6- NOÇOES DE DIR CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
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SUMÁRIO 
 
 
1.Direitos individuais e coletivos .......................................................................................................... 03 
2.Direitos sociais ................................................................................................................................... 30 
3.Administração pública ...................................................................................................................... 49 
4.Princípios da administração pública ................................................................................................. 73 
5.Poder judiciário .................................................................................................................................. 82 
6.Ministério público ............................................................................................................................ 104 
7.Advocacia pública ............................................................................................................................ 109 
8.Constituição do estado do rio grande do sul ................................................................................. 110 
Emendas constitucionais .................................................................................................................... 198 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DIREITOS INDIVIDUAIS 
E COLETIVOS 
 
 INTRODUÇÃO 
Trataremos, sob a denominação de Direitos Fundamentais, os que, além de se caracteriza-
rem filosoficamente como Direitos Humanos, foram reconhecidos e positivados na Constituição 
Federal. Destacamos, desde logo, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais 
têm aplicação imediata (CF, artigo 5º § 1º). 
 
 O ROL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA 
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do re-
gime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federa-
tiva do Brasil seja parte (CF, artigo 5º § 1º). Com base nessa disposição não há como negar que o rol 
de direitos fundamentais da CF/88 seja aberto, permeável, receptivo ao reconhecimento nacional e 
internacional de novos direitos, bem como à possibilidade de diminuição de eventuais limites a 
direitos ou garantias fundamentais. 
 
CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 
Assinada em Nova York no dia 30 de março de 2007, a Convenção Internacional sobre os Di-
reitos das Pessoas com Deficiência seguiu o trâmite do artigo 5º § 3º da CF (específico para tratados 
e convenções internacionais sobre direitos humanos), tendo sido aprovada, em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. 
 
Com a aprovação, que ocorreu por intermédio do Decreto Legislativo nº 186/2008, a Con-
venção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência passou a ter a equivalência de 
emenda à Constituição. 
 
De importância ímpar para o constitucionalismo nacional, a Convenção Internacional sobre 
os Direitos das Pessoas com Deficiência é o primeiro compromisso internacional assumido pela 
República Federativa do Brasil, na esfera dos direitos humanos, ao qual se atribuiu oficialmente a 
hierarquia normativa de emenda à Constituição, com a legitimidade de irradiar seus princípios a 
todo o sistema jurídico, inclusive do seio da própria Constituição Federal. 
 
Os efeitos práticos são os seguintes: a) normas constitucionais anteriores à Convenção Inter-
nacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que não estavam protegidas por cláusula de 
barreira (CF, artigo 60, § 4º) podem ter sido alteradas; b) normas constitucionais relativas a direitos 
fundamentais, ainda que protegidas por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV) podem 
ter sido alteradas - pois o que se veda é a emenda que tenda a abolir direitos e garantias funda-
mentais e, além disso, o rol de direitos fundamentais, como se disse acima, é aberto ao incremento 
dos direitos e das garantias, bem como à restrição de limites a esses direitos ; c) normas infraconsti-
tucionais que não estejam de acordo com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas 
com Deficiência passaram a ser inconstitucionais. 
 
 
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Os princípios gerais da Convenção, previstos em seu artigo 3º, são: respeito pela dignidade 
inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a indepen-
dência das pessoas; não-discriminação; plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; respei-
to pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana 
e da humanidade; igualdade de oportunidades; acessibilidade; igualdade entre o homem e a mu-
lher; respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das 
crianças com deficiência de preservar sua identidade. 
 
Após a exposição dos princípios gerais, a Convenção dispõe sobre os direitos das pessoas 
com deficiência e indica quais as políticas públicas assumidas pelos Estados-parte para a implemen-
tação desses direitos. 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS 
Quanto maior a abstração de um texto normativo, maior o espaço interpretativo. Textos com 
alto teor de abstração chamam-se princípios. A única maneira de serem aplicados tais princípios é 
mediante análise de cada caso concreto. Quando há colisão entre direitos fundamentais (imagem, 
intimidade e honra x informação e liberdade de imprensa, por exemplo) e não existe previsão cons-
titucional expressa a respeito de possível solução, cabe ao intérprete a construção da norma a ser 
aplicada no caso concreto. Primeiro ele deve buscar harmonização dos direitos fundamentais em 
colisão e, somente nas hipóteses em que não alcance esse objetivo, pode passar a ponderar os 
direitos, otimizando-os sem sacrificar totalmente um direito em prol do outro. A técnica da pro-
porcionalidade permite que um direito em conflito se sobreponha a outro, ainda que de idêntica 
hierarquia, mantendo-se o núcleo essencial do direito cuja aplicabilidade é afastada. O âmbito de 
proteção de um direito cede passo à maior amplitude de outro. 
 
Para Ávila “Os princípios são regras cuja finalidade frontal é, justamente, a determinação da 
realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a 
previsão de comportamento”. Por todas essas razões os direitos fundamentais, quando veiculados 
por preceitos de alto grau de abstração, devem ser pensados e aplicados como princípios. 
 
 COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Um direito fundamental nem sempre está em colisão com outro ou com outros direitos fun-
damentais. Portanto, num primeiro momento cabe ao intérprete tentar compreender o âmbito de 
proteção de cada direito, a fim de analisar se está mesmo diante de uma colisão autêntica. Um dos 
critérios a serem utilizados pode ser o da especialidade. A especialização não oferece dificuldades 
de compreensão: a regra especial sempre prevalecerá sobre a geral, de acordo com o antigo postu-
lado lex especialis derogat generalis. 
 
Nesse primeiro momento, pode-se estar diante de um “não direito”: o direito à propriedade 
(CF, artigo 5˚, inciso XXII) somente pode ser assim considerado depois de alcançado o âmbito nor-
mativo decorrente da imperiosa conformação com o texto do inciso XXIII (“a propriedade atenderá 
a sua função social”). Não há propriamente colisão de direitos justamente porque o direito à pro-
priedade que não atenda à função social é juridicamente inexistente. 
 
Vencida a primeira etapa e verificada a existência de colisão entre direitos fundamentais, de-
ve-se passar à análise de que espécies de direitos fundamentais em colisão está-se diante. Há duas 
hipóteses.DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
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A primeira (direitos fundamentais não restringíveis com direitos fundamentais restringíveis) 
resolve-se com grande facilidade até mesmo porque não há autêntica situação de colisão de direi-
tos fundamentais. É que o Constituinte atribuiu ao legislador ordinário a possibilidade de restringir 
determinado direito fundamental. 
 
O que acontece, na realidade, é que o legislador ordinário, nesses casos, já cuidou de delimi-
tar o âmbito normativo do direito fundamental restringível. 
 
A segunda (colisão entre direitos fundamentais não restringíveis) mostra-se como a autêntica 
colisão, pois não houve previsão constitucional expressa a respeito de possível solução e cabe ao 
intérprete a construção da norma a ser aplicada no caso concreto. Primeiro ele deve buscar har-
monização dos direitos fundamentais em colisão, e somente nas hipóteses em que não logre êxito 
em tal objetivo, é que pode passar a ponderar os fatos sob análise, otimizando os direitos funda-
mentais sem jamais sacrificar totalmente um direito em prol do outro. 
 
