RE e REsp

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Direito Processual Civil II
Recursos extraordinários e especiais:
“São espécies de recursos que visam resguardar o direito objetivo, seja ele infraconstitucional
federal, mediante recurso especial para o STJ, ou constitucional, mediante recurso
extraordinário para o STF”.
Introdução:
Os recursos extraordinários e especiais têm outra finalidade: impedir que as decisões
judiciais contrariem a Constituição Federal ou as leis federais, mantendo a uniformidade
de interpretação, em todo país, de uma e outras, não o direito individual do recorrente.
Aquele que apresenta um desses recursos está insatisfeito e pretende que a decisão seja
revista. Mas o fundamento que apresentará não poderá ser de que a sentença foi injusta,
porque eles não constituem uma espécie de “terceira instância” que visa assegurar a justiça
das decisões. São excepcionais e só cabem quando preenchidas as condições
estabelecidas na Constituição Federal, relacionadas à proteção e unidade de interpretação
da própria Constituição ou das leis federais. Só podem ter os fundamentos previstos na CF.
Podem ser interpostos contra acórdão proferido não só no julgamento de apelação, mas
também de agravo de instrumento ou agravo interno, nos termos da Súmula 86 do
Superior Tribunal de Justiça. Desde que preenchidos os requisitos, poderão ser interpostos
não só contra os acórdãos em recursos contra as sentenças, mas também contra decisões
interlocutórias. Também se tem admitido o recurso especial contra acórdão proferido em
remessa necessária.
Os recursos extraordinários lato sensu são: o extraordinário, o especial e os embargos de
divergência, sempre julgados pelo STF ou pelo STJ. Esses Tribunais julgam também
recursos ordinários stricto sensu, nas hipóteses dos arts. 102, II, e 105, II, da CF.
RECURSO ESPECIAL
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O papel do Superior Tribunal de Justiça - STJ é julgar e interpretar a legislação
infraconstitucional e corrigir ilegalidades cometidas no julgamento em última ou única
instância de tribunal (Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios), uniformizando a jurisprudência nacional na aplicação da lei
federal, nos termos da CF/88, Art. 105, III. Não caberá recurso especial contra decisão de
turma recursal dos juizados especiais.
O Recurso Especial foi criado com a criação do STJ, em 1988, recebendo características do
Recurso Extraordinário. Podem ser interpostos contra a mesma decisão.
Hipóteses de cabimento: Estão previstas nas alíneas a, b e c do art. 105, III, da CF.
a. Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: Negar vigência traz a
ideia de afrontar a lei federal, ou deixar de aplicá-la nos casos em que isso
deveria ocorrer. Já a contrariedade abrange tudo isso e mais: não dar à lei
federal a interpretação mais adequada. Para o cabimento do REsp, a afronta
há de ser de lei federal ou tratado (ainda que não aprovado no Congresso),
não bastando que haja alegação de violação a enunciado de súmula (Súmula
518 do STJ). Não se usava a expressão contrariar. Por isso, entendia-se que
ele só cabia se a decisão afrontou dispositivo constitucional, ou deixasse de
aplicá-lo. Com isso, ampliaram-se as hipóteses de cabimento, que passaram
a abranger também aquelas em que a decisão dava interpretação razoável
às leis federais, ainda que não a melhor.
b. Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal: Essa
hipótese não traz nada de novo, já que, se a decisão der pela validade de ato
administrativo de governo local contestado em face de lei federal, estará
contrariando esta última, com o que se recai na hipótese anterior. O recurso
especial só é cabível em caso de ato de governo local. Se a decisão der pela
validade de lei local contestada em face de lei federal, o recurso cabível não
será o especial, mas o extraordinário, na forma do art. 102, III, d, da CF. O
“ato de governo local” que enseja o recurso especial é ato infralegal, ou seja,
ato administrativo.
c. Der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal: Recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial. Uma das
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funções do recurso especial é uniformizar a interpretação da lei federal no
País para situações fáticas semelhantes. Se um mesmo dispositivo de lei
federal for interpretado diversamente por outro tribunal, caberá recurso
especial. O §1º do art. 1.029 do CPC estabelece que “quando o recurso
fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da
divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de
jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que
houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de
julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da
respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”. Não basta indicar
a interpretação dada por outro tribunal. É preciso demonstrar que é melhor
que a dada no processo em que o recurso especial foi interposto, uma vez
que se pretende a reforma do acórdão. O dissídio deve ser atual, não
cabendo REsp se a jurisprudência se firmou no mesmo sentido do acórdão
(Súmula 83 do STJ). A interpretação divergente forçosamente terá de ser de
outro tribunal (nunca da primeira instância), não bastando que seja de outra
turma do mesmo. Nesse sentido, a Súmula 13 do STJ: “A divergência de
julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”. Mas não é preciso
que os tribunais sejam de estados diferentes.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O Supremo Tribunal Federal – STF é o guardião da Constituição Federal, cabendo-lhe
preservar e interpretar as normas constitucionais, uniformizando a jurisprudência nacional
na aplicação das normas constitucionais, nos termos da CF/88, art. 102, III. Julgando as
causas decididas em única ou última instância (cabe também, acórdão de turmas
recursais).
