Constituição de Sociedades Empresárias

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FAP/ESTÁCIO 
Disciplina: Fundamentos de Direito Empresarial 
Professor: Mauro Marques Guilhon 
 
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UNIDADE 4: SOCIEDADE EMPRESÁRIA: CONSTITUIÇÃO; 
CONTRATO SOCIETÁRIO; TIPOS SOCIETARIOS: NOÇÕES GERAIS E 
PARTICULARIDADES; DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE 
JURÍDICA. 
 
 
1. SOCIEDADE EMPRESÁRIA: 
 
 
1.1 Conceito: Sociedade empresária é um tipo de aglutinação de 
esforços de diversos agentes, interessados nos lucros que uma atividade 
econômica promete propiciar. É a sociedade que explora uma empresa, ou seja, 
desenvolve atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços, 
normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima. 
Numa primeira abordagem, a sociedade comercial é a pessoa jurídica 
que nasce de um estatuto social ou de um contrato, pelo qual duas ou mais 
pessoas se obrigam a prestar certa contribuição de bens ou serviços, formando 
um patrimônio destinado ao exercício do comércio, e com a intenção de partilhar 
os lucros entre si. 
Como se vê, na definição acima privilegiamos a prática da mercancia 
enquanto elemento definidor do objeto social das sociedades comerciais. Existe 
uma exceção contudo, a essa definição. 
Por força do artigo 2º, § 1º da Lei 6404/76, as sociedades por ações 
sempre serão consideradas comerciais, ainda que tenham objeto social 
eminentemente civil. 
Excetuando-se as associações civis, que normalmente não têm 
finalidade lucrativa, tanto as sociedades civis como as comerciais visam lucro, 
isto é, possuem fins especulativos; diferenciam-se pelo conteúdo da atividade 
empresarial exercida: as sociedades civis basicamente atuam na esfera da 
prestação de serviços(consultorias, administrações, prestações de assistência 
técnica, cabelereiros, etc.) ao passo que as sociedades comerciais normalmente 
exercem atividades comerciais ou industriais (obs: existem, entretanto, várias 
exceções a esta regra, estabelecidas por lei). 
Por outro lado, o Código Civil diz, no seu art. 981, que "Celebram 
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir 
com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, 
entre si, dos resultados.". 
Já, no seu artigo 45, o C.Civil diz quando começa a existência legal das 
pessoas jurídicas de direito privado. "Começa a existência legal das pessoas 
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jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo 
registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder 
Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato 
constitutivo." 
Os fins de qualquer sociedade, vale a pena lembrar, seja ela de 
natureza civil ou comercial, deverão ser sempre lícitos, possíveis, e compatíveis 
com a moral ou os bons costumes (ordem pública). 
Duas são as espécies de sociedades no direito brasileiro: a simples e a 
empresária. A sociedade simples explora atividades econômicas específicas e 
sua disciplina jurídica se aplica subsidiariamente à das sociedades empresárias 
contratuais e às cooperativas. 
 
Sociedade empresária, por sua vez, é a pessoa jurídica que explora uma 
empresa. A própria sociedade é titular da atividade econômica. O termo é 
diferente de sociedade empresarial, que designa uma sociedade de 
empresários. No caso em questão, a pessoa jurídica é o agente econômico 
organizador da empresa. É incorreto considerar os integrantes da sociedade 
empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é a da pessoa 
jurídica, e não de seus membros. 
 
 
2. CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS 
 
Conforme o artigo 982, do Código Civil, "Salvo as exceções expressas, 
considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de 
atividade própria de empresário sujeita a registro; e simples, as demais." O 
artigo 967, declara: "É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público 
de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade". 
Entretanto, a lei civil reconhece a existência de sociedades sem o 
instrumento de constituição. É o que determina a lei citada no seu artigo 986, 
quando diz: "Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a 
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, 
observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas 
da sociedade simples.". Art. 990 do C.C diz, referindo-se a este caso: "Todos os 
sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído 
do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela 
sociedade." Já o art. 1.024, assim se posiciona:"Os bens particulares dos sócios 
não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de 
executados os bens sociais". 
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Ainda consultando o C.C, encontramos no art. 987. "Os sócios, nas 
relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a 
existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo." 
A ausência do referido registro ou do arquivamento do contrato ou 
estatuto tornará a sociedade em questão uma sociedade de fato, que, nessa 
condição, não gozará de certas prerrogativas que foram consagradas em 
benefício dos comerciantes pela legislação comercial. 
Sociedades de fato são sociedades irregulares que funcionam sem o 
preenchimento das formalidades exigidas pela lei. 
A existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não 
apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de prova admitidos 
em no direito civil (art. 212), quais sejam: confissão, documento, testemunha, 
presunção e perícia. 
Nas sociedades irregulares os seus sócios responderão ilimitadamente 
(isto é, inclusive com seus bens pessoais), e solidariamente (isto é, qualquer um 
dos sócios pode ser chamado para responder pelo todo das obrigações 
contraídas), pelas dívidas da sociedade para com terceiros. 
Vale lembrar que, para haver regularidade na constituição de qualquer 
sociedade, o estatuto (ou o contrato) que lhe deu origem deverá ser informado 
por todos os elementos que devem aparecer nos atos jurídicos em geral (agente 
capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei) 
Além desses elementos, existem outros que são considerados especiais 
ou próprios das sociedades de natureza mercantil. São eles: 
 a) pluralidade dos sócios; 
 b) a constituição de um capital; 
 c) a affectio societatis; 
 d) a participação nos lucros e nas perdas. 
A administração da sociedade comercial e a sua representação, via de 
regra, são mencionadas no contrato social ou no estatuto social. Os sócios 
mencionados como representantes da sociedade receberão poderes para 
praticar atos em nome e por conta da sociedade comercial, exercendo direitos e 
assumindo obrigações pertinentes à sua atividade comercial. 
Os dirigentes e representantes da sociedade comercial, entretanto, 
poderão ser responsabilizados pelos demais sócios quanto aos atos de sua 
autoria praticados com dolo,culpa ou abuso de poder, em prejuízo da sociedade. 
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2.1 Classificação das Sociedades Empresariais: 
 
