Módulo 5 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

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Módulo 5 – Mediação: Origem, Conceituação e Fundamentos
Históricos da Mediação. Mudança de Paradigma. Princípios da
Mediação.
 
MEDIAÇÃO (Lei nº 13.140/2015)
 
A mediação é um método de resolução de litígios não jurisdicional cujo
o crescimento apresenta-se global, pois permite a análise realística do
conflito, estabelece um diálogo entre as partes, afasta a cultura de
apenas um vencedor – resultado final de um processo – para produzir
um resultado satisfatório que permite ganhos mútuos e torna célere a
resolução do conflito.
 
A intensa participação das partes e o diálogo estabelecido confere
papel mais ativo do que seria em um processo judicial. Isto permite a
reconstrução das relações sociais e, consequentemente, a pacificação
social. Apesar de existir um terceiro – mediador – este colabora em
analisar o conflito em concreto e suas possíveis soluções sem,
contudo, estabelecer de forma vinculativa a solução definitiva do caso,
pois este é obtido pelas próprias partes.
 
O artigo 165, parágrafo 3º, do novo Código de Processo Civil,
estabelece que ‘os tribunais criarão centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e
audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos
casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos
interessados a compreender as questões e os interesses em conflito,
de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação,
identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios
mútuos’.
 
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A mediação é o método de solução de conflitos em que o terceiro
interventor deve possuir um vínculo anterior entre as partes para que
possua um conhecimento aprofundado do litígio, a fim de que seja
possível auxiliar em um acordo que produza mútuos benefícios as
partes e, assim, uma melhor distribuição da justiça. A atuação deste
terceiro não será de definir de forma definitiva o acordo resolutivo,
pois tal função é de competência das partes. Ou seja, ao fim, os
responsáveis pela fixação dos termos do acordo são as partes e não o
mediador. As partes tomam para si a responsabilidade de definir o seu
próprio problema, sem necessidade do Estado.
 
A respeito das espécies de mediações, esclarece Fernanda Galvão e
Mauricio Galvão Filho que ‘as espécies ou diferenças de atuação são a
mediação passiva e mediação ativa, decorrendo esta classificação do
modelo de procedimento que se adote e, especialmente, quanto à
participação do terceiro – mediador – na formação da vontade para a
solução da controvérsia. Na mediação passiva a atuação do mediador
não deve ir além da mediação das partes, não podendo fazer
sugestões, não podendo propor alternativas, não podendo praticar
conduta que retire integralmente das partes a responsabilidade pela
construção do consenso. Na mediação ativa, de forma contrária,
admite-se que o mediador tenha atuação positiva na construção da
solução, na busca do consenso, podendo ele fazer sugestões,
aconselhar, apresentar propostas, atuando nos limites da atribuição
que lhe for outorgada pelas partes para buscar a resolução da questão
conflituosa. No Brasil, do mesmo modo que o antigo projeto de Lei de
Mediação Civil parecia adotar tão somente a perspectiva da mediação
passiva, adequando-se à linha adotada pela Escola de Direito de
Harvard (Harvard Law School) e o PON117 (Program on Negotiation at
Harvard Law School), e que também é adotada em outros centros de
estudo, resta claro que o instrumento da mediação constante do Novo
Código de Processo Civil observa o modelo passivo, sendo resguardada
a atuação ativa do terceiro para o caso de conciliação’. [GALVÃO,
Fernanda Koeler; GALVÃO FILHO, Maurício Vasconcelos. Da mediação e
da conciliação na definição do novo código de processo civil. A
mediação no novo código de processo civil. Coordenação Diogo
Assumpção Rezende de Almeida, Fernanda Medina Pantoja, Samantha
Pelajo. – 2. ed – Rio de Janeiro : Forense, 2016, p. 92].
 
