Novos Tipos penais relacionados à licitação no Código Penal

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
PENAL IV
INICIALMENTE, REALIZE UMA PESQUISA E RESPONDA AO SEGUINTE QUESTIONAMENTO: QUAIS FORAM AS PRINCIPAIS MUDANÇAS RELATIVAS À NOVA LEI DE LICITAÇÕES NO QUE CONCERNE AOS CRIMES? EM SEGUIDA, SELECIONE TRÊS DELITOS SOBRE LICITAÇÕES NO CP E EXPLIQUE TODAS AS CATEGORIAS HABITUALMENTE TRABALHADAS EM SALA.
A priori, a Lei nº 14.133/21, também denominada Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, trouxe diversas alterações legislativas para substituir as previsões da Lei nº 8.666/93, modernizando as contratações no setor público. No que concerne o âmbito penal, os crimes de licitação, antes previstos nos artigos 89 a 99 da Lei nº 8.666/93, foram inteiramente transferidos para o Código Penal, por meio da inserção dos artigos 337-E a 337-O no Capítulo II-B: “Dos crimes contra licitação e contratos administrativos”, havendo também a inclusão de novos tipos.
Ademais, além da transição dos crimes da legislação extravagante para o Código Penal, a descrição das condutas típicas sofreu alterações que podem gerar significativas mudanças. Algumas refletem diretamente na descrição da conduta criminosa, ou seja, a nova lei incluiu no rol de condutas típicas algumas condutas que há muito tempo vinham sendo processadas, apesar de não integrarem expressamente como crimes de licitação.
Assim, embora alguns delitos alterem apenas a pena imposta e não a tipificação da conduta, outras modificações da lei acabam por gerar importantes repercussões processuais que afetam o prazo prescricional, o rito em que tramitará eventual processo penal, a possibilidade de realizar acordos penais e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Além disso, outra mudança significativa é a trazida pelo artigo 337-P que estabelece um novo critério para o cálculo de pena mínima em caso de crimes contra procedimento licitatório e os contratos administrativos. O antigo limite máximo de 5% do valor do contrato foi dispensado na imposição de pena, desde que ela seja calculada com base nos critérios do Código Penal, estipulada em dias-multa.
Todavia, é importante salientar que embora a maior parte da Lei nº 8.666/93 ainda permaneça em vigor por mais dois anos (exceto no que se refere a crimes), os dispositivos penais da nova lei já estão valendo e se aplicam, por disposição expressa, também aos contratos celebrados com empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiárias. Assim, posteriormente a Lei n° 8.666/93 será extinta, juntamente com a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), e a parte que fala de licitações do Regime Diferenciado de Contratações (RDC - Lei 12.462/11), ambas leis que regiam as licitações.
Com relação aos delitos, como já foi destacado no início, alterou-se o Código Penal para introduzir os artigos 337-E a 337-O, reproduzindo crimes que estavam previstos na antiga Lei de Licitações (8.666/93). Assim, posteriormente, destrincharei minuciosamente, três delitos escolhidos. 
O primeiro delito escolhido é o do art.337-E do Código Penal que dispõe sobre Contratação direta ilegal: 
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
CONDUTA: A conduta incriminada é admitir (aceitar, deferir, consentir, permitir), possibilitar (tornar possível, ensejar, facilitar) ou dar causa (motivar, originar, provocar) à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, ou seja, é de algum modo concorrer para que haja contratação direta pelo ente de forma ilegal.
BEM JURÍDICO: Visa proteger o normal funcionamento da Administração Pública, no que concerne “aquilo que diz respeito à probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações da própria administração”, como preleciona Vicenzo Manzini.
SUJEITOS: ATIVO- Toda e qualquer pessoa envolvida, desde servidores públicos envolvidos nas licitações, administradores públicos, empresas licitantes ou empresas até mesmo fora do processo licitatório que tenham se beneficiado, deixando de observar as normas atinentes à legalidade estrita. Ademais, pode o particular, também concorrer para a prática deste delito desde que saiba que o servidor público esteja praticando conduta ilegal, e ainda assim, insiste na contratação para tirar proveito das facilidades encontradas. PASSIVO- o Estado, em específico a Administração Pública.