2.1.1 Quanto ao seu objeto: civis e 
comerciais 
 
2.1.2 Quanto à responsabilidade dos 
sócios 
 
a) De responsabilidade ilimitada: nessas sociedades, o 
patrimônio particular dos sócios responde pelas obrigações sociais (os 
sócios,portanto, se tornam garantidores da sociedade). Ex.: sociedade em 
nome coletivo 
 
b) De responsabilidade limitada: nessas sociedades os 
sócios respondem até a importância do capital com que entraram para a 
sociedade (no caso das sociedades anônimas) ou até o total do capital 
social (no caso das sociedades limitadas). O Código Civil de 2002 aboliu 
a "sociedade decapital e indústria" como um tipo de sociedade 
empresária. Já os acionistas de uma sociedade anônima têm suas 
responsabilidades limitadas ao montante das ações subscritas ou 
integralizadas. 
 
c) Sociedades mistas- são aquelas que apresentam 
responsabilidade limitada por parte de alguns sócios enquanto que outros 
respondem ilimitadamente pelas obrigações assumidas em nome e por 
conta da sociedade, caso o capital social não seja suficiente para 
satisfazer as obrigações perante os credores da sociedade. As 
sociedades em comandita simples e em comandita por ações são 
sociedades de responsabilidade mista. 
 
 
2.1.3 Quanto às qualidades pessoais dos 
sócios 
 
a) Sociedades de pessoas : São aquelas em que a 
pessoa dos sócios possui importância fundamental. Nestas 
sociedades cada sócio conhece e escolhe seus companheiros. 
Ninguém nelas ingressa ou delas se retira sem concordância dos 
demais, importando o ingresso ou a retirada em modificação do 
contrato social. Em geral, todos os sócios contribuem diretamente 
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com o seu trabalho para alcançar os objetivos da sociedade. Ex.: 
sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples. 
 
b) Sociedades de capitais: São aquelas em qe a 
participação pessoal dos sócios ocupa posição secundária. O mais 
importante neste tipo de sociedade é o capital do sócio-acionista e 
não a sua pessoa. Por isso, nenhuma alteração será feita no 
contrato social em razão do ingresso ou retirada deste ou daquele 
sócio. Desta maneira, o sócio-acionista ingressa na sociedade ou 
dela se retira, sem dar atenção aos demais, pela simples aquisição 
ou venda de suas ações. Ex.: sociedade anônima, sociedade em 
comandita por ações. 
OBS: pelo critério das qualidades pessoais dos sócios, 
alguns autores consideram a LTDA como sociedade mista, mas 
isto é um ponto controverso .O raciocínio que norteia esses 
autores é o seguinte: levando-se em conta o ato que institui as 
sociedades comerciais, elas podem ser contratuais ou estatutárias. 
 
2.1.4 Quanto à forma de constituição 
 
OBS: Somente as limitadas e anônimas possuem importância 
econômica. As outras são constituídas apenas para atividades marginais, 
de menor envergadura ou estão em desuso. 
 
 
2.1.4.1 sociedade limitada 
Todos os sócios respondem solidariamente pela parte que faltar para 
preencher o pagamento das quotas não inteiramente integralizadas, em caso de 
falência. 
O uso da firma, nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, 
cabe aos sócios-gerentes, se, porém, for omisso o contrato, todos os sócios dela 
poderão usar. 
Não poderão os sócios usar indevidamente a firma social sob pena de 
responderem a ação por perdas e danos, além de arcarem com 
responsabilidade na esfera criminal, se for o caso. 
 
Nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada os sócios terão 
uma série de obrigações,tais como: 
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 a obrigação relativa à integralização das cotas conforme o 
prazo e de acordo com o que foi estabelecido no contrato social; 
 a obrigação dos sócios de responderem, ilimitadamente, por 
todos os atos, ou deliberações contrárias ao contrato social, ou à própria 
lei; 
 a obrigação de responderem com as suas cotas pelo 
pagamento das obrigações assumidas até a data da retirada, na 
hipótese de retirada dos sócios da sociedade; 
 a obrigação por parte dos sócios de integralizarem de forma 
solidária todo o capital estipulado no contrato social, em caso de 
falência. 
A administração das sociedades por quotas compete aos sócios-
gerentes. 
Os sócio-gerentes e os que derem o nome à firma normalmente não 
respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, 
mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, 
pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou 
da lei. 
 