Hipóteses de cabimento: Estão previstas na Constituição Federal, art. 102, III, alíneas a, b,
c e d.
a. Contrariar dispositivo desta Constituição: A Constituição Federal de 1988
ampliou a abrangência do recurso extraordinário, ao substituir o “negar
vigência” pelo “contrariar”, mais abrangente. Contrariar dispositivo
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constitucional abrange não só negar-lhe vigência, isto é, afrontá-lo ou deixar
de aplicá-lo, mas também não lhe dar a melhor interpretação, ainda que a
dada seja razoável. Foi revogada a Súmula 400 do STF. É certo que nenhuma
das alíneas do art. 102, III, da CF menciona expressamente essa
possibilidade, como no recurso especial, mas se outro tribunal interpretar
diferentemente a CF, e tal interpretação for melhor, então o acórdão
recorrido a terá contrariado.
i. A hierarquia jurídica de Kelsen, onde a Constituição está acima de
todas as leis, mas se inspira nas normas fundamentais para ser
promulgada. Toda violação de uma norma é consequentemente uma
violação à constituição, pois todas as normas foram criadas à luz da
constituição. Mas o STF esclareceu esse ponto ao não admitir que seja
interposto recurso extraordinário contra decisão que contraria
indiretamente a constituição, apenas diretamente. No caso de
contrariar indiretamente a constituição, cabe recurso especial.
b. Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal: É por meio do
recurso extraordinário, nesta hipótese, que o STF exerce o controle de
constitucionalidade difuso. Em qualquer processo, é possível aos litigantes
postular a não aplicação de lei federal ou de tratado, por
inconstitucionalidade. As instâncias ordinárias podem reconhecer a
inconstitucionalidade, no processo em que ela foi suscitada, abrindo ensejo
ao recurso extraordinário. Mas somente se for reconhecida a
inconstitucionalidade: se o acórdão recorrido der pela constitucionalidade da
lei federal ou tratado, o recurso não será admitido. Também cabe recurso
extraordinário quando a decisão recorrida contrariar tratado internacionalsobre direitos humanos (CF/88, art. 5º, § 3º) por ter eficácia equivalente de
emenda constitucional após ser aprovado nas duas casas do Congresso.
c. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição
Federal: O controle de difuso da constitucionalidade ao Município pelo STF. A
declaração de inconstitucionalidade de lei local, estadual ou municipal, não
enseja recurso extraordinário, nos termos da súmula 280 do STF: “Por ofensa
ao direito local não cabe o recurso extraordinário”. Nesse caso, caberá
recurso especial. Mas, se ele dá pela validade de lei ou ato de governo local
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contestado em face da Constituição Federal, o recurso será admitido, porque
estará havendo contrariedade à CF. A rigor, essa hipótese poderia ser
absorvida pela da alínea a.
d. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal: Essa hipótese de recurso
extraordinário foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Antes
dela, nessa situação cabia recurso especial, pois, se o acórdão recorrido dava
pela validade de lei local contestada em face de lei federal, acabava por
contrariar esta última, ensejando o REsp. Mas, desde a Emenda, a hipótese
passou a ser de recurso extraordinário, já que a CF, conquanto não
afrontada diretamente, é atingida por via indireta. Afinal, é ela que define
qual a competência para julgar em âmbito das leis locais e federais.
Se o acórdão der pela validade da lei local em detrimento das leis federais,
haverá questão constitucional subjacente, visto que a lei federal está
indiretamente ligada à CF, que abre oportunidade ao RE. Mas não cabe RE se
o acórdão recorrido deu pela validade da lei federal, em detrimento da lei
local. A contrariedade deve ser direta e frontal (Súmula 636 do STF), não se
admitindo a ofensa indireta ou reflexa ao princípio constitucional da
legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada
a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.
A repercussão geral como requisito específico de admissibilidade dos recursos
extraordinários: A Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar o § 3º ao art. 102 da
CF, criou um novo requisito de admissibilidade do RE: “No recurso extraordinário o
recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. De
acordo com a Constituição Federal, a inexistência de repercussão geral terá de ser
reconhecida por, pelo menos, oito ministros, para que o RE não seja admitido. Se houver
04 votos em favor, fica dispensada a remessa ao Plenário.
A finalidade é reduzir o número de recursos extraordinários, limitando-os àquelas
situações em que haja questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou
jurídico, que transcendam os interesses individuais dos litigantes no processo (art. 1.035 §
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1º do CPC), inspirado na arguição de relevância e repercussão geral da Suprema Corte
americana (writ of certiorari). O legislador faz uso de conceitos indeterminados (ou vagos),
que devem ser integrados pelo STF, a quem compete dizer, nos casos que lhe são
submetidos, se estão ou não presentes (art. 1.035, § 2º).
A repercussão geral apresenta o chamado efeito multiplicador, ou seja, o de possibilitar
que o Supremo decida uma única vez e que, a partir dessa decisão, uma série de processos
idênticos seja atingida. O Tribunal, dessa forma, delibera apenas uma vez e tal decisão é
multiplicada para todas as causas iguais. No entanto, observou-se que há casos com
repercussão geral que são únicos, não precisam se multiplicar, e nem por isso deixam de
ter relevância constitucional, mas precisam ser analisados sob o âmbito da repercussão
geral.
