Fichamento sobre o crime do desacato e sua inconstitucionalidade.

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FICHAMENTO PROJETO INTEGRADOR 
TEMA: Constitucionalização do crime de desacato. (grupo contrário ao tema).
Integrantes do grupo: Amanda, Carol, Edna, Rayane e Thays.
Fichamento 1:
A constituição assegura a liberdade de manifestação do pensamento, vedando o anonimato. Caso durante a manifestação do pensamento se cause dano material, moral ou à imagem segura-se o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
	No Art. 220 está disposto que “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”
	A liberdade de expressão é uma garantia constitucional que não se tem como absoluta, pois se deve respeitar restrições previstas na própria Constituição. Nessa medida, os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão, que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público.
	Assim como outros princípios constitucionais, a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação precisa respeitar outros direitos constitucionalmente assegurados, tais como o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, garantidos no inciso X do mesmo artigo da Constituição.
	A liberdade de expressão possui lugar na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU) – documento que norteia a garantia de direitos e liberdades fundamentais para todos. Em seu Artigo 19°, o texto afirma:
“Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.”
	A proteção da liberdade de expressão é essencial para uma democracia, pois somente quando somos livres para nos expressar é que conseguimos participar efetivamente da vida política do nosso país. Para isso, também é fundamental que tenhamos acesso a todo tipo de informação. 
	Além de ser fundamental para a democracia, a liberdade de expressão tem um papel importante no livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade das pessoas. A possibilidade de interagir e de compartilhar ideias e sentimentos é vital para a nossa existência.
Referências: 
LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.
FIA. Fundação Instituto de Administração. 2020. Disponível em: <https://fia.com.br/blog/liberdade-de-expressao/>. Acesso em: 7 set. 2021.
NAYARA ALVES E TALITA DE CARVALHO. Artigo Quinto. 2019. Disponível em: <https://www.politize.com.br/artigo-5/liberdade-de-expressao/>. Acesso em: 9 set. 2021.
Fichamento 2:
	Desacato
 O código Penal de 1890, por sua vez recepcionou essa Penal atribuindo-lhe o nomem juris de desacato, punindo a conduta de “desacatar qualquer autoridade, ou funcionário público, em exercício de suas funções, ofendendo-o diretamente por palavras ou atos, ou faltando à obediência e hierarquia” (art. 134). Pag. 512
	Bem jurídico tutelado 
Objetiva-se, especificamente, garantir o prestígio e a dignidade da “máquina púbica” relativamente ao comprimento de determinações legais, expedidas por seus agentes. É considerado crime, pluriofensivo, atingindo tanto a hora do funcionário como o prestígio da Administração pública. Pag. 512 
	Sujeitos do crime 
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que desacata o funcionário no exercícios da função ou em razão dela; admitimos inclusive outro funcionário público, que exerça ou não a mesma função do ofendido, tenha ou não a mesma hierarquia, desde que encontre no exercícios de suas funções. Pag 513
	Tipo objetivo: adequação típica
A ação tipificada consiste em desacatar, ou seja desrespeitar, ofender, menosprezar funcionário público no exercício da função ou em razão dela. Pag 515
	Nos exercícios da função ou em razão dela
No primeiro caso, no momento da ofensa o funcionário está realizando um ato de seu ofício; segundo, embora o funcionário não esteja praticando ato oficial algum, a ofensa contra ele é proferida em razão da função. Pag. 520
	Classificação doutrinária 
Trata-se de um crime formal; comum; de forma livre; instantâneo; unissubjetivo. Pag. 555
	Pena e ação penal
As cominadas, alternativamente, são de detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. A ação penal é pública incondicionada. Pag. 556
	O funcionário público também pode ser ator de desacato, desde que despido dessa qualidade, ou seja, fora da própria função. Quando a prática do crime no exercício da função divide-se a doutrina a jurisprudência. Numa primeira posição, o funcionário público não pode cometer o crime no exercício de suas funções, uma vez que o desacato está entre os crimes praticados por particular contra administração em geral. Em uma segunda orientação há desacato quando a ofensa é praticada pelo servidor apenas contra seu superior hierárquico.
Na terceira, mais adequada, não há que se fazer distinção, ocorrendo o ilícito penal independentemente da função eu exerçam os sujeitos ativo passivo. já que a lesão é praticada contra administração pública. Pag. 2144.
Pacto de San Jose da Costa Rica
	O pacto de São José Da Costa Rica também conhecido como a Convenção Americana pelo decreto humano, foi um tratado internacional entre os países, subscrita na Conferência especializada interamericana de Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969 na cidade de São José da Costa Rica, cujo início de vigência se deu em 18 de junho de 1978.
	O Brasil passou a fazer parte desta Convenção a partir de 6 de novembro de 1992 por meio do Decreto 678, o que tornou as normas, em tese, autoaplicáveis.
	O Pacto de San Jose, especificamente sobre o crime de desacato, previsto pelo Código Penal Brasileiro em seu art. 331, determina a descriminalização do fato. 