Não é demais ressaltar que não há, propriamente, hierarquização em abstrato dos direitos 
em conflito, mas sim análise dinâmica e fluida, construída com base nas peculiaridades do caso 
concreto. 
 
Diferentemente não poderia ser, pois, como adverte Robert Alexy, o conflito entre princípios 
soluciona-se por meio do sopesamento (ou ponderação), no qual se verifica uma relação de prece-
dência condicionada, isto é, “... um dos princípios tem precedência em face do outro sob determi-
nadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma 
oposta”.1 
 
Nos casos de colisão entre direitos fundamentais dotados de forte abstração, espera-se que 
o Judiciário pondere os direitos em jogo, utilizando a ferramenta (ou o “postulado”, como prefere 
Ávila2) da proporcionalidade. 
 
A técnica da proporcionalidade permite que, em determinado caso concreto, um direito em 
conflito se sobreponha a outro, ainda que de idêntica hierarquia, mantendo-se, na medida do pos-
sível, o núcleo essencial do direito cuja aplicabilidade é afastada. O âmbito de proteção de um 
direito cede passo à maior amplitude de outro direito. 
 
DIREITOS FUNDAMENTAIS: ÂMBITO DE PROTEÇÃO NORMATIVA 
 Os direitos estão limitados a partir de seus exteriores. Somente o conflito com outro direito 
é capaz de delimitar o âmbito de proteção normativa de um direito. Todos os direitos acabam ten-
do vocação expansiva. Essa vocação é expansiva até o choque com outro direito. 
 
Se os limites dos direitos surgem a partir do choque com outros direitos, não há critério raci-
onal para definição a priori do âmbito de proteção normativa dos direitos, especialmente os fun-
damentais por sua característica principiológica. 
 
Então, para entender um direito, temos de analisar as normas, a natureza de tais direitos e as 
circunstâncias do caso concreto. Por exemplo: temos direito aos bens indispensáveis ao desenvol-
 
1 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Maleiros, 2008, p. 93. 
2 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios. São Paulo: Maleiros, 2005. 
 
 
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vimento da condição humana. O direito não muda, mas sua amplitude pode variar de acordo com 
as circunstâncias – a final, a concepção do que está, ou não, inserido no critério de indispensabili-
dade à condição humana pode ser bem diferente quando comparadas circunstâncias vividas em 
países com diferentes cenários em termos de desenvolvimento. 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS ABSOLUTOS? 
A coexistência humana na superfície finita do planeta Terra somente é possibilitada pelo Di-
reito “porque somente onde a liberdade é limitada, a liberdade de um não se transforma numa não 
liberdade para os outros, e cada um pode usufruir da liberdade que lhe é concedida pelo direito de 
todos os outros de usufruir uma liberdade igual à dele”.3 
Por isso se afirma que: 
 
"Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitu-
cional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque 
razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência 
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos es-
tatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeita-
dos os termos estabelecidos pela própria Constituição".4 
 
Contudo, tendo em vista que os direitos estão limitados a partir de seus exteriores e somente 
o conflito com outro direito é capaz de delimitar seu âmbito de proteção normativa, entendemos 
que nada justifica a limitação do direito de qualquer pessoa a não ser torturada e não ser submeti-
da a tratamentos desumanos ou degradantes.5 Não há direito de igual hierarquia que possa fazer 
frente a ele, limitando sua vocação expansiva. 
 
 GERAÇÕES DE DIREITOS 
Parte da doutrina adverte que o correto seria tratar-se a dinâmica dos direitos fundamentais 
a partir do uso da expressão dimensões, forte no argumento de que, ao usar-se gerações, estar-se-
ia transmitindo o significado de sucessões de direitos, quando, na realidade, a chegada de novos 
direitos apenas vem a agregar maior aplicabilidade àqueles outrora reconhecidos: 
 
“Com efeito, não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais 
tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte 
que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma 
geração por outra”.6 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO 
Os direitos de primeira geração estão vinculados à ideia de Estado Liberal, com o modelo de 
Estado que tem como pressuposto abster-se de interferir, ou interferir o mínimo possível, na vida 
cidadã. Prestigia-se a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade em detrimento do poder esta-
tal, na medida em que tais direitos de primeira geração consistem em verdadeiras restrições à atu-
ação do Estado.7 
 
3 BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emmanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 3 ed. Brasília: UnB, 1995, p. 70. 
4 (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 12-5-2000) 
5 CF, Art. 5º, III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. 
6 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 53. 
Registre-se que o autor opta por tratar do tema a partir do prisma das “dimensões” de direitos fundamentais. 
7 “O Estado Liberal, também chamado por alguns de Estado Constitucional, é o que vai procurar com a maior eficiência até hoje conheci-
da o atingimento da liberdade no sentido de não-constrangimento pessoal. É o coroamento de toda luta do indivíduo contra a tirania do 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1763585
 
 
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7 
Segundo Ingo Wolfgang Sartet, “Assumem particular relevo no rol desses direitos, especial-
mente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à 
igualdade perante a lei”.8 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO 
Esta é a geração dos chamados direitos sociais. No início do século XX o Estado Liberal entrou 
em crise e, a partir da Constituição Mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar (1919), inaugu-
rou-se a ideia de Estado Social, garantidor dos direitos de segunda geração. 
 
O Estado passa, então, a ser responsável não somente por se abster de interferir na vida ci-
dadã. O Estado Social tem de oferecer prestações positivas aos cidadãos, tais como educação, saú-
de, previdência social, assistência aos desamparados, etc. – direitos de segunda geração –, passan-do de mero espectador a protagonista de inúmeros atos destinados a estabelecer padrões ideais de 
existência aos respectivos habitantes. 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO 
Os direitos da terceira geração têm por característica o fato de seus titulares e seus destina-
tários não serem individualmente identificáveis. O plano de efetividade dos direitos da terceira 
geração transcende a individualidade clássica. Por isso, seus destinatários e seus titulares são difu-
sos, ou seja, não há como definir a priori e com precisão quem são seus titulares.9 
 
“Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, 
dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo 
processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes consequências, acarretando 
profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais”.10 
 
Paulo Bonavides indica, como pertencentes à terceira geração, o direito à paz, ao meio ambi-
ente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.11 
 
 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO 
A universalização (ou universalidade) dos direitos humanos, que vem sendo propugnada nos 
campos filosófico e político, é a base na qual se fundamenta a teorização dos direitos fundamentais 
da quarta geração. Não são poucas as vozes que ecoam no sentido da prevalência dos direitos hu-
manos para além das fronteiras das nações soberanas. 
 