Além disso, no art. 1.035 § 3º do CPC, prevê que haverá repercussão geral sempre que o
acórdão recorrido for contrário à súmula ou jurisprudência dominante do STF ou tiver
reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da
Constituição Federal.
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá
do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não
tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
II - Revogado
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos
termos do art. 97 da Constituição Federal .
Cumpre ao recorrente, em preliminar formal e fundamentada de recurso extraordinário,
apresentar a repercussão geral ao juízo a quo, sob pena de o recurso ser indeferido de
plano. O relator se manifestará sobre a sua existência e submeterá, por meio eletrônico,
uma cópia aos demais ministros, que se pronunciarão no prazo comum de vinte dias (art.
324, do Regimento Interno do STF). Para a análise da repercussão geral, o relator poderá
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admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado (art. 1.035, § 4º, do
CPC).
Estabelece o art. 1.035, § 5º, do CPC que, quando ela for reconhecida, o relator do RE
determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais
ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. O interessado
pode requerer, ao Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem, que exclua da
decisão de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinário que tenha sido interposto
intempestivamente, cabendo agravo interno da decisão que indeferiu esse requerimento.
O § 9º do art. 1.035 determina que o recurso que tiver repercussão geral deverá ser julgado
em um ano, tendo preferência sobre os demais, salvo os casos de réu preso e habeas
corpus. Assim, há de se entender que o julgamento deverá ser feito nesse prazo, mas, se
não o for, a suspensão não cessará automaticamente, podendo permanecer por decisão
fundamentada do relator, havendo razões que justifiquem o atraso. Da decisão que
indeferiu o requerimento cabe o agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC, que será
julgado nos termos do regime interno do tribunal.
Negada a existência da repercussão geral, “o presidente ou vice-presidente do tribunal de
origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que
versem sobre matéria idêntica” (art. 1.035, § 8º), cabendo dessa decisão o agravo interno,
previsto no art. 1.021, do CPC.
Por fim, o art. 988, § 5º, II, a contrario sensu, admite reclamação para garantir a
observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral
reconhecida, mas desde que esgotadas as instâncias ordinárias.
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
Os requisitos de admissibilidade que se aplicam aos recursos comuns são também
exigidos nos extraordinários. Mas, nestes, como se verá, há outros requisitos muito mais
rigorosos.
● Requisitos que são comuns aos recursos extraordinários e aos ordinários
○ Tempestividade: O recurso especial e o extraordinário devem ser
apresentados no prazo de quinze dias, sendo aplicáveis as regras dos arts.
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180, 183, 186 e 229 do CPC. Se a parte interessada verificar que estão
presentes os requisitos para a interposição do recurso especial e do recurso
extraordinário, poderá interpor ambos, no prazo legal. A interposição deve
ser simultânea, sob pena de haver preclusão consumativa. Tanto o recurso
especial quanto o extraordinário podem ser interpostos sob a forma comum
ou forma adesiva, caso em que serão apresentados no prazo para as
contrarrazões ao recurso do adversário.
○ Preparo: Ambos os recursos — o extraordinário e o especial — exigem
preparo e porte de remessa e retorno.
○ Outros requisitos de admissibilidade: Os demais requisitos de
admissibilidade de todos os recursos são comuns também ao RE e ao REsp.
Exige-se, portanto, que haja legitimidade,interesse, motivação
(dialeticidade), regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou
extintivo ao direito de recorrer.
● Requisitos que são comuns ao RE e ao REsp, mas que não são exigidos nos
recursos comuns:
○ Natureza: Não visam rediscutir matéria de fato. Os recursos extremos
são de fundamentação vinculada e de estrito direito, ou seja, só cabem
nas hipóteses das alíneas dos arts. 102, III, e 105, III, da CF. Em todas elas, há
a preocupação em preservar e uniformizar a interpretação da CF e das leis
federais. Eles não se prestam a corrigir injustiça da decisão, decorrente da
má apreciação dos fatos e das provas. O que se proíbe nos recursos
extraordinários é que se reexamine as provas dos fatos discutidos, as
cláusulas contratuais e sua aptidão para demonstrá-los. Isso não se
confunde com a discussão sobre a admissibilidade geral de um tipo de
prova, para determinado tipo genérico de fato. Nos recursos extraordinários,
os tribunais não apreciam a prova, mas podem dirimir questões de
aplicação, ou interpretação da CF ou das leis federais, a respeito das provas
em geral, sua admissibilidade, sua disciplina e sua valoração. Visando,
principalmente, garantir que a Constituição seja respeitada e aplicada.
■ Obs: indenização por danos materiais contra o DNIT. Só será
indenizado se o órgão tiver culpa pela omissão. A questão será
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discutida apenas quando houver controvérsia de direito
constitucional, mas não de fato. Não decide se é justo ou não, apenas
se a Constituição está sendo aplicada de forma plena ou não.
■ Forma de descobrir se a matéria é de fato ou de direito: reconstrução
do fato, a partir do exame da prova, gerando uma versão oficial dos
fatos. “É possível mudar a decisão da sentença sem alterar a versão
dos fatos?” Se sim, é questão de direito. Se não, é questão de fato.
■ Súmula STJ nº 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial.
■ Súmula STF nº 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário.