	Entretanto em 2017, no julgamento do HC 379.269, a maioria dos ministros da Terceira Seção do STJ decidiu que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela continua a ser crime, como previsto no artigo 331 do Código Penal, não havendo afronta à Convenção quando confrontados os textos legais.
	O entendimento da Corte, contido no voto vencedor de autoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro é no sentido de que a figura penal do desacato não prejudica a liberdade de expressão, pois não impede o cidadão de se manifestar, “desde que o faça com civilidade e educação”.
	Saldanha observou ainda que o dispositivo penal brasileiro preenche de forma plena todos os requisitos exigidos pela CADH para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que tal restrição, além de ser “objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, é essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública”.
	Desta forma, mesmo com a existência do texto legal do Pacto de San Jose o Brasil ainda criminaliza esta conduta.
Referências:
BITENCOURT, C.r. Tratado de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 512-556.
MIRABETE, J.F. Código Penal Interpretado. . ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 2144.
GEN JURIDICO. GEN JURIDICO. 2019. Disponívelem: <http://genjuridico.com.br/2019/06/25/convencao-americana-sobre-direitos-humanos/>. Acesso em: 8 set. 2021.
ROGÉRIO SANCHES CUNHA. Meu site jurídico. 2017. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2017/03/23/o-crime-de-desacato-e-incompativel-com-o-pacto-de-sao-jose-da-costa-rica/>. Acesso em: 8 set. 2021.
Fichamento 3: 
“Marcha da maconha” 
	O STF, em 15.06.2011, por 8x0, no julgamento da ADPF 187 considerou legítimo o movimento, encontrando respaldo nos direitos fundamentais de livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV) e de reunião (art. 5º. , XVI), assegurando, inclusive, o direito das minorias.
	De acordo com o entendimento do STF, “a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com o ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso” 
	Muitos ressaltaram que a liberdade de expressão e de manifestação somente pode ser proibida quando for dirigida a incitar ou provocar ações ilegais e iminentes. Além disso, o ministro considerou que o evento possui caráter nitidamente cultural, já que nele são realizadas atividades musicais, teatrais e performáticas, e cria espaço para o debate do tema por meio de palestras, seminários e exibições de documentários relacionados às políticas públicas ligadas às drogas, sejam elas lícitas ou ilícitas.
Inconstitucionalidade do crime de desacato 
	O primeiro passo para contestar a adequação constitucional do tipo penal incriminador de desacato fora dado pelo STF, quando sua quinta turma assentou, em dezembro de 2016, a contrariedade dessa norma às convenções internacionais de direitos humanos. Para o relator do caso, ministro Ribeiro Dantas, “a criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo”. A hierarquia entre agentes públicos e particulares, portanto, está em flagrante descompasso com a ordem democrática inaugurada em 1988 - a qual alberga, em caráter supralegal ou de emenda constitucional, normas internacionais de direitos humanos das quais o Brasil venha a ser signatário. Considerou-se que a penalização do desacato, na prática, equivale a um cerceamento da liberdade de expressão em uma de suas dimensões mais relevantes, ao contribuir para silenciar ideias e opiniões que questionem e critiquem o modus operandi e o status quo da atividade pública.
A mesma Corte que havia avançado sobremaneira, todavia, cedeu ao retrocesso. A terceira seção (órgão colegiado encarregado de uniformizar o entendimento do STJ em matérias de direito penal, que inclui, além da quinta, também a sexta turma) definiu que a conduta de desacato continua a ser criminalizada. Segundo o ministro Antonio Saldanha Palheiro, autor do voto vencedor no julgamento HC 379.269 do/MS, tal tipificação não obstrui a liberdade de expressão, pois não impede manifestações feitas pelo cidadão com "civilidade e educação", ao mesmo tempo em que resguarda o agente público de possíveis "ofensas sem limites". Mais recentemente (março de 2018), a 2ª turma do STF, ao julgar HC, prolatou decisão que infelizmente ratifica a mesma tendência.
A OAB, inconformada com a involução verificada, propôs ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 496/DF, distribuída ao ministro Luís Roberto Barroso) perante o STF, requerendo o reconhecimento com efeitos erga omnes da não-recepção do art. 331 do Código Penal (in verbis: "Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa"), devido a sua incompatibilidade com os preceitos previstos pela Constituição Federal vigente. A ação foi motivada sobretudo pela intimidação que esse tipo penal inflige à advocacia, que fica constrangida em sua atuação contra ilegalidades perpetradas por agentes públicos. "A advocacia acaba muitas vezes sendo tolhida do direito de atuar plenamente na defesa de seus constituintes sob a ameaça de ter sua atuação considerada criminosa injustamente", esclareceu o presidente da Entidade, Claudio Lamachia. Recente episódio paradigmático foi a abusiva, vexatória e truculenta prisão do advogado Sávio Delano, efetuada pela Polícia Militar do Estado de Pernambuco em Caruaru, por alegado crime de desacato por parte de profissional em pleno exercício da atividade profissional da advocacia.