 
Estado (...) O seu pressuposto fundamental é que o máximo de bem-estar comum é atingido em todos os campos com a menor presença 
possível do Estado. É uma concepção basicamente otimista. Não repudia a natureza humana no que ela tem de egoísta e ambiciosa. Pelo 
contrário, parte dessa constatação para afirmar que o livre jogo dos diversos egoísmos produzirá o bem-estar coletivo.” (BASTOS, Celso 
Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 68). 
8 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 55. 
9 “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais 
– realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identifica com 
as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam pode-
res de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem 
um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquan-
to valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 
30-10-1995, Plenário, DJ de 17-11-1995) 
10 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 57. 
11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 523. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1606388
 
 
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8 
Segundo Paulo Bonavides: 
 
 “São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralis-
mo”.12 Segundo o autor, “deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua di-
mensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as rela-
ções de convivência”.13 
 
Ingo Wolfgang Sarlet faz uma importante alusão à diferença da proposição de Paulo Bonavi-
des quando comparada com outros autores que preconizam o reconhecimento de direitos da quar-
ta geração: 
 
“A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipu-
lação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta geração, oferece a nítida vantagem 
de construir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente 
diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações de-
duzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade”.14 
 
 PROTEÇÃO AOS ESTRANGEIROS 
 O caput do artigo 5º da CF dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qual-
quer natureza e garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do 
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos dispostos nos 78 
incisos e 04 parágrafos que lhe seguem. 
 
 Numa perspectiva literal é possível argumentar-se que o âmbito de proteção normativa do 
artigo 5º não abrangeria os estrangeiros não residentes no país (turistas, por exemplo). Contudo, a 
Segunda Turma do STF já decidiu que “a interpretação do art. 5º, caput, da CF não deveria ser lite-
ral, porque, de outra forma, os estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de 
todos os direitos fundamentais”.15 
 
Existem dois fundamentos, decorrentes de interpretação sistemática da CF, que viabilizam 
conclusão no sentido de que aos estrangeiros não residentes no país são assegurados os direitos do 
art. 5º. Primeiro: os direitos fundamentais, por se consubstanciarem em decorrências do princípio 
da dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, inciso III), devem ser assegurados a todos indepen-
dentemente de sua nacionalidade. Segundo: o artigo 3º da CF, ao arrolar, dentre os objetivos fun-
damentais de nossa república, o “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, 
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV), permite concluir estar 
vedada a restrição a garantias, “negando-as àqueles que, por sua origem, supostamente estariam 
alijados de defender direitos perante a Justiça do Brasil”.16 
 
 
 
12 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 525. No tocante à 
democracia, enquanto direito fundamental de quarta geração, o autor ressalta que está a referir-se à democracia direta. 
13 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 525. 
14 SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual. ampl. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2004, p. 59-
60. 
15 (HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, Informativo 639). No mesmo sentido: “A condição 
jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso País não legitimam a adoção, 
contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, 
mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamen-
te as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural 
e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009). 
16 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 26-27. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2611959
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo169.htm
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2601323
 
 
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9 
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES 
 Os direitos fundamentais, especialmenteos da primeira geração, foram originariamente 
concebidos a partir de relações jurídicas travadas entre o Estado e o indivíduo. “É o que se pode 
chamar de eficácia vertical dos direitos fundamentais, simbolizando uma relação (assimétrica) de 
poder em que o Estado se coloca em uma posição superior em relação ao indivíduo”.17 Uma das 
mais instigantes questões no Direito Constitucional moderno é “a problemática da vinculação dos 
particulares (pessoas físicas ou jurídicas aos direitos fundamentais. Em sua, cuida-se de saber até 
que ponto pode o particular (independentemente da dimensão processual do problema) recorrer 
aos direitos fundamentais nas relações com outros particulares”.18 
 
Para J.J. Gomes Canotilho: 
 
“Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais 
consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e direitos análogos) devem ou não ser obrigatoria-
mente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou coletivas) quando estabelecem 
relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados?”.19 
 
Dentre as denominações atribuídas pela doutrina a esta problemática (eficácia privada dos 
direitos fundamentais ou eficácia horizontal dos direitos fundamentais), acompanhamos Ingo Wolf-
gang Sarlet em sua opção por eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, 
justamente por concordarmos com suas ponderações no sentido de que a menção à eficácia priva-
da é muito abrangente e a temática não trata especificamente de horizontalidade, mas de certa 
assimetria nas relações entre particulares.20 
 
A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares pressupõe duas impor-
tantes premissas: a existência de um direito fundamental que possa ser oponível a um particular, 
seja pessoa física ou jurídica (afinal, do rol de direitos fundamentais, infere-se que muitos são opo-
níveis apenas ao Estado) e a aferição de situação de desigualdade entre particulares. 
 
No tocante à segunda premissa, resta claro, desde o advento do Estado Social, que o poder 
estatal deve ser exercido de maneira pró-ativa, auxiliando os cidadãos a se alçarem a condições 
mais dignas de vida e, obviamente, com menor exposição aos efeitos da era liberal. No contexto da 
pró-atividade estatal estão inseridas posturas que minimizem as mazelas decorrentes de notórias 
desigualdades na esfera privada. 
 
A doutrina subdivide a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares em 
mediata e imediata. A mediata seria exercida nos termos e nos limites impostos pelo legislador 
ordinário, enquanto que a imediata teria sua “eficácia irradiando diretamente dos direitos funda-
mentais”.21 Interessante notar que, ao adotar-se a corrente da eficácia imediata, acaba-se por tra-
tar o problema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares como verda-
deira colisão de direitos fundamentais e a necessária ponderação no caso concreto. 
 
 
17 MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 334. 
18 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos 
direitos fundamentais. In: INGO WOLFGANG SARLET. (org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 112. 
19 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 603. 
20 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos 
direitos fundamentais. In: INGO WOLFGANG SARLET. (org.). A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado. 
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 113-114. 
21 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 606. 
 
 
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10 
O STF já teve oportunidade de analisar o tema: 
 
 "Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não 
ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações tra-
vadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados 
pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também 
à proteção dos particulares em face dos poderes privados. Os princípios constitucionais como li-
mites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a 
qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especi-
al, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, nota-
damente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia priva-
da garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucio-
nais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que 
encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito 
aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a 
autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder 
de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e 
força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de 
liberdades fundamentais." (RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 27-
10-2006) 
 
 “Acolhendo a alegação de ofensa ao princípio da isonomia, a Turma conheceu e deu provimento a re-
curso extraordinário interposto por empregado brasileiro da companhia aérea Air France, ao qual foram 
negadas vantagens trabalhistas previstas no regulamento da empresa, sob o argumento de que somen-
te os empregados franceses teriam direito a tais vantagens. Com o provimento do RE, determinou-se a 
aplicação do estatuto da empresa ao recorrente. RE 161.243-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 29.10.96” 
(STF, Informativo 51). 
 
 
 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifes-
tado adesão (CF, artigo 5˚, § 4˚). 
 
Esta disposição foi acrescentada ao artigo 5˚ da CF pela Emenda Constitucional 45/2004. Na 
época já havia tratado internacional assinado pelo Presidente da República em Roma no dia 17 de 
julho de 1998, aprovado pelo Congresso Nacional em 06 de junho de 2002 (Decreto Legislativo nº 
112), ratificado no plano externo em 20 de junho de 2002, bem como devidamente incorporado ao 
nosso ordenamento jurídico no dia 25 de setembro de 2002 por intermédio do Decreto nº 
4.388/2002. Trata-se do Estatuto de Roma. 
 
O Estatuto de Roma é uma convenção internacional multilateral que instituiu o Tribunal Pe-
nal Internacional. O seu artigo dispõe que a entrada em vigor internacional depende do depósito 
mínimo de 60 instrumentos de ratificação pelos Estados-parte. Isso ocorreu no dia 1º de julho de 
2002, após o depósito do sexagésimo instrumento de ratificação junto do Secretário-Geral da Or-
ganização das Nações Unidas. 
 