○ Que os recursos sejam interpostos contra decisão de única ou última
instância: Não é possível saltar as instâncias ordinárias (per saltum). A
decisão recorrida há de ter sido proferida em única ou última instância,
exigência expressa dos arts. 102, III, e 105, III, da CF. Mas há uma diferença
de grande relevância entre o recurso extraordinário e o especial: é que o art.
102, III, contenta-se, para o cabimento do primeiro, com que haja causa
decidida em única ou última instância; ao passo que o art. 105, III, exige, para
a interposição do segundo, que haja causa decidida em única ou última
instância por tribunal, estadual ou federal. Disso advém importantes
consequências práticas: no Juizado Especial Cível, a última instância ordinária
não é um tribunal, mas o Colégio Recursal. Por essa razão, contra os
acórdãos por ele proferidos será admissível recurso extraordinário, não o
especial;
○ Que tenham se esgotado os recursos nas vias ordinárias: Enquanto
houver a possibilidade de interposição de algum recurso ordinário, não
serão admissíveis o RE e o REsp. É preciso que tenham se esgotado as vias
ordinárias. Até mesmo por isso que esses recursos só cabe contra decisões
em única ou última instância.
■ Súmula STF nº 281: É inadmissível o recurso extraordinário, quando
couber na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.
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■ Súmula STJ nº 207: É inadmissível recurso especial quando cabíveis
embargos infringentes contra o acórdão no tribunal de origem. No
novo CPC, permanece o entendimento, apesar da figura dos
embargos infringentes não ser mais previsto
○ Causas decididas — O prequestionamento: Tanto o art. 102, III, quanto o
105, III, da Constituição Federal restringem o cabimento do RE e do REsp às
causas decididas. Disso advém duas consequências importantes:
■ Tais recursos só são cabíveis contra decisões judiciais (“causas”),
nunca contra as administrativas;
■ É preciso que a questão — constitucional ou federal — a ser discutida
no recurso tenha sido ventilada nas instâncias ordinárias, isto é,
suscitada e decidida anteriormente ao recurso extremo. Não cabe RE
nem REsp sobre questões não previamente discutidas e decididas nas
vias ordinárias. A essa exigência, dá-se o nome de
prequestionamento, comum a ambos os recursos.
A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os
recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já
se decidiu. Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decisões
impugnadas, em princípio, com base no que consta das próprias decisões
impugnadas. Em síntese o prequestionamento nada mais é do que a
exigência de que a tese jurídica defendida no recurso tenha sido referida na
decisão recorrida.
A lei brasileira não regula o prequestionamento. Não há dispositivo
constitucional ou legal que o exija expressamente, sendo ele o corolário da
exigência de causa decidida. É a jurisprudência do STF e do STJ que
regulamenta o prequestionamento e a forma que ele deve observar em cada
um desses tribunais. Para que determinada questão constitucional ou legal
possa ser oportunamente objeto de RE ou REsp, a parte deve suscitá-la nas
instâncias ordinárias, para que possa ser decidida.
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● Súmula n˚ 211 do STJ: Inadmissível Recurso Especial quanto à questão
que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, não foi
apreciada pelo tribunal a quo;
● Súmula n˚ 320 do STJ: A questão federal somente ventilada no voto
vencido não atende ao requisito do prequestionamento;
● Súmula n˚ 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não
foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso
Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Diante do disposto no art. 941, § 3º, do CPC, haverá prequestionamento
mesmo que a questão constitucional ou federal seja suscitada apenas no
voto vencido, ficando prejudicada a Súmula 320 do STJ, que estabelecia de
forma diversa. Se as instâncias inferiores não examinarem a questão, apesar
de ela ter sido suscitada pelo interessado, caber-lhe-á opor embargos de
declaração, postulando que a omissão seja suprida. Por meio dos embargos,
o interessado tentará fazer com que as instâncias inferiores examinem a
questão suscitada.
É a Súmula 98 do STJ que enuncia a possibilidade de utilização dos embargos
de declaração para prequestionar a questão legal, permitindo o oportuno
ajuizamento do recurso especial: “Embargos de declaração manifestados
com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.
Conquanto a súmula diga respeito ao recurso especial, a mesma regra vale
para o extraordinário.
Sem a oposição de embargos de declaração a respeito da questão omissa,
não terá havido o prequestionamento, e o RE ou REsp não será admitido.
Mas pode ocorrer que, sendo os embargos opostos, as instâncias ordinárias
ainda assim não apreciem a questão constitucional ou federal suscitada, por
entender que não houve omissão na decisão, ou que a questão não é
relevante ou não diz respeito ao caso sub examen.
Diferenças entre o prequestionamento exigido pelo STF e pelo STJ e o
art. 1.025 do CPC: Para o STF, basta a oposição dos embargos, para que a
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questão constitucional considere-se prequestionada, ainda que ela não seja
efetivamente apreciada nos embargos.
É o que resulta da Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o
qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de
recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. A
súmula traz a necessidade de que os embargos sejam “opostos”, sem aludir
à exigência de que, ao examiná-los, a questão constitucional seja apreciada.
Daí dizer que o STF contenta-se com o prequestionamento ficto, já que pode
não haver a apreciação da questão constitucional pelas instâncias inferiores.
