped). Este instrumento passa a ser o único canal de prestação de informações pelas instituições financeiras à Receita Federal, tendo incorporado além das informações prestadas na antiga Dimof, dados sobre aplicações financeiras, seguros, planos de previdência privada e investimentos em ações.
(...)
Destaque-se que tais informações são protegidas pelo sigilo fiscal, nos termos do art. 198 do Código Tributário Nacional. Quebrar sigilo, seja ele bancário ou fiscal, é tornar algo que não poderia ser divulgado em informação pública. A Constituição Federal estabelece que apenas o Poder Judiciário e as Comissões Parlamentares de Inquérito têm esse poder no País. Não há, portanto, como querem fazer crer alguns, quebra de sigilo de qualquer espécie, mas transferência de informações sigilosas, que permanecem protegidas pelo sigilo fiscal, sob pena de o agente público responder penal e administrativamente.
Desde 2001, ano da edição da Lei Complementar nº 105, o mundo mudou. Os países perceberam a necessidade de atuar em cooperação global para transparência de informações tributárias. Com o patrocínio inicial dos países do G20 e no âmbito do Fórum Global de Transparência, diversas ações foram implementadas para permitir que as administrações tributárias troquem informações para combater de forma eficaz a sonegação, a corrupção, a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo.
Acreditar que o Fisco brasileiro não possa participar deste processo é admitir que o Brasil se torne um paraíso para recursos ilícitos e seja classificado como uma jurisdição não transparente, com consequências negativas diretas para os investimentos estrangeiros e para a concorrência e livre iniciativa, ensejando prejuízos para a sociedade brasileira.”
Diante das informações acima, verificamos que trata-se de uma transferência de dados sigilosos de determinado portador (Banco ou RFB) que tem o dever de sigilo para outro portador (RFB ou Banco) que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada da pessoa que teve as informações verificadas.
Referida verificação cujo acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos já é amplamente realizada.
b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
A Lei de repatriação em seu art. 7º, § 1º e § 2º, dispõem que:
Art. 7o A adesão ao RERCT poderá ser feita no prazo de 210 (duzentos e dez) dias, contado a partir da data de entrada em vigor do ato da RFB de que trata o art. 10, com declaração da situação patrimonial em 31 de dezembro de 2014 e o consequente pagamento do tributo e da multa.
§ 1o A divulgação ou a publicidade das informações presentes no RERCT implicarão efeito equivalente à quebra do sigilo fiscal, sujeitando o responsável às penas previstas na Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 325 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e, no caso de funcionário público, à pena de demissão.
§ 2o Sem prejuízo do disposto no § 6o do art. 4o, é vedada à RFB, ao Conselho Monetário Nacional (CMN), ao Banco Central do Brasil e aos demais órgãos públicos intervenientes do RERCT a divulgação ou o compartilhamento das informações prestadas pelos declarantes que tiverem aderido ao RERCT com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, inclusive para fins de constituição de crédito tributário.
Assim, referida declaração encontra-se protegida pelo sigilo fiscal. Ainda, nos termos do Art. 9º, 2§ da mesma lei, dispõe que mesmo na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT em face da constatação de apresentação de declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, por si só, não poderá lastrear o procedimento investigatório contra o contribuinte:
“Art. 9o Será excluído do RERCT o contribuinte que apresentar declarações ou documentos falsos relativos à titularidade e à condição jurídica dos recursos, bens ou direitos declarados nos termos do art. 1o desta Lei ou aos documentos previstos no § 8o do art. 4o.
§ 1o Em caso de exclusão do RERCT,serão cobrados os valores equivalentes aos tributos, multas e juros incidentes, deduzindo-se o que houver sido anteriormente pago, sem prejuízo da aplicação das penalidades cíveis, penais e administrativas cabíveis.
§ 2o Na hipótese de exclusão do contribuinte do RERCT, a instauração ou a continuidade de procedimentos investigatórios quanto à origem dos ativos objeto de regularização somente poderá ocorrer se houver evidências documentais não relacionadas à declaração do contribuinte.”