Assim, com a promulgação da EC nº 45, em 30 de dezembro de 2004, o Estatuto de Roma, 
que já havia alcançado a vigência internacional perante os Estados-parte que haviam ratificado suas 
intenções em aceitar a jurisdição supraestatal do Tribunal Penal Internacional, passou a ter validade 
no território brasileiro. 
 
No preâmbulo do Estatuto de Roma foram expostos os motivos para a criação e os objetivos 
a serem alcançados com o Tribunal Penal Internacional. 
 
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo51.htm
 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL - TÉCNICO TJ/RS 
11 
Dentre os motivos: teve-se presente que, “no decurso deste século, milhões de crianças, 
homens e mulheres têm sido vítimas de atrocidades inimagináveis que chocam profundamente a 
consciência da humanidade”; reconheceu-se que “crimes de uma tal gravidade constituem uma 
ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade”; afirmou-se que “os crimes de maior 
gravidade, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto, não devem ficar impunes e 
que a sua repressão deve ser efetivamente assegurada através da adoção de medidas em nível 
nacional e do reforço da cooperação internacional”. 
 
Dentre os objetivos: decidiu-se “por fim à impunidade dos autores desses crimes e a contri-
buir assim para a prevenção de tais crimes”, bem como “garantir o respeito duradouro pela efeti-
vação da justiça internacional”. 
 
 PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE 
De acordo com o artigo 1° do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional é uma insti-
tuição permanente, com jurisdição complementar às jurisdições penais nacionais sobre as pessoas 
responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (previstas no próprio Esta-
tuto). 
 
Sendo assim, a jurisdição interna de cada Estado-parte continua sendo essencial, primária. A 
jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária. Segundo Flávia Piovesan: 
 
“Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais, com o objetivo 
de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais, considerando que, por 
vezes, na ocorrência de tais crimes, as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na reali-
zação da justiça. Afirma-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado com relação ao jul-
gamento de violações de direitos humanos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade sub-
sidiária. Vale dizer, a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado, fi-
cando, pois, condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. O Estado tem, as-
sim, o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais, tendo a 
comunidade internacional a responsabilidade subsidiária. Como enuncia o art. 1º do Estatuto de Ro-
ma, a jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado, ficando condicionada à incapa-
cidade ou à omissão do sistema judicial interno. Dessa forma, o Estatuto busca equacionar a garantia 
do direito à justiça, o fim da impunidade e a soberania do Estado, à luz do princípio da complementari-
dade e do princípio da cooperação”.22 
 
 COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
A competência do Tribunal restringe-se aos crimes mais graves, que afetam a comunidade in-
ternacional no seu conjunto: genocídio; crimes contra a humanidade; crimes de guerra; crime de 
agressão (artigo 5°). O crime de agressão, ao que tudo indica a partir da leitura do item 2 do artigo 
5°, consubstancia-se em verdadeira cláusula de abertura à competência do Tribunal Penal Interna-
cional, ma medida em que “o Tribunal poderá exercer a sua competência em relação ao crime de 
agressão desde que, nos termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposição em que se 
defina o crime e se enunciem as condições em que o Tribunal terá competência relativamente a 
este crime”. 
 
Competência Ratione Temporis: o Tribunal Penal Internacional tem competência relativa-
mente aos crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma. No caso de um Estado 
tornar-se Parte no depois da entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer a sua competência em 
 
22 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 223/224. 
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
12 
relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do presente Estatuto relativamente a esse 
Estado, a menos que este, não sendo Parte signatária, tenha feito declaração de aceitação da com-
petência do Tribunal (artigo 11). 
 
Ne bis in idem: Salvo disposição contrária do próprio Estatuto de Roma: nenhuma pessoa 
pode ser julgada pelo Tribunal Penal Internacional por atos constitutivos de crimes pelos quais este 
já a tenha condenado ou absolvido; nenhuma pessoa pode ser julgada por outro tribunal por um 
crime previsto no Estatuto, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribu-
nal Penal Internacional (artigo 20). A exceção trata das hipóteses nas quais, no tribunal perante o 
qual tenha havido o julgamento, o processo tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua res-
ponsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal Penal Internacional ou não tenha 
sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um 
processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma ma-
neira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da 
justiça (artigo 20, item 3). 
 
Irrelevância da Qualidade Oficial: o Estatuto de Roma é aplicável de forma igual a todas as 
pessoas sem distinção alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de 
Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante elei-
to ou de funcionário público, em caso algum eximirá a pessoa em causa de responsabilidade crimi-
nal nos termos do presente Estatuto, nem constituirá de per se motivo de redução da pena. As 
imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, 
nos termos do direito interno ou do direito internacional, não deverão obstar a que o Tribunal 
exerça a sua jurisdição sobre essa pessoa (artigo 27). 
 
 QUESTÕES IMPORTANTES 
Com o advento da EC 45/2004 o sistema jurídico brasileiro passou a admitir a jurisdição do 
Tribunal Penal Internacional. Levando-se em consideração que o Estatuto de Roma não admite 
reservas (artigo 120), ou seja, exceções a determinadas disposições a fim de tornar o Estatuto com-
patível com o ordenamento jurídico de cada Estado-parte, importantes questões vêm sendo susci-
tadas, especialmente a partir da análise da compatibilidade de cláusulas do Estatuto de Roma em 
face da CF/88. 
 
 IMPRESCRITIBILIDADE 
Segundo o artigo 29 do Estatuto de Roma, os crimes nele previstos (genocídio; crimes contra 
a humanidade; crimes de guerra; crime de agressão) são imprescritíveis (artigo 29). 
 
A Constituição Federal contempla rol dos crimes que são considerados imprescritíveis (racis-
mo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Demo-
crático - CF, artigo 5º, incisos XLII e XLIV). A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibi-
lidade entre o artigo 29 do Estatuto de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de 
direitos fundamentais e estar protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não 
admitiria interpretação no sentido de ampliar o rol dos crimes considerados imprescritíveis? 
 
 
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
13 
 PRISÃO PERPÉTUA 
O artigo 5º, inciso XLVII da CF propugna que não haverá penas de caráter perpétuo, enquan-
to que o Estatuto de Roma admite a prisão perpétua se o elevado grau de ilicitude do fato e as con-
dições pessoais do condenado o justificarem (artigo 77, item 1, “b”). 
 
A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 77, item 1, “b” 
do Estatuto de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de direitos fundamentais 
e estar protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não admitiria interpretação 
no sentido de contemplar exceção à explícita vedação à penas de caráter perpétuo? 
 
ENTREGA DE PESSOAS AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 
De acordo com o artigo 89 do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional pode dirigir 
pedidode detenção e entrega de uma pessoa a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se 
possa encontrar. 
 
A CF, em seu artigo 5º, incisos LI e LII, proíbe a extradição de brasileiros natos (salvo o natu-
ralizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvi-
mento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins), bem como a extradição de estrangeiro 
por crime político ou de opinião. 
 