JECRIM: De acordo com a pena mínima e máxima, não há cabimento de aplicação das normas do Juizado Especial Criminal, tendo em vista que, o crime é de alto potencial lesivo, não cabendo nem transação nem suspensão condicional do processo.
FORMA DERIVADA: Não há. 
VOLUNTARIEDADE: Trata-se de crime doloso, sem previsão de modalidade culposa. Além disso, a jurisprudência consolidada exige elemento subjetivo especial do tipo, para além do dolo, ou seja, precisará haver ainda dolo específico de causar dano ao erário para que o crime ocorra, além da efetiva caracterização do prejuízo.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Por se tratar de crime instantâneo, ou seja, se consuma em um momento definido, na prática de um dos verbos do tipo, compreendendo que “admitir” e “possibilitar” se consumam com a mera autorização de contratação direta, enquanto “dar causa a” é modalidade que se consuma apenas com a efetiva contratação direta; podendo o crime ser material ou formal a depender da modalidade. Contudo, pelo olhar do entendimento jurisprudencial que exige o elemento subjetivo especial de causar prejuízo ao erário, o crime pode ser interpretado como formal, pelo fato de não ser necessário o prejuízo (resultado naturalístico), mas sim essa intenção. E por se tratar de crime plurissubsistente, por ser possível fracionar o iter criminis, possibilita a punição pela tentativa. 
AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública Incondicionada. 
Por último, é importante salientar que a conduta do art.337-E estava incriminada no artigo 89 da Lei 8.666/93, sendo esta modificada, com nova pena, exclusão do parágrafo único e modificação nas condutas do tipo.
	O segundo delito escolhido é o art. 337-K do CP que versa sobre Afastamento de licitante: 
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.
CONDUTA: A conduta incriminada possui dois núcleos, que equiparam a forma tentada e a consumada, levando à classificação do delito como de atentado. Assim, o núcleo do tipo é “afastar” (o que significa remover, impedir a participação), tentar afastar o licitante, o que pode ocorrer por qualquer um dos meios seguintes: por violência, ou seja, a força física; por grave ameaça, sendo a promessa de um mal grave; por fraude, é o engodo, a tapeação, o artifício apto a afastar o licitante, por induzi-lo a erro; ou por oferecimento de vantagem de qualquer tipo, sendo este o suborno ou a corrupção do particular, com qualquer vantagem (econômica, sexual, etc.) para que não participe da licitação. Ademais, o parágrafo único traz uma modalidade equiparada, ao determinar a punição de quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
BEM JURÍDICO: Visa proteger o normal funcionamento da Administração Pública.
SUJEITOS: ATIVO- Qualquer pessoa, pois não há qualidade específica do sujeito ativo. Assim, se o particular se corromper, aceitando a vantagem para se afastar da licitação, será punido com as mesmas penas de quem lhe ofereceu essa vantagem, que pode ser de qualquer natureza. PASSIVO- O Estado, em específico a Administração Pública. 
JECRIM: De acordo com a pena mínima e máxima, não é possível os benefícios do Juizado Especial Criminal. 
FORMA DERIVADA: Não há. 
VOLUNTARIEDADE:Trata-se de crime comissivo, ou seja, aquele que é praticado por um comportamento positivo do agente, isto é, um fazer; sendo assim crime doloso. 
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Trata-se de crime instantâneo, se consumando com a prática de um dos verbos do tipo. Com relação a tentativa, é importante lembrar que a esta foi equiparada à forma consumada, de modo que não há como se falar em crime tentado. 
AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública Incondicionada
Por último, salienta-se que a conduta do art. 337- K possuía previsão no artigo 95 da Lei 8.666/93, tendo havido a troca, no preceito primário, da expressão procurar afastar por tentar afastar, mais apropriada tecnicamente, e a mudança na pena.
O terceiro e último delito escolhido é o art. 337- O do CP que incrimina a Omissão grave de dado ou de informação por projetista: 
Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.