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Por fim, importante esclarecer a diferença entre mediação e
conciliação. A respeito do tema Diogo Almeida e Fernanda Panjota
esclarecem que ‘a mediação é inconfundível com a conciliação.
Conquanto ambas consistam em procedimentos de negociação
assistida por um terceiro imparcial sem poder decisório, a conciliação é
um procedimento mais simples, célere e objetivo, que visa
exclusivamente ao alcance de um acordo sobre uma controvérsia
pontual e, por isso, autoriza uma atuação mais contundente do
conciliador, permitindo-lhe fazer sugestões e até mesmo expressar a
sua opinião às partes, desde que não as constranja ou intimide (art.
165, § 2.º). Por isso, a conciliação é adequada aos casos “em que não
houver vínculo anterior entre as partes”, ou seja, nos conflitos
decorrentes de relações episódicas ou descartáveis, cujo viés é
geralmente patrimonial, como questões de consumo, acidentes
automobilísticos etc. Sua utilização deve caber, de modo residual, às
disputas transacionáveis que não forem especificamente apropriadas à
resolução por meio da mediação.’. [ALMEIDA, Dioga Assumpção
Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina. Técnicas e procedimento de
mediação no novo Código de Processo Civil. A mediação no novo
código de processo civil. Coordenação Diogo Assumpção Rezende de
Almeida, Fernanda Medina Pantoja, Samantha Pelajo. – 2. ed – Rio de
Janeiro : Forense, 2016, p. 138].
 
1 – Mediação
 
Para Fredie Didier Júnior, a mediação é uma técnica não-estatal de
solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os
contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta.
 
A Lei nº 13.140/2015 conceitua mediação, como meio de solução de
controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos
no âmbito da administração pública, dispondo que mediação é a
atividade técnica exercida por terceito imparcial sem poder decisório,
que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar
ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
 
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O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os
próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem
removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição.
 
A mediação diferencia-se da negociação pelo simples fato da presença
do terceiro mediador, eis que este terá como função de auxiliar as
partes para resolver o conflito.
 
Daniel Amorim Assumpção Neves assevera que a postura do terceiro é
que diferencia a conciliação da mediação, eis que na primeira há o
oferecimento de alternativas de sacrifício mútuo entre as partes,
enquanto na segunda, o mediador estabelece um diálogo entre os
envolvidos, de forma que os mesmos possam resolver o conflito, sem
necessariamente abdicar de parcela de direito.
 
Ao distinguir a mediação da conciliação, pode-se dizer que a mediação
é atividade privada, mesmo que processual e visa resolver
abrangentemente o conflito entre as partes, enquanto a conciliação
contenta-se em solucionar o litígio conforme as posições apresentadas
pelos envolvidos.
 
Via de regra, a mediação é utilizada antes da adjudicação, ou seja, ela
possui um procedimento extrajudicial e pode ser adotada até como
forma de prevenção.
 
Por fim, o autor conclui que as vias alternativas têm o intuito de
complementar e não disputar com a adjudicação, sendoa mediação
mais adequada para tratar de relacionamentos interpessoais
continuados (aqueles que vão subsistir independentemente da vontade
das partes), como os casos de direito de família, vizinhos e associados.
 
Nenhuma área de conflito reflete melhor as vantagens e desvantagens
da negociação de acordos, feitos através da mediação, do que a
familiar. Conflitos de família ocorrem entre pais e filhos adolescentes,
ou entre cônjuges em separação, sobre guarda de filho, ou
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propriedade, e são configurados por questões especialíssimas e
extremamente interligadas. Por isso vêm desafiando as decisões
judiciais, pelo retorno sem fim de seus processos, às salas dos
tribunais. As famílias, geralmente, operam de acordo com suas
“próprias” leis e são rebeldes à imposição de padrões de terceiros.
Quando são pressionadas, tomam a justiça em suas próprias mãos e
ignoram decisões, sejam profissionais ou judiciais (...).
 
A conciliação e a mediação pode ser judicial ou extrajudicial e as
partes podem estar assistidas por advogados ou defensores públicos.
 
2 – Diferença entre conciliação e mediação
 
Conciliação Mediação
Somente há a presença das partes
(contendores), sem vínculo anterior. O
conciliador tem por função ser um
facilitador, isto é, facilitar o diálogo
entre as partes, apresenta proposta e
soluções para o litígio.
Há a presença das partes com
vínculo anterior. O terceiro,
mediador, tem função de
auxiliar as partes para resolver
o conflito.
Existência de terceiro com atuação
direta.
O mediador se coloca entre os
contendores e tenta conduzi-
los à solução autocomposta.
Há o oferecimento de alternativas de
sacrifício mútuo entre as partes.
O mediador estabelece um
diálogo entre os envolvidos, de
forma que os mesmos possam
resolver o conflito, sem
necessariamente abdicar de
parcela de direito.
3 – Princípios fundamentais e garantias que regem conciliação
e mediação:
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Confidencialidade: sigilo sobre as informações obtidas na sessão de
conciliação, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem
pública ou às leis vigentes. Não pode o conciliador ser testemunha do
caso, nem atuar como advogado.
 