A pergunta que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 89 do Estatuto 
de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 5º, por tratar de direitos fundamentais e estar pro-
tegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso IV), não admitiria interpretação no sentido 
de admitir a extradição de brasileiro nato?23 
 
 IRRELEVÂNCIA DA QUALIDADE OFICIAL 
O Estatuto de Roma é aplicável de forma igual a todas as pessoas sem distinção alguma ba-
seada na qualidade oficial (artigo 27), enquanto que o artigo 86, § 4º da CF dispõe não poder o Pre-
sidente da República, na vigência de seu mandato, ser responsabilizado por atos estranhos ao exer-
cício de suas funções. 
 
A questão que se coloca é a seguinte: haveria compatibilidade entre o artigo 27 do Estatuto 
de Roma e a CF/88, na medida em que o artigo 86, § 4º, por tratar de imunidade da Chefia do Po-
der Executivo, estaria protegido por cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, inciso I), não admitindo 
interpretação no sentido de admitir a perda de imunidade nos casos de crimes afetos ao Tribunal 
Penal Internacional? 
 
 
 
 
 
23 Ressalte-se que o próprio Estatuto de Roma faz distinção entre entrega e extradição. De acordo com o artigo 102, por entrega, 
entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto. Por extradição, entende-se a entrega 
de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno. Não foi outro 
o entendimento do Ministro Celso de Mello: “Por serem institutos distintos (o da extradição e o da entrega ou “surrender”), inconfundí-
veis até mesmo em face do próprio Estatuto de Roma (Artigo 102, “a” e “b”), inviável seria a autuação, na espécie, como Extradição, 
deste pedido de cooperação internacional e auxílio judiciário, justificando-se, em conseqüência, a classificação processual como Petição, 
prevista, em caráter residual, no art. 55, inciso XVIII, c/c o art. 56, inciso IX, ambos do RISTF” (Pet 4625). 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2691069
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
14 
 EM BUSCA DE RESPOSTAS 
Entre nós há um problema central, cuja resposta norteará as possíveis soluções às questões 
acima expostas: o artigo 5˚, § 4˚, ao contemplar a submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal 
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão, consubstancia-se em cláusula constitucional 
aberta destinada a legitimar, integralmente, o Estatuto de Roma? 
 
Uma das linhas de argumentação passa, necessariamente, pelos limites constitucionais ao 
poder de emenda, dentre os quais se encontram a proibição à deliberação de Emenda que tenda a 
abolir direitos e garantias fundamentais e a forma federativa de Estado (CF, artigo 60, § 4˚, incisos I 
e IV). Sob este aspecto, não seria viável reconhecer a constitucionalidade integral do Estatuto de 
Roma, porquanto, sendo a EC 45/2004 resultado de deliberações do Poder Constituinte Derivado, 
não pode legitimar disposições que contrariem as jurídicas limitações que condicionam o exercício 
do Poder Constituinte Derivado ao respeito às cláusulas de barreira do artigo 60, § 4˚. 
 
Outra linha de argumentação fixa suas premissas no artigo 4º, inciso II, e no artigo 5º, § 2º, 
ambos da CF/88. O artigo 4º, inciso II é disposição constitucional originária, que apresenta a preva-
lência dos direitos humanos como um dos princípios que regem a República Federativa do Brasil 
nas suas relações internacionais. O artigo 5º, § 2º dispõe que os direitos e garantias expressos na 
CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados 
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim, o Estatuto de Roma seria 
integralmente acolhido pela CF, porquanto tratar-se de instrumento de inegável vocação à prote-
ção da prevalência dos direitos humanos e de mecanismo de enorme garantia a direitos humanos 
que estejam sendo desrespeitados, especialmente quando o desrespeito parte do próprio aparato 
estatal. 
O Ministro Celso de Mello, no exercício da presidência do STF, analisou pedido de entrega 
efetuado pelo Tribunal Penal Internacional em relação a Omar al-Bashir, Presidente da República 
do Sudão.24 
 
Na ocasião o Ministro, depois de mencionar que Omar al-Bashir não se encontrava em terri-
tório brasileiro, entendeu que, “embora o Estatuto de Roma possibilite a formulação, pelo Tribunal 
Penal Internacional, de pedido “de detenção e entrega” de uma pessoa contra quem foi instaurado, 
perante esse organismo judiciário, procedimento penal por qualquer dos crimes referidos no Artigo 
5º de mencionada convenção multilateral, impende advertir que esse pleito de cooperação inter-
nacional – considerado o que dispõe o Artigo 89, n. 1, desse mesmo Estatuto – há de ser dirigido ao 
Estado “em cujo território essa pessoa possa se encontrar” (Pet 4625). 
 
Nada obstante, o Ministro Celso de Mello arrolou várias das questões que envolvem a plena 
aplicabilidade do Estatuto de Roma em solo brasileiro, tendo, inclusive, apresentado diversos arran-
jos jurídicos efetuados no direito comparado a fim de integrar as disposições do Estatuto às Consti-
tuições em vigor nos Estados-parte (Pet 4625). 
 
Depois de ressaltar que há intenso debate doutrinário “em torno da suficiência, ou não, da 
cláusula inscrita no § 4º do art. 5º da Constituição, para efeito de se considerarem integralmente 
recebidas, por nosso sistema constitucional, todas as disposições constantes do Estatuto de Roma, 
especialmente se se examinarem tais dispositivos convencionais em face das cláusulas que impõem 
limitações materiais ao poder reformador do Congresso Nacional (CF, art. 60, § 4º)”, o Ministro 
 
24 Omar al-Bashir, acusado de genocídio, crimes de guerra e contra a humanidade, foi o primeiro Chefe de Estado em exercício a ter em 
face de si mandado de prisão emitido pelo Tribunal Penal Internacional. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2691069
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2691069
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
15 
destacou que, em solo lusitano, o Parlamento português acrescentou, ao Artigo 7º da Constituição 
nacional, verdadeira “cláusula constitucional aberta”. Essa cláusula tem, segundo o Ministro, o be-
neplácito doutrinário de J.J. Gomes Canotilho e de Vital Moreira por constituir-se em “cláusula ge-
nérica de remissão global“ para o Estatuto de Roma. Lecionou que na França, por exemplo, houve a 
declaração de inconstitucionalidade parcial do Estatuto de Roma - situação que perdurou até a 
reforma do texto constitucional francês com a consequente adequação de ambos os diplomas - e 
que a Alemanha optou pela reforma constitucional antes que houvesse a oportunidade de aprecia-
ção judicial da controvérsia (Pet 4625). 
 
No Brasil, a CF/88 passou por reforma e seu texto conta, desde o advento da EC nº 45/2004, 
com a previsão do artigo 5º, § 4º. Clara a opção constituinte reformadora pela adequação do siste-
ma brasileiro ao importantíssimo compromisso assumido pela República no âmbito internacional 
mediante a assinatura e ratificação do Estatuto de Roma. Independentemente do apelo à constitu-
cionalidade do novo dispositivo constitucional enquanto cláusula constitucional aberta destinada a 
legitimar, integralmente, o Estatuto deRoma, cremos que todas as disposições já encontravam 
amparo no texto original da CF/88, seja pela prevalência dos direitos humanos enquanto princípio 
que rege as relações do Brasil na esfera internacional ou ante a regra do artigo 5º, § 2º, que dispõe 
que os direitos e garantias expressos na CF não excluem outros decorrentes do regime e dos princí-
pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja 
parte. 
 