2.1.4.2 sociedade anônima 
 
a) Conceito: Sociedade anônima, também conhecida pela denominação 
Companhia, é a sociedade cujo capital social está dividido em ações e a 
responsabilidade dos sócios ou acionistas está limitada ao preço de emissão 
das ações subscritas ou adquiridas. 
b) Objeto social: Nos termos do art. 2º da Lei nº 6.404/76, poderá ser 
sociedade anônima qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à 
ordem e aos bons costumes, devendo o estatuto social definir o objeto social de 
modo preciso, claro e completo. 
c) Características gerais Entre as muitas características peculiares às 
sociedades anônimas podemos destacar as que se seguem: 
1. Qualquer que seja o seu objeto, a companhia será sempre mercantil e 
será regulada pelas leis e usos do comércio; 
2- O capital social será dividido em partes iguais que recebem o nome 
de ações; ações são títulos (títulos de crédito) emitidos pelas sociedades 
anônimas que podem ser negociados, cedidos, dados em usufruto ou 
caucionados. 
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3- Podem ser abertas ou fechadas, conforme os valores mobiliários de 
sua emissão permitirem ou não a negociação em bolsas ou no mercado de 
balcão (apenas os valores mobiliários de companhia registrada na Comissão de 
Valores Mobiliários podem ser distribuídos no mercado e negociados em bolsa 
ou no mercado de balcão); 
4 - Nas sociedades anônimas o que se prepondera é o capital e não a 
qualidade pessoal dos membros que a integram; desta forma, a impessoalidade 
é uma das características das S/A; 
6 - Os membros que integram as sociedades anônimas são chamados 
de acionistas e, quanto à responsabilidade dos mesmos, restringe-se à 
integralização das ações que subscreveram quando entraram para a sociedade; 
7 - O estatuto social não precisará ser modificado pelas entradas ou 
saídas de acionistas, pois não é a qualidade dos sócios que prepondera nas 
S/A, mas sim o seu capital; 
8 - O nome mercantil é sempre uma denominação. 
Há três requisitos preliminares que devem ser atendidos por ocasião da 
constituição de uma sociedade anônima: 
1. subscrição de todo o capital social, por duas pessoas, no mínimo; 
2. realização como entrada de pelo menos 10% do preço de emissão 
das ações subscritas em dinheiro; 
3. depósito das entradas em espécie (dinheiro) no Banco do Brasil ou 
outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores 
Mobiliários. 
 
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
 A sistemática da desconsideração da pessoa jurídica ou teoria da 
penetração é conhecida também como disregard of legal entity (Estados Unidos) 
e representa a defesa dos direitos resultantes das relações interpessoais, não só 
com o intuito de defender as pessoas naturais, bem como, as pessoas jurídicas, 
vitimas de administração dolosa de seus gestores. 
 
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 Cumpre salientar que não cabe ao credor ignorar a separação 
patrimonial, dirigindo a demanda diretamente ao sócio fraudador. A 
desconsideração é ato que deve partir do Estado-juiz, não sendo permitido ao 
credor acionar diretamente os sócios. 
 
 Discorrendo sobre o instituto em questão, Fábio Ulhoa Coelho assim 
dispõe (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. Ed. Saraiva, 
2006): 
“A regra de limitação da responsabilidade dos sócios da sociedade limitada 
comporta exceções. Nas hipóteses de caráter excepcional, os sócios 
responderão subsidiária, mas ilimitadamente, pelas obrigações da sociedade. 
São as seguintes: a) os sócios que adotarem deliberação contrária à lei ou ao 
contrato social responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais 
relacionadas à deliberação ilícita. Os sócios que dela dissentirem deverão 
acautelar-se, formalizando sua discordância, para se assegurar quantoa esta 
modalidade de responsabilização (...)”. 
 Nesse sentido, a aplicação da desconsideração da personalidade 
jurídica encontra previsão no art. 50 do Código Civil de 2002: 
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo 
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a 
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir 
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de 
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores 
ou sócios da pessoa jurídica.” 
 
 Desse modo, para que os sócios sejam responsabilizados pelas 
obrigações contraídas em nome da empresa, faz-se mister que se configure a 
fraude, o abuso de direito ou a confusão patrimonial. De outro turno, cumpre 
ressaltar que a simples inadimplência não importa na desconsideração da 
personalidade jurídica, sendo necessário haver a prova do abuso de direito ou 
desvio de finalidade. 
 Ante o exposto, a criação do instituto da desconsideração da 
personalidade jurídica fez-se necessária para conter os abusos verificados com 
a desvirtuação da finalidade da pessoa jurídica, resultando-se, assim, na 
suspensão temporária dos efeitos da diferenciação dos patrimônio dos sócios e 
da empresa.