Diversamente, o STJ exigia prequestionamento efetivo, real, como se vê da
Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quantoà questão que, a despeito
da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a
quo’”. A redação não deixa dúvidas: não bastaria a interposição dos
embargos de declaração. Seria preciso que, ao apreciá-los, as instâncias
ordinárias efetivamente examinassem a questão federal, que seria objeto do
recurso especial.
Mas a Súmula 211 do STJ foi editada na vigência do CPC de 1973. As
dificuldades por ela trazidas preocuparam o legislador do CPC atual que, por
meio do art. 1.025, eliminou a exigência que decorria da sua aplicação. Esse
artigo dispõe expressamente que “Consideram-se incluídos no acórdão os
elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso
o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade”. Assim, deve prevalecer, para ambos os tribunais, STF e STJ, a
solução que era dada pela Súmula 356 do STF, e não a da Súmula 211 do STJ.
Uma vez que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados
nos embargos, ainda que eles não sejam admitidos ou sejam rejeitados, não
haverá mais a necessidade de opor recurso especial por violação ao art.
1.022 do CPC. A questão suscitada nos embargos de declaração
considerar-se-á prequestionada, desde que o STF ou STJ considere que, a
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respeito dela, de fato o acórdão era contraditório, obscuro, omisso ou
continha erro material.
○ Prequestionamento implícito ou explícito? Trata-se de saber se o acórdão
recorrido precisa enfrentar expressamente a questão constitucional ou
federal que é objeto do RE ou do REsp, ou se basta que tal questão seja
apreciada implicitamente, sem indicação expressa do dispositivo
constitucional ou legal violado. A Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça decidiu pela suficiência do prequestionamento implícito, não sendo
necessária a indicação do dispositivo legal violado. O STF, em princípio, exigia
o prequestionamento explícito da matéria constitucional. No entanto, mais
recentemente, o STF não tem exigido, como condição do
prequestionamento, que o acórdão recorrido indique expressamente o
dispositivo constitucional que teria sido violado, bastando que tenha sido
examinada a tese jurídica suscitada, ofensiva ao texto constitucional.
Características do RE e do REsp:
Nos arts. 1.029 e 1.030 do CPC, traz o princípio da singularidade recursal como
mitigada, sendo cabível a interposição simultânea, por meio de petições distintas
(Súmulas 126 do STJ e 283 do STF), visto que uma versa sobre matéria federal e outra sobre
matéria constitucional sobre a mesma decisão. O momento da interposição não precisa
ser simultâneo, não ocorrendo preclusão consumativa no caso de um recurso ser
interposto primeiro.
O CPC atual trouxe algumas modificações relevantes no processamento dos recursos
extraordinário e especial, que alteraram significativamente o regime que havia sido
implantado pelo CPC de 1973. Talvez a mais significativa seja a de que ele determina
medidas para tentar salvar o recurso interposto, impedindo que seja indeferido de plano,
quando contiver vício de menor relevância ou quando puder ser aproveitado (ver arts.
1029, § 3º; art. 1.032 e art. 1.033).
Estabelece-se, assim, uma espécie de conversibilidade (fungibilidade) entre o recurso
especial e o recurso extraordinário, desde que o vício seja sanado. A qualificação
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equivocada da questão como legal ou constitucional não implicará a inadmissão do
recurso, mas na remessa de um tribunal a outro.
Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso
especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15
(quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral
e se manifeste sobre a questão constitucional.
Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput , o relator remeterá
o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá
devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.
Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à
Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da
interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de
Justiça para julgamento como recurso especial.
Sobre os efeitos dos recursos extremos. O recurso especial e o extraordinário são
dotados de efeito devolutivo, nos limites em que o recurso for admitido. Mas, em termos
de profundidade, o efeito devolutivo vai além da questão que ensejou a interposição do
recurso, sendo conhecido o processo como um todo.
Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal
Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.
Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um
fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos
para a solução do capítulo impugnado.
Os recursos extraordinário e especial podem ter mais de um fundamento (arts. 102, III, e
105, III, da CF). Ainda que sejam admitidos por apenas um, será devolvido ao conhecimento
do tribunal o exame dos demais fundamentos suscitados no recurso, relativos ao capítulo
do acórdão que tenha sido impugnado. Por exemplo, ainda que o recurso tenha sido
admitido por dissídio jurisprudencial, o tribunal pode acolhê-lo com base, por exemplo, na
negativa de vigência de lei federal.
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Em regra, os recursos extremos não são dotados de efeito suspensivo, permitindo a
execução provisória do acórdão que está sendo impugnada, pois esta já é imediatamente
eficaz. Mas será possível ao interessado requerê-lo, na forma prevista no art. 1.029, § 5º,
CPC. O efeito será concedido se for relevante a fundamentação do recurso, quando a
demora puder causar dano irreparável ou de difícil reparação.
Art. 1.029, § 5º. O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou
a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido:
I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da
decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu
exame prevento para julgá-lo;
II - ao relator, se já distribuído o recurso;
III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido
entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim
como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.
O RE e o REsp não têm efeito translativo, diante da exigência do prequestionamento, que
não permite o reexame de matéria não ventilada, ainda que de ordem pública.
Procedimento de interposição e admissão do RE e REsp:
As regras sobre interposição são comuns ao RE e ao REsp e vêm tratadas a partir do art.