 TRATADOS INTERNACIONAIS 
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos mem-
bros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, artigo 5º, § 3º). 
 
O § 3º foi acrescentado ao artigo 5º pela Emenda Constitucional 45/2004. O entendimento 
do Supremo Tribunal Federal, até a promulgação da Emenda, era o de que os tratados devidamente 
celebrados e incorporados ao ordenamento pátrio pertenciam ao mesmo nível hierárquico da legis-
lação ordinária, independentemente da temática veiculada. 
 
A doutrina vinha criticando a tese da pura e simples recepção de tratados internacionais com 
base na regra do artigo 105, inciso III, alínea “b” da CF.25 E o fazia com fundamento nas regras do 
artigo 5˚, §§ 1˚ e 2˚, também da CF, segundo os quais as normas definidoras dos direitos e garantias 
individuais têm aplicação imediata e os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem 
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em 
que a República Federativa do Brasil seja parte. 
Os §§ 1˚ e 2˚ do artigo 5˚ da CF eram, até 31 de dezembro de 2004, os fundamentos constitu-
cionais à tese do Bloco de Constitucionalidade26 e, consequentemente, à mencionada crítica. 
 
25 "Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão 
somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o art. 105, III, da Constituição, que capitula, como caso 
de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre com relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigên-
cia de tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à 
Constituição de 1988, o disposto no art. 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de 
ratificação de tratado" (HC 72.131, voto do Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, Plenário, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-
2003). "Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direi-
tos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José. (...) mesmo em relação às convenções inter-
nacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias" 
(RHC 79.785, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29-3-2000, Plenário, DJ de 22-11-2002). 
26 PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 ed. São Paulo: Max Limonad, 2002. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2691069
http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=72131&CLASSE=HC&cod_classe=349&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2117
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=102661&idDocumento=&codigoClasse=419&numero=79785&siglaRecurso=&classe=RHC
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
16 
 
O raciocínio está fundamentado na cisão do gênero tratados internacionais em duas espé-
cies: tratados internacionais de direitos humanos e tratados internacionais comuns. Assim, o en-
tendimento do STF seria adequado apenas no tocante aos tratados internacionais comuns, pois eles 
teriam, seguramente, características infraconstitucionais por não encontrarem fundamento nos §§ 
1˚ e 2˚ do artigo 5˚ da CF 
 
Contudo, os tratados internacionais de direitos humanos, integrantes do chamado Bloco de 
Constitucionalidade, teriam fundamento nas regras extensivas dos direitos fundamentais (CF, arti-
go 5˚, §§ 1˚ e 2˚). 
 
O Constituinte Derivado, com a publicação da EC 45/2004, acrescentou o parágrafo 3˚ ao ar-
tigo 5˚ da CF, segundo o qual “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que 
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos 
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. 
 
Portanto, após a EC n˚ 45, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, 
desde que preenchidos os requisitos do artigo 5˚, § 3˚ da CF, podem alcançar a mesma hierarquia 
de uma Emenda à Constituição. 
 
O STF, por ocasião do julgamento do RE 466343, alterou substancialmente seu entendimento 
no tocante à hierarquia dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos: 
 
"Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos 
(art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 
7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o ca-
ráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no 
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status 
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa 
forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou pos-
terior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o Decreto-Lei 
911/1969, assim como em relação ao art. 652 do Novo CC (Lei 10.406/2002)." (RE 466.343, 
Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão 
geral) 
 
Com base nesse precedente, no julgamento do HC 92.566, o STF declarou expressamente re-
vogada a Súmula 619/STF, que autorizava a decretação da prisão civil do depositário judicial no 
próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prévio ajuizamento da 
ação de depósito. 
 
 DIREITO À IGUALDADE 
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi-
leiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segu-
rança e à propriedade. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (CF, artigo 5º, caput 
e inciso I). 
 
O direito à igualdade, presente em duas ocasiões no pórtico da declaração dos direitos e ga-
rantias fundamentais, pode ser teoricamente analisado sob duas distintas perspectivas. 
A primeira, herança das formulações nos contextos de Estados Liberais, que tinham por es-
pecial característica a intervenção mínima nas relações travadas entre os cidadãos, baseava-se na 
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
17 
igualdade total perante a lei. Trata-se da igualdade formal, procedimental e insensível às grandes 
desigualdades existentes entre os indivíduos. A concepção da igualdade formal perante leis gerais e 
abstratas, dirigidas a todos indistintamente, tinha por escopo o estabelecimento de idêntico trata-
mento jurídico para todos. O pressuposto de que todos os homens são iguais e assim devem ser 
tratados era compreendido como um valor absoluto, alheiro à possibilidade de consideração das 
reais desigualdades e condições de cada indivíduo.27 
A segunda é fruto da crise do Estado Liberal e uma das principais características do modelo 
de Estado Social. Como se sabe, com a transição para o modelo de Estado Social, o aparato estatal 
passade mero espectador a protagonista em várias situações antes distantes da atuação liberal. 
No quanto comporta os direitos fundamentais, o que se espera de um Estado Social não é o puro e 
simples laissez faire, mas a ação em prol do acesso, por uma quantidade cada vez maior de indiví-
duos, aos direitos que formalmente estão garantidos na Constituição. Esse acesso também diz res-
peito à igualdade substancial, material, que transcende a formalidade da lei abstrata e genérica 
aplicada a todos indistintamente, ascendendo ao patamar da igualdade de oportunidades, muitas 
vezes com auxílio estatal na identificação de determinadas circunstâncias e/ou grupos que, sem 
auxílio, sem políticas públicas de apoio e incentivo, permaneceriam ao largo de muitos dos direitos 
fundamentais. 
 
Vale dizer: não basta a mera proclamação da igualdade formal (todos são iguais perante a 
lei); o que importa é reduzir as desigualdades com o objetivo de atribuir, tanto quanto possível, 
igualdade material. Este é o aspecto positivo, ativo, do direito à igualdade. 
 
 AÇÕES AFIRMATIVAS 
Sob a perspectiva da igualdade material legitimam-se as políticas de apoio e, especialmente, 
de promoção de grupos socialmente fragilizados. Tais políticas denominam-se ações afirmativas. 
Note-se que toda e qualquer ação afirmativa demanda o reconhecimento de alguma desigualdade 
e, a partir desse reconhecimento, atitudes estatais fundamentadas nas chamadas discriminações 
positivas. Existem fortes fundamentos constitucionais que legitimam a discriminação positiva vol-
tada à diminuição de desigualdades. O artigo 3º arrola os objetivos fundamentais da República 
Federativa do Brasil, ou seja, os caminhos a percorrer e os horizontes a alcançar. Dentre os objeti-
vos fundamentais estão a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), a erradica-
ção da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais 
(inciso III) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e 
quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV). As ações afirmativas são políticas capazes de 
potencializar as chances de atingirmos tais objetivos. 
 PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO SEXO 
O direito à igualdade, na perspectiva substancial, embora demande a comunhão de esforços 
dirigidos à mitigação de desigualdades, não se coaduna com a utilização de discriminações exage-
radas, absurdas e desnecessárias: 
 
27 “Sabemos, tal como já decidiu o STF (RTJ 136/444, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello), que o princípio da isonomia – cuja observância 
vincula todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extin-
guir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera 
numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato 
legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. (...) A igualdade perante a 
lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma 
legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postula-
do pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucio-
nalidade.” (AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008) 
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
18 
 
“Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher 
(gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capí-
tulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liber-
dade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, 
expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O se-
xo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se pres-
ta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por 
colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da 
Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral 
negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente 
permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dig-
nidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Di-
reito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à 
liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas natu-
rais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tutela-
das. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido pre-
conceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a 
utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em cau-
sa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre 
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras 
e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. 
Ayres Britto, Plenário, DJE de 14-10-2011). No mesmo sentido: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso 
de Mello,Segunda Turma, DJE de 26-8-2011. 
 