Afinal, a instituição que porta natureza contramajoritária, encarregada de defender os cidadãos ante o arbítrio do Estado-Leviatã, não pode ver-se acossada pela admoestação espúria de um tipo penal. Ao representar seu cliente face às autoridades, a advogada ou o advogado necessita de plena liberdade de expressão, inadmissível qualquer censura ou represália institucionalizada. Até porque a criminalização do desacato pode ser vista, indiretamente, como um prolongamento de uma espécie de "criminalização da advocacia". Considerando que, em parte significativa dos casos, o múnus público da advocacia confunde-se justamente com o questionamento das autoridades públicas, é válido dizer que estamos aí adentrando o âmbito da liberdade de exercício profissional. De outra óptica, o cidadão vê-se impedido de fiscalizar e escrutinar, por si mesmo, o desenvolvimento da atividade pública pelo servidor.
A petição promovida pela OAB concentrou-se em três frentes: i) o argumento da liberdade de expressão, ii) o argumento da legalidade e iii) o argumento republicano ou do Estado democrático de direito, relacionado umbilicalmente ao princípio da igualdade.
i) A norma do art. 331 do CP confronta a liberdade de expressão antevista no art. 5º, IX c/c art. 220, § 2º da CF, garantia contrária a qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística; bem como o art. 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que tutela a liberdade de pensamento e de expressão. E deve-se considerar que o STF tem uma longa e notável tradição jurisprudencial em favor da liberdade de expressão. Consta da petição da OAB o argumento de que deve haver uma maior "tolerância" às manifestações emitidas por indivíduos no exercício do controle democrático das condutas dos agentes públicos: 
“O temor de sanções penais necessariamente desencoraja os cidadãos de expressar suas opiniões sobre problemas de interesse público, em especial quando a legislação não distingue entre os fatos e os juízos de valor”.
ii) Problema correlato refere-se ao princípio da legalidade, corporificado no direito penal primordialmente no princípio da taxatividade da lei penal. O verbo nuclear da ação típica - "desacatar" - é por demais semântica e juridicamente aberto e indefinido, fato gerador de dificuldades hermenêuticas para os julgadores e, por conseguinte, pretextos para arbitrariedades e desmandos por parte de agentes públicos inescrupulosos. Então o crime de desacato não raro apenas camufla a "imposição abusiva do poder punitivo estatal". Os cidadãos restam, assim, completamente despidos da segurança jurídica imprescindível para um Estado democrático de direito saudável.
iii) Finalmente, a norma sob exame viola os pressupostos do Estado democrático de direito que apontam na direção do princípio republicano (art. 1º, caput, e seu parágrafo único). Na República Federativa do Brasil, "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". O republicanismo distingue-se de seu antípoda, a monarquia, na medida em que prescreve o autogoverno como fundamento inatacável do poder político: na república, o povo obedece somente às leis que estatui para si mesmo, sendo ao mesmo tempo soberano e súdito, autor e destinatário. Essa é a condição de legitimidade (e de possibilidade) de um Estado democrático. É inconcebível que um Estado seja democrático se sua autoridade não derivar, em última instância, ainda que de uma forma mediata (e mediada), da soberania popular.
Entre as várias emanações do princípio republicano, encontra-se a exigência de que as autoridades públicas se submetam,dentro das regras e dos princípios esboçados pelo direito, à autoridade última e irredutível dos cidadãos. Expressão dessa circunstância é a submissão das instituições e de seus respectivos servidores ao controle e à fiscalização do conjunto dos titulares do poder político: a sociedade. Em vista disso se assegura a igualdade política de todos os cidadãos perante a lei, em seu sentido formal (art. 5º, caput, da CF), donde são vedados privilégios ancorados em posições sociais, inclusive em posições que distinguem agentes públicos de privados. Não há distinção possível entre funcionários públicos e cidadãos particulares para fins de exercício dos direitos, sendo as distinções entre eles tão somente funcionais, mas nunca de hierarquia ou de privilégios - categorias de todo abolidas pelos regimes democráticos.
A aplicação de uma norma como o crime de desacato debilita a responsabilidade das autoridades públicas de prestar contas e dar informações em benefício dos cidadãos, e enfraquece a prerrogativa destes de fiscalizar e exercer controle sobre as atividades do Estado. A respeito da distinção hierárquica subjacente a esse tipo penal, a OAB manifesta em sua petição:
Essa distinção inverte diretamente o princípio fundamental de um sistema democrático, que faz com que o governo seja objeto de controles, entre eles, o escrutínio da cidadania, para prevenir ou controlar o abuso de seu poder coativo. Considerando-se que os funcionários públicos que atuam em caráter oficial são, para todos os efeitos, o governo, então é precisamente um direito dos indivíduos e da cidadania criticar e perscrutar as ações e atitudes desses funcionários no que diz respeito à função pública.
Referências: 
ANTONIO ONEILDO FERREIRA. Migalhas. 2018. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/288030/a-inconstitucionalidade-do-crime-de-desacato-sob-a-perspectiva-da-soberania-popular>. Acesso em: 6 set. 2021.
LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.