1.029 do CPC.
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na
Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente
do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
I - a exposição do fato e do direito;
II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;
III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.
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Eles serão interpostos no prazo de quinze dias, perante o presidente ou o vice-presidente
do tribunal a quo (origem do acórdão), em sistema de admissibilidade desdobrado. O
Código de 1973 previa esse sistema para outros recursos, porém o de 2015 manteve
apenas para os recursos extremos, o primeiro realizado pelo tribunal de origem; o
segundo pelo próprio tribunal superior, STJ ou STF.
A interposição, pelo mesmo litigante, de ambos recursos, quando pretender discutir
questão constitucional e federal, deve ser simultânea. Quando interpostos
simultaneamente recurso especial e recurso extraordinário contra o mesmo acórdão, será
julgado primeiro o recurso especial e, após o julgamento do recurso especial,os autos
serão remetidos ao STF, para julgamento do recurso extraordinário, conforme disposto no
art. 1.031 do CPC:
Art. 1031. Na hipótese de interposição conjunta de recurso extraordinário e
recurso especial, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.
§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, os autos serão remetidos ao
Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este
não estiver prejudicado.
§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso
extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os
autos ao Supremo Tribunal Federal.
§ 3º Na hipótese do § 2º, se o relator do recurso extraordinário, em decisão
irrecorrível, rejeitar a prejudicialidade, devolverá os autos ao Superior Tribunal
de Justiça, para o julgamento do recurso especial.
Se houver interposição de ambos os recursos, os autos serão enviados primeiro ao
Superior Tribunal de Justiça, para que seja examinado o recurso especial. Julgado, será
necessário verificar se o extraordinário não ficou prejudicado. Em caso negativo de
prejudicialidade, os autos serão enviados ao Supremo Tribunal Federal, para que o RE seja
julgado. A decisão quanto ao recurso extraordinário e especial será independente, ao
passo que a fundamentação entre eles, quanto ao capítulo decisório do acórdão, for
divergente, ainda que parcialmente, não será prejudicado o julgamento de um pela (in)
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admissão do outro. No caso de questão prejudicial, ocorre quando a decisão
infraconstitucional é semelhante à questão constitucional, ou seja, caso seja vencido o
pedido legal do REsp, não reformando o acórdão, não poderá ser reformado com a
interposição do RE.
● Por exemplo. Danos morais e materiais:
○ Os danos materiais envolvem a responsabilidade da construtora ou da
empresa que prestou serviços defeituosos, onde o prazo prescricional no
Código de Defesa do Consumidor trata de questão infraconstitucional,
cabendo Recurso Especial. Enquanto para os danos morais, envolvem
direitos da personalidade, ou seja, questões constitucionais, onde o prazo é
imprescritível, cabendo Recurso Extraordinário. Dessa forma, caso o recurso
para o prazo prescricional dos danos materiais for indeferido, os danos
morais não serão prejudicados, pois os fundamentos (legais e
constitucionais) são autônomos.
No entanto, pode ocorrer que o relator do recurso especial conclua que o recurso
extraordinário deve ser julgado primeiro, pois a questão constitucional é prejudicial à
questão infraconstitucional do recurso especial, por aquela preceder esta. Se assim for,
deve, em decisão irrecorrível, interromper o julgamento do recurso especial e remeter os
autos ao STF, para que primeiro seja examinado o RE. Mas, se o relator do STF discordar do
relator do REsp (STJ) e não considerar o exame do RE como prejudicial, restituirá os autos
(devendo) em decisão irrecorrível ao STJ, que terá então de julgar o recurso especial
primeiro.
Logo que a petição é recebida na secretaria do tribunal, o recorrido é intimado para
apresentar contrarrazões ao recurso, no prazo de 15 dias. As contrarrazões podem ser
independentes ou através de recurso adesivo com sucumbência recíproca aos pedidos do
recorrente.
Findo o prazo, os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal
recorrido, juízo a quo, a quem caberá realizar prévio juízo de admissibilidade do recurso,
através dos requisitos que já foram expostos anteriormente. Os recursos inadmitidos no
tribunal a quo, poderão ser revistos no STF ou no STJ. Além de determinar outras
diligências, enumeradas no CPC:
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● Cabe a ele: (art. 1.030)
○ negar seguimento: juízo provisório
■ a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o
Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de
repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra
acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo
Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;
■ a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra
acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente,
exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos.
○ dar seguimento, encaminhando o processo ao órgão julgador para
realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do
entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou do de
recursos repetitivos;
○ interromper o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo
ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;
(prequestionamento)
○ selecionar o recurso como representativo da controvérsia de caráter
constitucional ou infraconstitucional, desde que contenham abrangente
argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida;
○ realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo
Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça desde que
■ o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão
geral ou de julgamento de recursos repetitivos;
■ o recurso tenha sido selecionado como representativo da
controvérsia;
■ ou o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação.
Trata-se de hipóteses, portanto, em que o presidente ou
vice-presidente não negará seguimento ao RE ou REsp por falta do
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preenchimento dos requisitos gerais de admissibilidade, mas em
observância ao caráter vinculante das decisões proferidas pelo STF ou
STJ no regime da repercussão geral e do julgamento dos recursos
repetitivos.