 LIBERDADE DE EXPRESSÃO E CENSURA 
O STF julgou a ADPF 187, que tinha por temática central a legitimidade da criminalização da 
chamada “Marcha da Maconha”. À Unanimidade, e, sessão plenária, a Suprema Corte, "Julgou pro-
cedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 
287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qual-
quer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qual-
quer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos" 
(Informativo STF 631).28 
 
A ADPF 187 foi proposta pelo Procurador Geral da República com o objetivo de se obter, no 
STF, resposta que vinculasse todos os tribunais e juízes do país, bem como a administração pública 
de todas as esferas no tocante à questão da "Marcha da Maconha", porquanto havia diversas in-
terpretações a respeito do alcance do artigo 287 do CP no confronto com a pacífica transmissão, à 
sociedade, de convicções cidadãs contrárias à criminalização do uso da maconha. Em jogo estavam 
a previsão legal de "fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime" e a 
grande preocupação em se prestigiar a liberdade de expressão, essencial à democracia e à própria 
legitimidade de nossa República. 
 
 
A questão demanda compreensão sistemática do artigo 287 do Código Penal. Isto porque o 
Sistema Jurídico Brasileiro, em sua totalidade, deve estar em harmonia com o texto da Constituição 
Federal e com os valores subjacentes ao modelo de Estado adotado a partir de 05 de outubro de 
1988, data de promulgação da CF. 
 
 
28 Utilizamos o caso da ADPF 187 para representar, com base na análise de disposição infraconstitucional pré-existente à CF/88, a revo-
lução paradigmática pela qual passou o Estado brasileiro e como os vetores interpretativosque emanam da CF/88 podem nortear a 
postura do intérprete no contexto da liberdade de expressão e da censura. A polêmica em torno da temática da legalização das drogas 
serve de pano de fundo à compreensão do alcance da liberdade de expressão em uma sociedade democrática e pluralista. 
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
19 
Qualquer regra ou princípio, no âmbito infraconstitucional - como é o caso do Código Penal -, 
que não esteja de acordo com a Carta Magna é considerado inconstitucional e, portanto, inválido, 
impassível de aplicação prática. 
 
Isso também vale no tocante às interpretações que possam ser atribuídas a esta àquela re-
gra, a este ou àquele princípio. Qualquer interpretação que destoe da inspiração constituinte origi-
nária (ou derivada, em alguns casos), deve ser afastada porquanto inconstitucional, ilegítima, arbi-
trária. 
 
O contexto no qual, hoje, está inserido o artigo 287 é indiscutivelmente outro daquele em 
que publicado o Código Penal. O Código Penal adentrou a sistema brasileiro no dia 07 de dezembro 
de 1940, por intermédio da publicação do Decreto-lei nº 2.848/40 e sob a égide da Constituição de 
1937. Esta, outorgada via decreto presidencial no Governo Vargas, havia instituído o Estado Novo, 
com ímpares características: previsão de pena de morte em tempos de paz (artigo 122, 13), suspen-
são das imunidades parlamentares (artigo 169, especialmente o § 1º), supressão da liberdade par-
tidária, censura prévia da imprensa, dos teatros e da radiodifusão (artigo 122, 15, "a"), etc. 
 
O contexto democrático de hoje pouco se assemelha ao momento de edição do Código Pe-
nal. A clara e indiscutível inspiração democrática, presente no Preâmbulo da CF/88, a eloquente 
exposição das bases axiológicas nas quais se fundamenta esta República (CF, artigo 1º) e um de 
seus principais vetores direcionados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, arti-
go 3º, I) permitem firmar a necessidade de adequação interpretativa ao artigo 287 do Código Penal. 
 
Essa adequação interpretativa, na verdade, consubstancia-se numa legítima reconstrução de 
significado ao que está ou não proibido pela norma que emana da figura típica descrita no artigo 
287 do Código Penal. A estrutura paradigmática é outra. O parâmetro de conformação do Sistema 
Jurídico é a CF/88 e seu amplíssimo conteúdo cidadão, democrático e pluralista. 
 
A República Federativa do Brasil fundamenta-se no pluralismo político (CF, artigo 1º, V). O 
pluralismo político viabiliza o trâmite da pluralidade de ideias, aspirações, opiniões, interesses e 
forças da sociedade, que estão em permanente debate, em especial num país de proporções conti-
nentais, cuja população resulta de riquíssima e diversificada colonização. A essência do pluralismo 
político é a liberdade de exposição da mais variada gama de opiniões. 
 
Além disso, a liberdade de expressão é direito fundamental (CF, artigo 5º, IV) protegido por 
cláusula de barreira (CF, artigo 60, § 4º, IV) condicionado, apenas, pela vedação ao anonimato e, 
obviamente, pelo conflito com direito fundamental de igual hierarquia que, eventualmente, com 
ele esteja em conflito. 
 
Nesta sociedade pluralista, juridicamente capitaneada pela CF/88, que elenca a liberdade de 
expressão enquanto direito fundamental, o artigo 287 do Código Penal não tem a amplitude de 
outrora. A incidência do artigo 287 do CP está condicionada ao giro hermenêutico propiciado pela 
CF/88 e, consequentemente, ao pleno exercício da liberdade de expressão consubstanciada no 
artigo 5º, IV. Sedimentado nesta (pré) compreensão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou 
procedente a ADPF 187. 
 
A decisão foi tomada em controle concentrado de constitucionalidade. Portanto, dotada de 
efeito vinculante. A partir de então restou afastada, em todo o território nacional, qualquer inter-
pretação do artigo 287 do Código Penal que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização 
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
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das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações 
e eventos públicos. 
 
 VEDAÇÃO AO ANONIMATO 
De acordo com o art. 5º, IV da CF “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o 
anonimato”. O anonimato é vedado em nosso ordenamento jurídico justamente para possibilitar 
que qualquer pessoa seja responsabilizada pelos seus próprios atos, sempre que tais atos atinjam, 
minimizem ou menosprezem direitos fundamentais tais quais: a) o direito de resposta, proporcio-
nal ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5º, V); e b) a 
inviolabilidade da honra e da imagem da pessoa, bem como o direito a indenização pelo dano ma-
terial ou moral decorrente de sua violação (CF, art. 5º, X). 
 