Competência: ser pessoa capaz, ter qualificação para a atuação
judicial como conciliador e capacitação por curso. Para atuar como
mediador também deve ter graduação há pelo menos 2 anos em curso
de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da
Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de
formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de
Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos
tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em conjunto com o Ministério da
Justiça (Lei 13.140/2015, art. 11).
 
Isonomia entre as partes: tratamento igual, com as mesmas
oportunidades de diálogo e exposição, e de obtenção de auxílio.
 
Oralidade: obrigatória a presença e a participação efetiva das partes
conflitantes.
 
Imparcialidade: ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,
compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito.
 
Neutralidade: manter equidistância das partes, respeitando seus
pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles.
 
Independência e autonomia: atuação com liberdade, sem pressão
interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper
a sessão se ausentes as condições para o bom desenvolvimento da
sessão.
 
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Informalidade: não há formas solenas para o seu desenvolvimento.
 
Busca do consenso e boa fé: objetiva o acordo das partes, sempre
regido pela boa fé das mesmas.
 
Respeito à ordem pública e às leis: zelar para que o acordo entre
as partes não viole a ordem pública, nem contrarie as leis.
 
4 – Regras que regem o procedimento de conciliação e
mediação:
 
Estas regras são normas de conduta a serem observadas pelos
conciliadores/mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo
que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à pacificação e ao
comprometimento com eventual acordo obtido:
 
Informação: dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de
trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e
precisa, informando sobre os princípios deontológicos, as regras de
conduta e as etapas do processo.
 
Autonomia da vontade: dever de respeitar os diferentes pontos de
vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão
voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias
decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive
interrompê-lo a qualquer momento.
 
Ausência de obrigação de resultado: dever de não forçar um
acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando
muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser
acolhidas por eles. 
 
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Desvinculação da profissão de origem: dever de esclarecer aos
envolvidos que atua desvinculado de sua profissão de origem,
informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento
afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocado para a
sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de
todos.
 
Teste de realidade: dever de assegurar que os envolvidos, ao
chegarem a um acordo, compreendem perfeitamente suas disposições,
que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu
cumprimento.
 
5 – Responsabilidades e sanções do conciliador e mediador:
 
Para exercer as funções de conciliador e mediador perante o Poder
Judiciário devem estar capacitados e cadastrados pelos tribunais, que
regulamentam o processo de inclusão e exclusão destes.
 
Conciliador e mediador devem exercer sua função com lisura,
respeitando os princípios e regras acima, assinando termo de
compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da
unidade a que está vinculado.
 
Conciliador e mediador são impedidos e suspeitos pelos mesmos
motivos dos juízes, conforme disposto no NCPC, arts. 144 e 145,
devendo quando constatados, estes motivos serem informados aos
envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição (NCPC, art.
170 e §§).
 
Em caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o
conciliador e mediador deverá informar com antecedência ao
responsável para que seja providenciada sua substituição na condução
das sessões (NCPC, art. 171).
 
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Os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, cadastrados
nos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (Cejuscs)
estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que
desempenhem suas funções (NCPC, art. 167, § 5º).
 
A Lei 13.140/2015 regulamenta a mediação entre particulares como
meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de
conflitos no âmbito da administração pública.
 
O conciliador e mediador fica absolutamente impedido de prestar
serviços profissionais de qualquer natureza pelo prazo de 1 ano aos
envolvidos em processo de conciliação e mediação sob sua condução,
contado do término da última audiência em que atuou (NCPC, art.
172; Lei 13.140/2015, art. 6º).
 
O mediador não pode atuar como árbitro nem funcionar como
testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito
em que tenha atuado como mediador (Lei 13.140/2015, art. 7º).
 
O descumprimentodos princípios e regras estabelecidos, bem como a
condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do
conciliador e mediador do respectivo cadastro e no impedimento para
atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário
nacional. O mediador e todos que assessorarem no procedimento de
mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são
equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal (Lei
13.140/2015, art. 8º).
 
Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta
inadequada por parte do conciliador e mediador poderá representar ao
Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências
cabíveis.