A decisão de admissibilidade no tribunal pode resultar em juízo positivo, onde haverá o
juízo de admissibilidade definitivo do Tribunal Superior, ou em juízo negativo, por ausência
de requisitos gerais ou específicos, onde o recorrente deve interpor recurso cabível (agravo
em REsp e RE), que será julgado no Tribunal Superior. Se não recorrer, transitará em
julgado, tornando o juízo de admissibilidade provisório em definitivo. Entretanto, há outra
etapa do Juízo, que é o de conformidade do acórdão com a jurisprudência. Onde, ao
negar seguimento, fundado na aplicação de entendimento firmado em repercussão geral
ou julgamento de casos repetitivos, caberá agravo interno para o juízo a quo (turma do
tribunal) exercer o juízo de retratação, caso a turma se recuse a retratar-se, o STJ
promoverá uma decisão vinculante. Quando a tese ainda não tiver sido estabelecida,
haverá sobrestamento (interrupção), aguardando julgamento para ter juízo negativo ou
positivo.
Da decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, com fulcro no inciso I e
III do artigo 1.030, o prejudicado poderá interpor agravo interno (art. 1.021). Ou seja, nos
casos onde o tribunal negar seguimento de recurso especial ou extraordinário, baseado
em repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, o recurso cabível é o
agravo interno, que será examinado na conformidade do regime interno dos tribunais, nos
termos dos arts. 1.021 e 1.030, § 2º, Código de Processo Civil.
Já a hipótese do inciso V, do art. 1.030, trata propriamente do prévio juízo de
admissibilidade, que deverá ser realizado no órgão a quo, pelo respectivo presidente ou
vice-presidente, cabendo agravo do art. 1.042 quando a decisão for denegatória. O agravo
em recurso especial e em recurso extraordinário é um tipo de agravo que cabe contra a
decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem que, em juízo prévio de
admissibilidade, inadmitiu o recurso por falta dos requisitos de admissibilidade.
Assim, compete ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem verificar se estão
presentes os requisitos de admissibilidade indicados nos itens acima, indeferindo o
processamento do recurso,se eles não estiverem preenchidos, ou determinando a
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remessa ao STF ou STJ, se estiverem. Com isso, estabeleceu-se um regime dúplice, no que
concerne à admissibilidade dos recursos.
O prazo de interposição é de quinze dias, devendo o agravante comprovar expressamente
a existência das hipóteses de cabimento. O agravo será dirigido ao presidente ou
vice-presidente do tribunal, que intimará o agravado para contrarrazões em quinze dias.
Após, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior respectivo. Não
cabe ao órgão a quo examinar a admissibilidade do agravo, mas tão somente remetê-lo.
Na hipótese de interposição conjunta de RE ou REsp, deverá ser interposto um agravo para
cada recurso inadmitido. O relator, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal
Federal, poderá, de plano, não conhecer, conhecer e dar provimento ou conhecer e negar
provimento ao recurso, cabendo agravo interno de sua decisão, no prazo de quinze dias.
Remetido o recurso ao tribunal superior, será designado um relator, a quem compete
tomar as providências enumeradas no art. 932 do CPC, podendo ele, em decisão
monocrática, não conhecer do recurso, dar ou negar-lhe provimento. Essa também será
uma hipótese de admissibilidade provisória. Da decisão do relator cabe agravo interno, no
prazo de 15 dias, para o órgão colegiado respectivo, podendo ser reformada.
Recursos extraordinário e especial repetitivos:
A multiplicidade de recursos extraordinário e especial, muitas vezes sobre o mesmo tema,
e com idênticos fundamentos, vinha, há muito, despertando a atenção do legislador, pois
ameaçava prejudicar o bom funcionamento do STF e do STJ.
Atualmente, permite-se que a questão jurídica, que teria de ser examinada inúmeras vezes,
em cada um dos REs ou REsps, possa agora ser examinada uma única vez, com
repercussão sobre os demais recursos especiais interpostos com o mesmo fundamento e
com eficácia vinculante sobre os julgamentos posteriores.
● Iniciativa: Os recursos extremos só servem para discutir questões de direito, jamais
de fato. Eles são sempre interpostos perante o tribunal a quo. Caso o presidente ou
vice-presidente constate a existência de uma multiplicidade de recursos
extraordinários ou especiais que versem sobre a mesma questão jurídica,
selecionará dois ou mais, os mais representativos da controvérsia. Ele fará uma
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seleção de pelo menos dois recursos extraordinários ou especiais, que sejam
admissíveis e em que a questão jurídica repetida seja abordada de maneira mais
detalhada, pelos mais numerosos ângulos, para que o julgamento destes recursos
seja afetado na forma do art. 1.036 e possa servir de paradigma, repercutindo sobre
o julgamento dos demais.
Caso o Presidente ou Vice-Presidente não tome a iniciativa de, constatada a
multiplicidade de recursos sobre questão jurídica idêntica, selecionar os dois ou
mais paradigmas, o relator do recurso no STF ou STJ poderá fazê-lo. Além disso, a
escolha feita pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem não vincula o
relator, que poderá, para fins de afetação, selecionar outros paradigmas.