Não se está aqui a dizer que qualquer cidadão não seria parte legítima para denunciar, por 
exemplo, toda e qualquer irregularidade eventualmente praticada por agente público. O que deve 
ficar bem claro é que, diante da total vedação ao anonimato, explicitada como cláusula pétrea em 
nossa Constituição Federal (CF, art. 5º, IV, c/c art. 60, § 4º, IV), todo e qualquer cidadão pode – e 
deve – fiscalizar o fiel desempenho das atribuições por parte de agentes públicos (e com muito 
mais intensidade quando se trata de agentes políticos); só que, ao exercer a cidadania, na perspec-
tiva da democracia de fiscalização, ativa e participativa, esse mesmo cidadão deve, por imperativo 
constitucional, identificar-se. 
 
Denúncia anônima e investigação criminal: a 2ª Turma do STF, no julgamento do HC 
99490/SP (rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.11.2010) “indeferiu habeas corpus em que se pretendia o 
trancamento de ações penais movidas contra a paciente, sob a alegação de que estas supostamen-
te decorreriam de investigação deflagrada por meio de denúncia anônima, em ofensa ao art. 5º, IV, 
da CF. Ademais, sustentava-se ilegalidade na interceptação telefônica realizada no mesmo proce-
dimento investigatório. Reputou-se não haver vício na ação penal iniciada por meio de denúncia 
anônima, desde que seguida de diligências realizadas para averiguação dos fatos nela noticiados, o 
que ocorrido na espécie. Considerou-se, ainda, que a interceptação telefônica, deferida pelo juízo 
de 1º grau, ante a existência de indícios razoáveis de autoria e demonstração de imprescindibilida-
de, não teria violado qualquer dispositivo legal. Concluiu-se que tanto as ações penais quanto a 
interceptação decorreriam de investigações levadas a efeito pela autoridade policial, e não mera-
mente da denúncia anônima, razão pela qual não haveria qualquer nulidade” (Informativo STF 610) 
 
 LIBERDADE DE IMPRENSA E CENSURA 
O STF, por maioria, julgou procedente pedido formulado pelo PDT na ADPF 130 e declarou 
que a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) não foi recepcionada pela CF/88. De acordo com o Relator, 
Ministro Ayres Britto: 
 
"O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, 
expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgão de comunicação social. Isto 
sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma CF: vedação do anonimato 
(parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou mo-
ral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer 
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); 
direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inci-
so XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência 
desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Nou-
tros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos ‘sobre-direitos’ de personalidade em que se traduz 
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo610.htmhttp://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=130&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
21 
a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se 
passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucio-
nais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional 
de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, 
porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifes-
tação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto 
a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação 
social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e 
plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de 
prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. 
Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para 
inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa" (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, jul-
gamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009). 
 
 LIBERDADE DE IMPRENSA X PROTEÇÃO À INTIMIDADE 
O Mandado de Segurança 24832 foi impetrado contra ato do Presidente da CPI da Pirataria, 
que havia autorizado não só a permanência da imprensa no ambiente onde o impetrante prestaria 
esclarecimentos, mas também a utilização de câmeras de televisão e de quaisquer outros instru-
mentos de gravação ou transmissão de imagens.29 
 
Alegava-se que o ato impugnado perante o STF viabilizava franco desrespeito ao direito à 
honra e à imagem do impetrante, diante da iminente possibilidade de indevida e abusiva exposição 
na mídia (CF, artigo 5°, inciso X). Em contraposição ao argumentado pelo impetrante, alegava-se 
que qualquer limitação de acesso da imprensa no recinto configuraria contrariedade à garantia 
constitucional que assegura o direito à informação, além de cerceamento do livre exercício de ati-
vidade de comunicação (CF, artigo 5º, incisos XIV e IX; artigo 220). 
 
O Tribunal, por maioria, considerou prevalecentes a liberdade de informação jornalística e o 
direito à informação (CF, artigos 5º, IX, e 220). Entendeu que o impetrante não demonstrara cir-
cunstância que justificasse, de forma concreta, a necessidade de que sessão da CPI da Pirataria 
ocorresse com publicidade limitada. Salientou-se, por ocasião do julgamento, o fato de que even-
tual violação a direito individual seria passível de reparação por meio de ação de responsabilidade 
(CF, artigo 5º, inciso X). 
 
Votaram vencidos os Ministros Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que consi-
deravam não ser a restrição à publicidade ilegítima, pois tinha o objetivo de salvaguardar os direi-
tos à honra, à imagem e à intimidade do impetrante e, sob suas óticas, não prejudicava o direito à 
informação (uma vez que não se impedia a presença da imprensa no recinto, mas somente o uso de 
câmeras que possibilitassem a gravação da imagem do impetrante). Ressaltaram, ainda, que o caso 
concreto evidenciava a necessidade de proteção do direito à honra, à imagem e à intimidade do 
impetrante de eventual abuso de exposição na mídia, cuja eficácia não seria possível, senão de 
forma preventiva. 
A decisão do STF pode ser objeto de crítica, na medida em que, partindo do pressuposto da 
colisão entre direitos fundamentais de igual hierarquia, sopesou as circunstâncias fáticas do caso 
concreto e optou pela prevalência total de um em detrimento do outro, causando desprezo ao 
núcleo essencial daquele direito ao qual se atribuiu menor relevância. 
 
 
29 Utilizamos este caso concreto para demonstrar a dinâmica da discussão travada na colisão entre direitos de personalidade (imagem, 
vida privada e honra) e a plena liberdade de informação jornalística. 
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=130&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
 
 
DIREITO CONSTITUCION AL - TÉCNICO TJ/RS 
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A alternativa mais adequada, em harmonia com o postulado da proporcionalidade,30 seria a 
proposta pelos três Ministros que votaram vencidos, ao sugerirem que o conflito entre direitos 
fundamentais demandava uma solução intermediária, qual seja: o ingresso da imprensa no recinto 
(em homenagem à livre informação jornalística e ao direito à informação), desde que desprovida de 
instrumentos que pudessem captar a imagem do impetrante (em respeito a seus direitos funda-
mentais de honra e imagem). 
 
 EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÍTICA 
Segundo o STF, “Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação 
ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de ‘imprensa’, sinônimo per-
feito de ‘informação jornalística’ (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade 
que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade 
em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em 
tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e 
aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se 
ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. A crítica jornalística 
em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível 
de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opini-
ão pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, con-
forme decisão majoritária do STF na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a lo-
cução ‘humor jornalístico’ enlaça pensamento crítico, informação e criação artística.” (ADI 4.451-
MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1º-7-2011). 
 
Destaque-se também trecho do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 
228177, ao analisar a questão da liberdade de imprensa e informação jornalística em relação a pes-
soas figuras públicas ou notórias: 
 
“É importante acentuar, bem por isso, que não caracterizará hipótese de responsabilidade civil a pu-
blicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgar observações em caráter mordaz ou irônico ou, 
então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a 
quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de au-
toridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira ex-
cludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Com efeito, a exposição de fatos e a vei-
culação de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prática concreta do direito de 
crítica, descaracterizam o “animus injuriandi vel diffamandi”, legitimando, assim, em plenitude, o exer-
cício dessa particular expressão da liberdade de imprensa”. 
 
 REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA 
Decidiu o STF que "O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao 
pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifesta-
ção e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os 
jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade 
de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbrica-
das por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada.