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Me. Dr. Augusto Lewin UNIDADE I Métodos Alternativos e Resolução de Conflitos: Arbitragem Apresentar os meios alternativos não estatais para a solução de conflitos, especialmente, a Arbitragem. Capacitar o aluno para a correta forma de sua utilização, com o fito de promover a pacificação social, de acordo com os fundamentos legais vigentes, apresentando os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos com o conhecimento técnico e a aplicação ética, com a finalidade de ampliar e garantir o acesso à justiça. Objetivos gerais da disciplina Acesso à justiça em seu conceito clássico/tradicional: “Acesso à justiça” como “inafastabilidade da jurisdição”, em que se adota como premissa a possibilidade dada a qualquer pessoa de ter o seu litígio apreciado pelo Estado. Tal ideia decorre, especialmente, da ênfase dada à estatalidade da justiça e da primazia do Poder Judiciário como o solucionador de conflitos. Assim, os estudos dessa natureza se vinculam a identificar os instrumentos pelos quais a população pode (pelo menos, em teoria) acessar o Poder Judiciário. Regra clássica – Resolução de conflitos A Declaração Universal dos Direitos do Homem, da ONU, de 1948, definiu, expressamente, em seus artigos 8 e 10, que: “Art. 8. Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo perante as jurisdições nacionais competentes contra os que violam os direitos fundamentais que lhe são reconhecidos pela constituição e pela lei; Art. 10. Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal independente e imparcial, que decidirá, seja de seus direitos e obrigações, seja da legitimidade de toda a acusação em matéria penal dirigida contra ela”. Regra clássica – Resolução de conflitos – Jurisdição Estatal Acesso à Justiça clássico/tradicional, na Constituição Federal de 1988, também denominado por processualistas de “Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição Estatal”: “Art. 5° (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Regra clássica – Resolução de conflitos à luz da Jurisdição Estatal Mudanças de paradigma graduais do acesso à Justiça no Brasil: Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais; Lei 9.307/96 – Lei de Arbitragem; Lei 9.958/00 – Comissões de Conciliação Prévia; Lei 13.105/15 – Novo CPC e a Conciliação; Lei 13.129/15 – Arbitragem em órgãos Públicos. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Verificava-se que os altos custos envolvidos para que se pleiteassem direitos sem resultado econômico expressivo era um obstáculo na Justiça, reconhecida pela litigância de causas de grande vulto econômico. Na medida em que uma ou ambas as partes deviam suportar o ônus da demanda, isso resultou numa importante barreira ao acesso à Justiça. Problema do acesso à Justiça pelo seu conceito clássico/tradicional - Jurisdição Estatal Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem (12/12/2001) “Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou hoje (12/12) um recurso em processo de homologação de Sentença Estrangeira (SE 5206), considerando constitucional a Lei de Arbitragem (Lei 9307/96). A lei permite que as partes possam escolher um árbitro para solucionar litígios sobre direitos patrimoniais, sendo que o laudo arbitral resultante do acordo não precisa ser mais homologado por uma autoridade judicial. Sedimentação do acesso à Justiça no Brasil fora do Poder Judiciário Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem (12/12/2001) “Esse é o caso piloto (leading case) sobre a matéria. Trata-se de uma ação movida a partir de 1995. A empresa, de origem estrangeira, pretendia homologar um laudo de sentença arbitral dada na Espanha, para que tivesse efeitos no Brasil. A princípio, o pedido havia sido indeferido. Entretanto, em 1996, foi promulgada a Lei 9307, que dispensaria a homologação desse laudo na justiça do país de origem. Durante o julgamento do recurso, o ministro Moreira Alves levantou a questão da constitucionalidade da nova lei.” Sedimentação do acesso à Justiça no Brasil fora do Poder Judiciário Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem (12/12/2001) “Apesar de todos os ministros terem votado pelo deferimento do recurso, no sentido de homologar o laudo arbitral espanhol no Brasil, houve discordância quanto ao incidente de inconstitucionalidade. Sepúlveda Pertence, o relator do recurso, bem como Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves entenderam que a lei de arbitragem, em alguns de seus dispositivos, dificulta o acesso ao Judiciário, direito fundamental previsto pelo artigo quinto, inciso XXXV, da Constituição Federal.” Sedimentação do acesso à Justiça no Brasil fora do Poder Judiciário Supremo Tribunal Federal julga constitucional a Lei de Arbitragem (12/12/2001) Noção atual de Acesso à Justiça ampliada “A corrente vencedora, por outro lado, considera um grande avanço a lei e não vê nenhuma ofensa à Carta Magna. O ministro Carlos Velloso, em seu voto, salientou que se trata de direitos patrimoniais e, portanto, disponíveis. Segundo ele, as partes têm a faculdade de renunciar a seu direito de recorrer à Justiça. “O inciso XXXV representa um direito à ação, e não um dever.” Sedimentação do acesso à Justiça no Brasil fora do Poder Judiciário Aplicação do Direito Quântico ao Acesso à Justiça: Diversas possibilidades de solução de um litígio fora do Poder Judiciário não invalidam o Direito ou a Constituição para se atingir a tão almejada Justiça. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Direito Quântico Niels Bohr Bohr desenvolveu um modelo atômico no qual ele propôs que os níveis de energia dos elétrons são discretos e que os elétrons revolucionam em órbitas estáveis em torno do núcleo atômico, sendo capazes de "saltar" de um nível de energia (ou uma órbita) para outro. Apesar de o modelo atômico de Bohr ter sido suplantado por outros modelos, alguns de seus princípios fundamentais permanecem válidos. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Direito Quântico Niels Bohr Ele concebeu o princípio da complementaridade: que objetos poderiam ser analisados separadamente com propriedades contraditórias, comportando-se como uma onda ou um fluxo de partículas. A noção de complementaridade dominou o pensamento de Bohr tanto na ciência quanto na filosofia. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Direito Quântico Niels Bohr A sua teoria para a explicação do modelo atômico proposto por Rutherford em 1911, levando em conta a teoria quântica (formulada por Max Planck em 1900), não foi inicialmente levada a sério. Depois, no decorrer e depois da década de 1920, vários físicos ajudaram a criar o modelo existente hoje. Entre estes físicos podem ser citados, entre outros, Albert Einstein, Louis de Broglie, Erwin Schrödinger, Werner Heisenberg e Wolfgang Pauli. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos A luz é onda ou partícula? A luz se comporta como uma partícula e como uma onda. Desde os dias de Einstein, os cientistas têm tentado observar diretamente ambos os aspectos da luz ao mesmo tempo. A mecânica quântica nos diz que a luz pode se comportar simultaneamente como uma partícula ou uma onda. – Teoria da Complementaridade de Bohr Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Goffredo Teles Junior Direito Quântico Ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica Conclusão A partir do Direito Quântico, fundamentado pela Física Quântica, verifica-se que a premissa de acesso à justiça não se interpreta de forma restritiva quanto ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário previsto no art. 5°, incisos XXXV e XXXVI da Constituição Federal, mas com o uso do princípioda complementaridade a legitimar os métodos alternativos de resolução de conflitos reconhecidos pelo Estado tais como a conciliação, mediação, negociação e arbitragem, como veremos adiante. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos e o Acesso à Justiça Baseado nos seus conhecimentos da disciplina adquiridos nesse bloco, assinale a alternativa incorreta: a) Métodos alternativos de resolução de conflitos se limitam ao Poder Judiciário. b) Arbitragem, negociação, conciliação e mediação são métodos alternativos de resolução de conflitos aos processos com sentença e recursos do Poder Judiciário. c) Não há conflito de normas entre a arbitragem e o princípio da inafastabilidade do poder judiciário previsto no art. no art. 5°, incisos XXXV e XXXVI da CF, segundo julgado do STF. d) O princípio da complementaridade demonstra a inexistência de conflito aparente de normas entre a CF e a legislação pertinente à arbitragem. e) O STF julgou constitucional a lei de arbitragem num caso concreto. Interatividade Baseado nos seus conhecimentos da disciplina adquiridos nesse bloco, assinale a alternativa incorreta: a) Métodos alternativos de resolução de conflitos se limitam ao Poder Judiciário. b) Arbitragem, negociação, conciliação e mediação são métodos alternativos de resolução de conflitos aos processos com sentença e recursos do Poder Judiciário. c) Não há conflito de normas entre a arbitragem e o princípio da inafastabilidade do poder judiciário previsto no art. no art. 5°, incisos XXXV e XXXVI da CF, segundo julgado do STF. d) O princípio da complementaridade demonstra a inexistência de conflito aparente de normas entre a CF e a legislação pertinente à arbitragem. e) O STF julgou constitucional a lei de arbitragem num caso concreto. Resposta Há duas diferentes formas de composição: autocomposição e; heterocomposição, que se divide entre estatal e paraestatal. Autocomposição e Heterocomposição 1) A autocomposição é a forma de solução de disputas, em que as partes, por si mesmas, põem fim às suas pendências. Não há, na autocomposição, como sugere o próprio nome, a intervenção de um terceiro mediador. As próprias partes, por meio de discussões e debates, buscam seus direitos, chegando a bom termo”. Autocomposição e Heterocomposição 2) Heterocomposição A heterocomposição, que tanto pode ser estatal ou paraestatal, surge quando um terceiro intervém na disputa, por meio do julgamento togado, da arbitragem, da mediação e da conciliação, para tentar pôr termo à lide. Na heterocomposição existe intervenção jurisdicional do Estado, que pode se materializar frente a um juiz togado, ou árbitro que, embora seja terceiro particular equidistante entre as partes, conta com o amparo legal, inclusive na aplicação de sanções. Autocomposição e Heterocomposição Na Justiça do Trabalho do DF, por exemplo, um processo em fase de execução contra o empresário Marco Fernando Ottoline de Oliveira foi mais rapidamente solucionado por meio da negociação direta entre as partes. Após mais de 20 anos, ele conseguiu colocar um ponto final às pendências trabalhistas de sua antiga empresa, que constavam no processo movido por ex-empregados para o pagamento de verbas rescisórias. Intermediada pela juíza do trabalho Roberta de Melo Carvalho em abril deste ano, a negociação entre Marco e os seus ex-empregados solucionou o litígio em apenas 20 dias, permitindo que o empresário pudesse voltar a deitar no travesseiro com a consciência tranquila. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.1) Negociação Direta Ausente à negociação direta, a morosidade levará a tais injustiças: “Supremo coloca fim a processo de 125 anos, iniciado pela Princesa Isabel” Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.1) Negociação Direta Depois de 125 anos de idas e vindas, chegou ao fim um dos processos mais longos de que se tem notícia no Judiciário brasileiro. A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Palácio da Guanabara, no Rio de Janeiro, pertence à União, e não à antiga família real brasileira, que reivindicava sua posse. A ação foi apresentada em 1895 por Isabel de Orleans e Bragança, que passou à posteridade como a Princesa Isabel. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.2) Conciliação Maria Helena Diniz conceitua a conciliação no direito processual civil e processual penal, nos seguintes termos: Encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio da autocomposição e hetero composição daquela; é o método de composição em que um especialista em conflito faz sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo.” (DINIZ, 2005, p.887). Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.2) Conciliação Há na Conciliação, uma característica importante é a atuação de um terceiro que participa de forma a incentivar as partes à busca da solução consensual, analisando apenas aspectos objetivos do conflito, se limitando a manter e auxiliar no diálogo entre os indivíduos, sem forçar a vontade destes, mas sempre supervisionando e estimulando a busca de um denominador comum entre os sujeitos. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.2) Conciliação A Conciliação é uma forma de solução não adversarial, na qual um terceiro busca e aponta soluções possíveis para o conflito. Esta forma é antiga e comumente aplicada para ajudar o cenário atual. Deve ser melhor aproveitada, aplicada e difundida, com profissionais que se empenhem e busquem sempre seu aperfeiçoamento nas técnicas de intermediação, bem como nos meios para abordar e conduzir os litigantes, para assim melhor desempenharem suas funções. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação Neste assunto, leciona Bacellar: “Poderão os mediadores atuar na mediação comum independente — ad hoc —, que é aquela mediação privada e extrajudicial que já ocorre na prática, e pode ser conduzida por qualquer pessoa que tenha a confiança dos interessados; ao lado dela pode haver uma mediação comum institucional conduzida por pessoas jurídicas que, nos termos de seus estatutos, dediquem-se ao exercício da mediação.” (BACELLAR, 2003, p.210-211). Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação Como a “conciliação”, na “mediação” também teremos um terceiro atuando, porém de forma a apenas estabelecer o diálogo entre as partes, sem interferência direta no mérito da questão, as conduzindo para um possível acordo que seja agradável a ambos os envolvidos. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação Tanto é o incentivo pela busca das soluções alternativas para a solução de conflitos, que o Novo Código de Processo Civil (art.334 e seguintes, do Código de Processo Civil), criou a audiência de conciliação e mediação prévia, buscando antes mesmo do conflito se tornar um processo, uma forma das próprias partes, por intermédio de um terceiro, estar procurando resolver tal impasse. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação Fato é que a mediação é um processo cooperativo, que leva em conta também o estado psicológico dos sujeitos, bem como a forma que está a comunicação entre estes, tendo em vista que as diferenças são sempre existentes e não podem ser “atropeladas”, pois terão total influência no que diz respeito ao cumprimento futuro e comprometimento da parte em adimplir o que ficou acordado. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação Desta forma, necessário é que os participantes sejam plenamente capazes de decidir, tendo sua manifestação da vontade de forma livre, pautada na boa-fé, bem como na livre escolha do mediador, no respeito, na cooperação, no tratamento do problema e na confidencialidade. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 3.3) Mediação A “conciliação” e a “mediação” num primeiro momento pareceminstitutos similares, e de fato são. Até mesmo porque doutrinas de outros países não fazem distinção delas, onde uma contêm a outra. Contudo, no ordenamento brasileiro existe essa dicotomia, o que não desvirtua cada um desses métodos, que bem estruturados e respeitados são ótimos elementos capazes de ajudar imensamente tanto as partes, quanto o Estado. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos Segundo o posicionamento dos tribunais, qual dos seguintes métodos alternativos de resolução de conflitos representa a acordo judicial em direito indisponíveis atingido pelo intermédio de um terceiro que envolvendo o trabalho de um terceiro equidistante às partes numa heterocomposição? a) Sentença em processo judicial com trânsito em julgado. b) Conciliação. c) Mediação. d) Negociação. e)Transação. Interatividade Segundo o posicionamento dos tribunais, qual dos seguintes métodos alternativos de resolução de conflitos representa a acordo judicial em direito indisponíveis atingido pelo intermédio de um terceiro que envolvendo o trabalho de um terceiro equidistante às partes numa heterocomposição? a) Sentença em processo judicial com trânsito em julgado. b) Conciliação. c) Mediação. d) Negociação. e)Transação. Resposta ATÉ A PRÓXIMA!
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