Apenas os recursos selecionados — dois ou mais — serão enviados ao STF ou STJ
(casos pilotos - leading case). Os demais, que versem sobre a mesma matéria, ficarão
suspensos (sobrestamento) no tribunal de origem. A suspensão, porém, não
atingirá apenas os recursos extraordinários ou especiais que versem sobre a
mesma questão jurídica. Ela terá uma extensão maior: o relator determinará a
suspensão de todos os processos, individuais ou coletivos, mesmo ou ainda não
sentenciados, que versem sobre a questão, em todo o território nacional. É que o
julgamento proferido no recurso repetitivo terá eficácia vinculante sobre todos os
processos em curso no território nacional, cabendo reclamação contra a decisão
que não a observar, desde que esgotadas as instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II,
do CPC) ou, ainda, fazer requerimento de distinção (distinguishing), para desvincular
do sobrestamento que afeta o caso piloto, por situações que não se adequam,
através do procedimento previsto no CPC, Art. 1.037, §§ 9º a 13.
● Da afetação e sobrestamento: É, em síntese, a decisão por meio da qual se
estabelece que o julgamento, nos paradigmas escolhidos, será feito em
consonância com o procedimento do art. 1.036, isto é, com eficácia de recurso
repetitivo e efeito vinculante sobre os demais julgamentos em território nacional,
especificando-se a questão jurídica que será examinada. Será conveniente que o
relator do recurso especial ou extraordinário informe os presidentes dos demais
tribunais estaduais ou federais do País sobre o julgamento da questão jurídica
objeto dos recursos repetitivos, para que eles possam suspender, nos locais de
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origem, a remessa dos recursos especiais ou extraordinários, que versem sobre
questão idêntica. Da decisão do relator ou juiz, as partes serão intimadas, podendo
a parte requerer o prosseguimento do seu processo, caso demonstre a distinção
entre a questão jurídica objeto do julgamento repetitivo e a que se discute em seu
processo. O requerimento será dirigido ao juiz, se o processo estiver em primeiro
grau; ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; ao relator
do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário
no tribunal de origem; ao relator no tribunal superior, de recurso especial ou
extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado. Sobre o requerimento,
haverá direito ao contraditório, a parte contrária será ouvida no prazo de cinco dias.
A desistência do recorrente no caso piloto, apesar de extinguir o recurso, em nada
impede que o judiciário aprecie a questão posteriormente, por se tratar de casos de
repercussão geral reconhecida ou recursos repetitivos, poderá ter formação de
precedente. Da decisão sobre o requerimento cabe agravo de instrumento, se o
processo estiver em primeiro grau, ou agravo interno, se a decisão for do relator.
● Do julgamento (instrução): Cumprirá o relator dos recursos afetados uma série de
providências. Ele poderá solicitar, antes do julgamento do recurso, informações aos
tribunais estaduais ou federais a respeito da controvérsia. Como a decisão dos
recursos paradigmas poderá ter grande impacto, já que resolverá a questão
jurídica, com possível repercussão sobre os demais, o relator poderá admitir a
manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, na
condição de amicus curiae. Poderá, ainda, fixar data para, em audiência pública e
ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a
finalidade de instruir o procedimento. Se houver intervenção do Ministério Público,
o relator abrir-lhe-á vista, pelo prazo de quinze dias. O Superior Tribunal de Justiça
editou a Resolução n. 8, de 7 de agosto de 2008, regulamentando o procedimento
relativo ao processamento e julgamento de recursos especiais repetitivos. O art. 2º
da Resolução estabelece que, a critério do Relator, os recursos especiais
paradigmas poderão ser submetidos a julgamento pela Seção ou pela Corte
Especial, desde que, nesta última hipótese, exista questão de competência de mais
de uma Seção.
● Fixação da tese jurídica: Com a publicação do acórdão no julgamento do recurso
especial pela Seção ou pela Corte Especial, ocorrerá o seguinte:
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● aos recursos suspensos na origem será negado seguimento pelo presidente
ou vice-presidente do tribunal, quando o acórdão recorrido estiver em
conformidade com o que foi decidido pelo STF ou STJ, nos recursos afetados;
ou, se o acórdão recorrido, proferido no recurso anteriormente julgado, em
remessa necessária ou ação de competência originária, estiver em
desconformidade com o paradigma, o tribunal de origem o reexaminará,
podendo retratar-se, modificando-o, para ajustá-lo à nova orientação do STF
ou STJ (art. 1.040, II). Caso seja mantido o acórdão divergente, o recurso
especialou extraordinário contra ele interposto será remetido ao tribunal
superior. Caso haja retratação, será negado seguimento ao recurso;
● caso se trate de recurso extraordinário afetado, será necessário que o
tribunal superior aprecie primeiro a repercussão geral (juízo de retratação).
Caso seja negada a sua existência, serão considerados automaticamente
inadmitidos todos os recursos extraordinários sobrestados;
● os processos e recursos ordinários ainda não julgados retomarão o seu
andamento, devendo ser aplicada a tese jurídica formulada no recurso
afetado, sob pena de reclamação, desde que esgotadas as instâncias
ordinárias (art. 988, § 5º, II);
● se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço
público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do
julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora
competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes
sujeitos a regulação, da tese adotada.
A decisão tem força vinculante para a Administração Pública, por isso, o
autor pode desistir da ação sem o consentimento do réu.
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