§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
CONDUTA: O tipo penal tem como núcleos: “omitir” (deixar de fazer, ocultar); “modificar” (alterar, adulterar) e “entregar” (passar às mãos de, dar). Apesar da nomenclatura legal (omissão grave), apenas um dos núcleos do tipo é efetivamente caracterizador de crime omissivo puro (omitir). 
Assim, a conduta incriminada é omitir, modificar ou entregar à Administração levantamento cadastral (pesquisa ou investigação, culminando na coleta de dados, envolvendo informações cadastrais) ou condição de entorno (as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, etc) por meio de: relevante dissonância com a realidade, ou seja, o projeto que não se adéqua à real necessidade; em frustração ao caráter competitivo da licitação (projeto, por exemplo, feito sob medida para determinado contratante); ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (projeto que busque evitar a seleção da proposta mais vantajosa, frustrando a finalidade da licitação). Devendo estas ocorrerem em: contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto; diálogo competitivo ou procedimento de manifestação de interesse.
BEM JURÍDICO: Visa proteger o normal funcionamento da Administração Pública. 
SUJEITOS: ATIVO- Apesar do tipo penal ter sido nomeado como "omissão grave de dado ou de informação por projetista", essa restrição não foi disposta na descrição do tipo e a utilização do verbo "entregar" abre espaço para a punição de terceiros. Assim, será necessário observar a aplicação do tipo penal pela jurisprudência para entender como a controvérsia vai ser resolvida. Porém, a priori entende-se que toda e qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo. 
PASSIVO- O Estado, em específico a Administração Pública.
JECRIM: De acordo com a pena mínima e máxima, é cabível a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da lei 9099/95, pelo fato da pena mínima ser inferior a um ano. 
FORMA DERIVADA: Majorante do § 2°, na qual trata-se no caso de o crime ser praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, devendo aplicar o dobro à pena prevista no caput do art.337-O do CP. 
VONLUTARIEDADE: Trata-se de crime omissivo próprio ou puro, ou seja, há somente a omissão de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando, via de regra, a investigação sobre a relação de causalidade naturalística. Sendo assim, é crime doloso, pois o agente sabia e deixou de agir.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O delito se consuma com a prática de uma das condutas do tipo penal, pois trata-se de crime instantâneo. Com relação a tentativa, o crime admite esta, com exceção na modalidade de “omitir”, por ser omissivo próprio ou puro.
AÇÃO PENAL: Ação Penal Pública Incondicionada.
Por último, pontua-se que o tipo penal do art. 337-O do CP não encontra correspondência na antiga Lei de Licitações e Contratos Administrativos, de modo que constitui uma novatio legis incriminadora.
REFERÊNCIAS
BAZILIO, Jennifer. Crimes no Processo de Licitação. Disponível em: https://www.passeidireto.com/lista/96739231-direito-penal/arquivo/87481105-aula-8-crimes-no-processo-de-licitacao Acesso em: 16 de setembro de 2021.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 1993. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em 02 de abril de 2021.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 2021. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 16 de setembro de 2021.
Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. 
LAGO, Natasha do; TAVOLARO, Giovanna Silveira; CARVALHO, Rodolfo Eduardo dos Santos. Mudanças penais da nova Lei de Licitações. Revista Consultor Jurídico, 5 de abril de 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-05/opiniao-mudancas-penais-lei-licitacoes. Acesso em: 16 de setembro de 2021. 
MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino: UTET, 1956. v. 5, p. 1.
Nova Lei de Licitações é esperança contra corrupção e desperdício de verbas. Fonte: Agência Senado. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2020/12/nova-lei-de-licitacoes-e-esperanca-contra-corrupcao-e-desperdicio-de-verbas. Acesso em: 15 setembro 2021
Nova lei de licitações e contratos administrativos: o que muda nos crimes contra a administração pública? Disponível em: https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/penal-empresarial/nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-o-que-muda-nos-crimes-contra-a-administracao-publica. Acesso em: 16 de setembro de 2021.