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Martha Luciana Scholze EMPRESARIAL Direito unidade 2 Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas Prezado estudante, Estamos começando uma unidade desta disciplina. Os textos que a compõem foram organizados com cuidado e atenção, para que você tenha contato com um conteúdo completo e atualizado tanto quanto possível. Leia com dedicação, realize as atividades e tire suas dúvidas com os tutores. Dessa forma você, com certeza, alcançará os objetivos propostos para essa disciplina. OBJETIVO GERAL Compreender os conceitos de personificação, personalidade e capacidade das Pessoas Jurídicas. OBJETIVOS ESPECÍFICOS • Estudar o que é a personificação, o que é a personalidade e as capacidades das pessoas jurídicas em relação à legislação vigente e também identificar a sua aplicabilidade. QUESTÕES CONTEXTUAIS 1. O que é Pessoa Jurídica? E quais são as diferenças entre Pessoa Física e Pessoa Jurídica? 2. Você conhece os conceitos de empresa e estabelecimento comercial? 3. Quais são os principais tipos de sociedades empresárias? 4. Quais são as obrigações dos empresários? unidade 2 DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 32 2.1 Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas Para iniciarmos nosso estudo, vamos analisar o conceito de “pessoa” aos olhos da lei. No decorrer do texto, vamos estudar os seguintes tópicos, com seus conceitos e definições: pessoa física, pessoa jurídica e sociedades empresárias. Pessoa é o ente físico, ou coletivo, suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Este é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o cumprimento ou não do dever jurídico, e ainda, o poder de intervir na produção da decisão judicial. Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer, como sujeito de direito, as chamadas entidades abstratas, que foram criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade. São as denominadas pessoas jurídicas, que assim como as pessoas físicas, fazem parte do direito. A pessoa jurídica é um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas físicas, em contraposição aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, por exemplo. Desse modo, a pessoa jurídica tem a autorização genérica para a prática de atos jurídicos, bem como de qualquer ato, exceto aqueles que são expressamente proibidos. Pode-se então conceituar pessoa jurídica como sendo a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à obtenção de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações. Em síntese, pessoa jurídica consiste num conjunto de pessoas ou bens dotado de personalidade jurídica própria e constituído na forma da lei. São três os requisitos para a existência da pessoa jurídica: organização de pessoas ou bens, liceidade de propósitos ou fins e capacidade jurídica reconhecida por norma. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 33 Figura 2.1: A diferença de pessoa física e jurídica. Fonte: http://gg.gg/9w5nh. No direito brasileiro, as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas jurídicas de direito público, tais como a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias; de outro, as de direito privado, que compreende todas as demais pessoas jurídicas. O que diferencia um grupo de outro é o regime jurídico a que se encontram submetidos, que é encontrado nos artigos 40 e seguintes do Código Civil. As pessoas jurídicas de direito público gozam de uma posição jurídica diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar; já as de direito privado estão sujeitas a um regime jurídico caracterizado pela isonomia, inexistindo valoração diferenciada dos interesses defendidos por elas. Uma pessoa jurídica de direito público relaciona-se com uma pessoa jurídica de direito privado em posição privilegiada, ao passo que as de direito privado relacionam-se entre si em pé de igualdade. Ainda se tem uma subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares também participam, embora em parte menor. De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não estatais, que compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, distinguem-se da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e subdividem-se em sociedades simples e empresárias. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 34 2.2 Das Sociedades Empresariais O que vai caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isso é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária. A distinção entre sociedade simples e empresária não está no intuito lucrativo. Embora seja da essência de qualquer sociedade empresária a busca de lucro, esse é um critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples. Isso porque há sociedades não empresárias com escopo lucrativo, tais como as sociedades de advogados, ou as rurais sem registro na Junta Comercial. A sociedade empresarial é a pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo social a exploração da atividade econômica. A sociedade constitui-se por meio de um contrato entre duas ou mais pessoas, que os obriga a combinar esforços e recursos para atingir fins comuns. Portanto, é obrigação de qualquer sócio de sociedade empresária contribuir para a formação do patrimônio social, não se admitindo a entrada de sócio que apenas preste serviço à empresa. O critério de identificação da sociedade empresária que o direito elegeu é o modo de exploração do objeto social. Esse critério material, que dá relevo à maneira de desenvolver-se a atividade efetivamente exercida pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado em relação às sociedades por ações. Essas serão sempre empresárias, ainda que seu objeto não seja empresarialmente explorado, como preceitua o artigo 982 do Código Civil: Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. De outro lado, as cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente sociedades simples, independentemente de qualquer outra característica que cerque, conforme o parágrafo único do art. 982 do Código Civil: Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Então, exceto essas hipóteses – sociedade anônima em comandita por ações e cooperativas -, o enquadramento de uma sociedade no regime jurídico empresarial dependerá, exclusivamente, da forma com que explora seu objeto. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 35 Diz-se que quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fins comerciais, obrigando-se uns como sócios responsáveis solidária e ilimitadamente e outros como prestadores de capital, tem-se então uma sociedade de natureza “em comandita”. Saiba mais detalhes no link: http://gg.gg/9vn49. SAIBA MAIS Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser empresária ou simples: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária;caso contrário, ou se dedicando à atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples. Vistas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como pessoa jurídica de direito privado não estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações. Para lembrar, vejamos estas características gerais das sociedades empresariais: • origem, por contrato, entre duas ou mais pessoas; • nascimento com o registro do contrato social ou estatuto social; • extinção: dissolução, expiração do prazo de duração, iniciativa dos sócios, ato de autoridade, etc; • pessoa jurídica com personalidade distinta das dos sócios; • representação por pessoa designada no contrato social ou estatuto social; • titularidade negocial e processual; • formação do nome e responsabilidade variáveis conforme o tipo de sociedade; • natureza: sociedade de pessoas ou sociedade de capital. Na sociedade de pessoas, os sócios podem rejeitar o ingresso de alguém estranho na sociedade (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade limitada). Por outro lado, na sociedade de capital, existe a livre circulação dos sócios (sociedade anônima, sociedade em comandita por ações e sociedade limitada); DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 36 • pode ser estrangeira ou brasileira; • responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária; • nome empresarial: regido pelos princípios da veracidade, da novidade e da exclusividade. O princípio da veracidade indica que o nome deve expressar o ramo da atividade, bem como a responsabilidade dos sócios. O princípio da novidade indica que só pode ser escolhido um nome empresarial diverso dos já registrados na Junta Comercial. O princípio da exclusividade, por sua vez, esclarece que quem primeiro registrou possui a exclusividade do uso do nome. O nome empresarial pode apresentar-se por meio de firma (razão social) ou denominação, sendo que na primeira o nome é composto pelos nomes dos sócios que respondem ilimitadamente pela sociedade (sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações), e na segunda o nome será fantasia, expressando a responsabilidade limitada de seus sócios, contendo sempre que possível o ramo da atividade (sociedade limitada, sociedade anônima, sociedade em comandita por ações). Atenção: o nome empresarial é alienável, mas o adquirente do estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio nome, com a qualificação de sucessor, conforme está descrito no art. 1.164 do Código Civil. Figura 2.2: Sociedade empresarial. Fonte: http://gg.gg/9w53c. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 37 2.3 Personalização da Sociedade Empresária A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem. Ela tem personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si. Pessoa jurídica é um expediente de direito destinado a simplificar essa disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à prática de atos jurídicos em geral. Você deve atentar que sujeito de direito e pessoa não são sinônimos. Sujeito de direito é gênero do qual pessoa é espécie. Tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a ser titular de direito ou devedor de prestação é chamado de sujeito de direito. Isso inclui também entidades que não são consideradas pessoas, como a massa falida, o nascituro, o espólio, etc. Essas entidades, despersonalizadas, compõem juntamente com as pessoas o universo dos sujeitos de direito. O que distingue o sujeito de direito despersonalizado do personalizado é o regime jurídico a que ele está submetido, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídicos. Enquanto as pessoas estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam expressamente proibidas, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão praticar os atos a que estejam, explicitamente, autorizados pelo direito. Um exemplo dessa situação é: qualquer pessoa capaz pode exercer atividade empresarial, desde que não esteja proibida. Já o nascituro e a massa falida, que são sujeitos de direito despersonalizados, só poderão praticar os atos a que estejam explicitamente autorizados pelo direito. Em geral, estes não poderão exercer atividade empresarial por faltar, no ordenamento jurídico em vigor, norma permissiva expressa. Essas definições acerca do regime jurídico dos sujeitos de direito personalizados e despersonalizados ainda apresentam três exceções: os atos jurídicos típicos de pessoa física, como o casamento ou a adoção, não podem ser praticados por pessoa jurídica, mesmo se eventualmente o ordenamento jurídico deixa de prever vedação expressa nesse sentido; os atos jurídicos da essência dos sujeitos de direito despersonalizados podem ser por estes praticados, mesmo se, eventualmente, o ordenamento deixar de autorizá-los expressamente, como DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 38 no caso de celebração de contrato de trabalho pelo condomínio horizontal; e a terceira exceção, o estado, embora seja pessoa jurídica, depende de autorização expressa de direito para praticar, validamente, ato jurídico, em virtude do sentido específico que assume o princípio da legalidade no Direito Público. A personalização das sociedades empresariais gera três consequências bastante precisas, a saber: a. Titularidade negocial: quando a sociedade empresarial realiza negócios jurídicos (compra matéria-prima e celebra contrato de trabalho, por exemplo), embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é a pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos polos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte do negócio jurídico, mas sim a sociedade. b. Titularidade processual: a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em juízo; tem capacidade para ser parte processual. A ação referente a negócio da sociedade deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou seu representante legal. Quem outorga mandato judicial, recebe citação e recorre é a empresa como sujeito de direito autônomo. c. Responsabilidade patrimonial: em consequência de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um dos seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade. Figura 2.3: Tipos societário. Fonte: Elaborado pelo Autor (2017). Tipos societários definidos no Código Civil 2002 Sociedades Personificadas Sociedades Não Personificadas Sociedades Anônima Arts. 1.088- 1.089 Sociedades Cooperativa Arts. 1.093- 1.096 Sociedade em Comandita por ações - Arts. 1.090- 1.092 Sociedades Simples Arts. 997 - 1.038 Sociedades em Nome Coletivo Arts. 1.039 - 1.044 Sociedade não empresária Sociedades regidas por Legislação Especial Sociedades Limitada Arts. 1.052- 1.089 Sociedades em Comandita Simples Arts. 1.045 - 1.051 Sociedades em Comum Arts. 986 - 990 Sociedades em Conta de Participação Arts. 991 - 996 Sociedade de fato, sem registro de atos constitutivos A Sociedade em comandita simples é constuída por sócios com responsabilidade ilimitadae solidária pelas obrigações sociais (comanditados) e sócios que respondem apenas pela integralização de suas respectivas cotas (comandiários). Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 39 2.4 Teoria Geral do Direito Societário O Direito Societário incumbe-se do estudo das situações relacionadas à sociedade empresária. Essa é a pessoa jurídica que desenvolve empresarialmente seu objeto social, nos termos do art. 982 do CC. Relembrando que ela será caracterizada pela reunião dos mesmos requisitos da figura do empresário — que é a pessoa jurídica e não os seus sócios. Assim, como ocorre com a pessoa física, a sociedade poderá ser não empresária, sendo chamada de sociedade simples. Com base no Código Civil de 2002, portanto, as sociedades, pessoas jurídicas de direito privado, poderão ser simples ou empresárias, dependendo da forma como exploram seu objeto social. 2.5 Classificação das Sociedades Empresárias Para constituir uma sociedade empresária no Brasil, os sócios deverão escolher um dos tipos ou formas societárias previstas, de maneira taxativa, na legislação. As sociedades empresárias classificam-se segundo diversos critérios, mas três apresentam maior importância. O primeiro, diz respeito à classificação das sociedades de acordo com a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, respondendo ou não com seus bens particulares, subsidiariamente, pelas obrigações sociais assumidas e pelo modo de formação de seu nome. As sociedades, de acordo com as responsabilidades dos sócios, podem ser ilimitadas, limitadas ou mistas. Nas sociedades limitadas, via de regra, os sócios não respondem com seus bens particulares. Nas sociedades mistas, alguns sócios respondem com seus bens particulares e outros não. Já na sociedade ilimitada, todos os sócios são responsáveis, sem qualquer limite, por todas as dívidas contraídas pela sociedade, sendo-lhes exigido o respectivo pagamento, nem que para isso tenham de vender o seu patrimônio pessoal. O segundo, de acordo com a classificação quanto ao regime de constituição e dissolução. De acordo com o regime de constituição, as sociedades empresariais podem ser regidas ou pelo Código Civil ou pela Lei nº 6.404/76. No primeiro caso, estamos diante das sociedades contratuais, que são as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e a sociedade limitada. No caso da Lei nº 6.404/76, temos as sociedades institucionais, que são as sociedades anônimas e as comanditas por ações. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 40 O terceiro, a classificação quanto às condições para alienação da participação societária. Antes de estudar as classificações, faz-se necessário apresentar a enumeração dos tipos societários existentes no direito empresarial. São eles: a sociedade em nome coletivo (N/C), a sociedade em comandita simples (C/S), a sociedade em comandita por ações (C/A), a sociedade em conta de participação (C/P), a sociedade limitada (Ltda) e a sociedade anônima ou companhia (S/A). Em resumo: Quadro 2.1: Formas societárias. Formas societárias Nome coletivo Art. 1.039 do CC Comandita Simples Art. 1.045 do CC Limitada Art. 1.052 do CC Anônima Art. 1.088 do CC Comandita por ações Art. 1.090 do CC Fonte: Elaborado pelo autor (2017). Vamos às classificações: Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 41 2.6 Classificação Quanto à Responsabilidade dos Sócios pelas Obrigações Sociais Em razão do princípio da autonomia patrimonial, ou seja, da personalização da sociedade empresária, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta. Se a pessoa jurídica é solvente, quer dizer, possui bens em seu patrimônio suficientes para o integral cumprimento de todas as suas obrigações, o patrimônio particular de cada sócio é absolutamente inatingível por dívida social. Mesmo em caso de falência, somente após o completo exaurimento do capital social é que se poderá cogitar de alguma responsabilidade por parte dos sócios, ainda assim condicionada a uma série de fatores. A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária. Conforme o art. 1024 do CC, que assegura aos sócios o direito de exigirem o prévio exaurimento do patrimônio social, a subsidiariedade é a regra na responsabilização deles por obrigações da sociedade. Quando a lei fala em solidária a responsabilidade dos sócios, ela refere-se às relações entre eles. Isso quer dizer que, se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se solidários. Esgotadas as forças do patrimônio social é que se poderá pensar em executar o patrimônio particular do sócio por saldos existentes no passivo da sociedade. Se o patrimônio social não for suficiente para integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passivo poderá ser reclamado dos sócios, em algumas sociedades, de forma ilimitada, ou seja, os credores poderão saciar seus créditos até a total satisfação, enquanto suportarem os patrimônios particulares dos sócios. Em outras sociedades, os credores somente poderão alcançar dos patrimônios particulares em determinado limite, além do qual o respectivo saldo será perda que deverão suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos sócios têm responsabilidade ilimitada e outros não. Vejamos a classificação a seguir: a. Sociedade ilimitada: em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla só um tipo de sociedade nessa categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C). b. Sociedade mista: em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São dessa categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 42 por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente. c. Sociedade limitada: em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São dessa categoria a sociedade limitada (Ltda) e a anônima (S/A). As regras de determinação do limite da responsabilidade dos sócios varia de um tipo societário para outro. Ao ingressar numa sociedade empresária, qualquer que seja ela, o sócio deve contribuir para o capital social. Se a sociedade está em constituição ou se houve aumento do capital social com novas participações, o ingressante subscreve uma parte, ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade, contribuindo assim com o capital social e legitimando a sua pretensão à percepção de parcela dos lucros gerados pelos negócios sociais. Poderá fazê-lo à vista ou a prazo. Na medida que for pagando o que ele se comprometeu a pagar, na subscrição à sociedade, diz-se que ele está integralizando sua participação societária. Quando todos os sócios já cumpriram com as respectivas obrigações de contribuir para a formação da sociedade, o capital social estará totalmente integralizado. Vejamos estas situações práticas: o sócio da sociedade limitada e o comanditário da sociedade em comandita simples respondem pelas obrigações sociais até o total do capital social não integralizado, ou seja, até o limite do valor do que ainda não foi integralizado no capital social da sociedade. Mesmo que um sócio já tenha integralizado totalmente a sua parte, se outro ainda não fez o mesmo com a parcela que lhe caberia, o primeiro poderá ser responsabilizado pelas obrigações sociais dentro do limite do valor que o seu sócio ainda não integralizou. É claro, poderá posteriormente, em regresso, ressarcir-se do sócio inadimplente, mas responderá perante a massa dos credores da sociedade pelo total do capital não integralizado.Outra situação ocorre com os acionistas da sociedade anônima, ou os da comandita por ações com responsabilidade limitada, que respondem somente por aquilo que subscreveram e ainda não integralizaram. Essas hipóteses diferenciam-se das duas primeiras, posto que o acionista nunca poderá ser responsabilizado pela não integralização da participação societária devida por outro acionista. Veja que o limite da responsabilidade subsidiária dos sócios pode ser “zero”, o que significa dizer que, se todo capital social já estiver integralizado, os credores da sociedade não poderão alcançar o patrimônio particular de qualquer sócio com responsabilidade limitada. Deverão, em decorrência, suportar algum prejuízo. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 43 2.7 Formas Societárias de Menor Relevância Algumas sociedades têm uma participação inexpressiva na atividade econômica, decorrência de suas peculiares características, como: a. Nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC): a sociedade é formada exclusivamente por sócios pessoas físicas, com responsabilidade ilimitada pelas dívidas, tendo por administrador apenas seus sócios. Nome empresarial é da espécie firma. b. Comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC): sociedade formada por dois tipos de sócios: comanditados (apenas pessoas físicas, de responsabilidade ilimitada, exercendo, com exclusividade, a administração da sociedade e podendo figurar no nome empresarial da espécie de firma) e comanditários (pessoas físicas ou jurídicas, de responsabilidade limitada a sua participação no capital social, sendo vedado o exercício da administração e a figuração no nome empresarial firma, sob pena de responsabilidade ilimitada). c. Comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC): sociedade formada por duas espécies de acionistas: acionista diretor (pessoa física de responsabilidade ilimitada, nomeado pela assembleia geral, com poderes para impedir a alteração do objeto social, no prazo de duração e aumento ou redução de capital social) e acionista comum (similar ao acionista da sociedade anônima). Pode utilizar nome da espécie firma ou denominação. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 44 2.8 Classificação Quanto ao Regime de Constituição e Dissolução Um determinado conjunto de tipos societários tem sua constituição e dissolução disciplinados pelo Código Civil, já outro grupo de tipos societários é regido pelas normas da Lei nº 6.404/76. Cada um desses grupos, assim, está relacionado a um regime constitutivo e dissolutório específico. Segundo os critérios, podemos dividir: a. Sociedades contratuais: cujo ato constitutivo e regulamentar é o contrato social. Para a dissolução desse tipo de sociedade, não basta a vontade majoritária dos sócios, pois já há julgados nos quais se reconhece o direito dos sócios, mesmo minoritários, de manterem a sociedade. Além disso, há causas específicas de dissolução dessa categoria de sociedades, como a morte ou a expulsão de sócio. São sociedades contratuais as: em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e limitada (Ltda). b. Sociedades institucionais: cujo ato regulamentar é o estatuto social. Essas sociedades podem ser dissolvidas por vontade da maioria societária e há causas dissolutórias que lhes são exclusivas, como a intervenção e liquidação extrajudicial. São institucionais a sociedade anônima (S/A) e a sociedade em comandita por ações (C/A). Como visto na primeira unidade de nosso material, a empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços que é exercida pelo empresário com profissionalismo. Com isso, temos as obrigações gerais dos empresários, que são os deveres legais impostos a eles, com o objetivo de permitir o controle e a fiscalização da atividade, seja ela pelo poder público, seja pela coletividade ou pelos sócios da sociedade empresária. Com relação às obrigações dos empresários, elas têm natureza formal e sua inobservância gera consequências aos empresários. Com isso, veremos as obrigações dos empresários a seguir. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 45 As obrigações do empresário são: a. Registro da atividade: nos termos do art. 967 do CC, todo empresário está obrigado a proceder ao registro de sua atividade, antes do início da exploração, na Junta Comercial do estado de sua sede. Essa obrigação é materializada pelo arquivamento da declaração de empresário individual (pessoa física), do contrato social ou estatuto social (pessoa jurídica). Para o empresário individual, o registro determina a regularidade de sua exploração. Já para a sociedade empresária, além de determinar a regularidade da exploração da atividade, ainda determina o nascimento da personalidade da pessoa jurídica. O descumprimento dessa obrigação caracteriza o empresário como irregular (pessoa física) ou sociedade em comum (sociedade empresária sem registro, antiga sociedade de fato ou irregular). As principais consequências da ausência de registro são: • ilegitimidade ativa para a falência e para as recuperações judicial e extrajudicial; • configuração de crime falimentar (em caso de decretação da quebra); • ineficácia probatória dos livros comerciais; e • responsabilidade ilimitada dos sócios da sociedade em comum. b. Escrituração: atividade de confecção de livros comerciais e demais documentos contábeis. A princípio, todo empresário deve escriturar os livros obrigatórios, exceto os microempresários e o empresário de pequeno porte, conforme art. 1.172 § 2º do Código Civil. Os livros comerciais, nos termos do art. 1194 do CC, devem ser mantidos em boa guarda até a ocorrência da prescrição ou decadência de todas as obrigações materializadas em suas anotações. Os livros estão divididos em obrigatórios e facultativos. • obrigatórios: são aqueles impostos pela legislação, sob pena de consequências sancionatórias, que ainda podem ser subdivididos em comuns e especiais. Os comuns são aqueles que todos os empresários, com exceção do ME e do EPP, estão obrigados a escriturar. Já os obrigatórios especiais são aqueles que, apesar de obrigatórios, não se aplicam a todos os empresários, mas apenas aos que preencham determinados requisitos específicos, inclusive ME ou EPP (livro registro de duplicatas, de ações normativas, etc). DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 46 A irregular escrituração ou sua ausência impõe, ao empresário, consequências sancionatórias, como por exemplo: perda da eficácia probatória dos livros comerciais; ilegitimidade ativa para as recuperações e configuração de crime falimentar em caso de decretação da falência do empresário. Já o balanço periódico é o demonstrativo realizado pelo empresário, com base nos dados constantes nos livros comerciais, com o objetivo de explicitar algumas informações relevantes da atividade empresarial. Assim como dá-se a dispensabilidade dos livros, o balanço periódico é liberado para o pequeno empresário ME e EPP. Sua conferência, via de regra, deve ser de periodicidade anual. Em alguns casos, no entanto, como instituições financeiras, o tempo passa a ser semestral, por força de legislação própria, que é a lei nº 4.595/64. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 47 2.9 Estabelecimento Comercial Estabelecimento comercial é o conjunto de todos os bens, materiais e imateriais, reunidos pelo empresário, para a exploração de sua atividade. Compreende os bens suficientes e necessários, racionalmente organizados, para a exploração da sua atividade. Características: para explorar uma atividade, o empresário necessitará de um local (ponto), de mercadorias, de máquinas, estoque, de uma marca, além de clientes. Algumas dessas características, que determinam a relação comercial, foram vistas na unidade 1 do nosso estudo. Todos esses bens, reunidos e organizados,formam o estabelecimento. Ao organizar todos os bens de forma racional, o empresário agrega ao conjunto determinado valor, fazendo com que o conjunto valha mais que a simples soma das unidades. Esse valor agregado, o sobrevalor, é chamado fundo de comércio ou aviamento. Mas as expressões estabelecimento e fundo de comércio não se equivalem. Estabelecimento é a reunião de todos os bens; fundo de comércio é a valorização desses bens em decorrência da organização. O estabelecimento comercial, juridicamente falando, é um conjunto de bens, assumindo a natureza jurídica patrimonial. Os bens no estabelecimento podem ser classificados em corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). Entre os elementos materiais, podemos identificar as mercadorias, o imóvel em que se localiza o estabelecimento, o estoque, o mobiliário, as máquinas. Entre os imateriais, podemos identificar o nome empresarial, o título do estabelecimento, o ponto comercial, os bens industriais, que são as invenções, o desenho industrial, a marca, além da clientela. Importante salientar que tanto os bens materiais como os imateriais são fundamentais para o estabelecimento empresarial, sendo igualmente importantes e necessários para a organização da atividade. Vamos ver alguns dos bens imateriais em espécie, seu conceito e características, pois é muito importante para o nosso estudo das pessoas jurídicas. Nome empresarial: é a identificação da pessoa física ou jurídica, do empresário individual ou sociedade empresária. Duas são as espécies de nome empresarial: a firma e a denominação. A definição de qual espécie de nome empresarial poderá ser adotada é feita expressamente pela lei. O Código Civil, nos artigos 1.155 a 1.168, regula essa matéria. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 48 A formação do nome empresarial deve atender a dois princípios: o da veracidade e o da novidade. Pelo princípio da veracidade, impede-se a adoção de nome que veicule informação falsa sobre o empresário que identifica, enquanto pelo princípio da novidade impede-se a adoção de nome idêntico ou semelhante ao de outro empresário. Não esqueça que a principal diferenciação entre firma e a denominação é dada por sua estrutura. Firma: utiliza-se, necessariamente, de todo ou parte do nome civil da pessoa física (empresário individual ou sócios), acompanhado ou não do ramo de atividade. Denominação: utiliza-se de todo ou parte do nome civil dos sócios ou qualquer expressão linguística, chamada elemento de fantasia, acompanhada obrigatoriamente do ramo da atividade. DICA O Código Civil define, para cada tipo societário, a modalidade de nome a ser utilizado, conforme o quadro abaixo: Quadro 2.2: Tipos societários. Tipo societário Modalidade de Nome Fundamento Legal Empresário individual Firma Art. 1.156 do CC Limitada Firma ou denominação Art. 1.158 do CC Anônima Denominação Art. 1.160 do CC Comandita Simples Firma Art. 1.157 do CC Comandita por ações Firma ou denominação Arts. 1.157 e 1.161 do CC Nome coletivo Firma Art. 1.157 do CC Simples Firma ou denominação Art. 997 do CC Fonte: Elaborado pelo autor (2017). Em 2011, a Lei nª 12.441/11 instituiu mais uma modalidade de empresa: a EIRELI, que é a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Dentre as suas características estão: • empresa limitada constituída por uma pessoa que é titular da totalidade do capital que deve ser totalmente integralizado; Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 49 • a EIRELI pode ter natureza simples, com seu registro no Registro Civil das Pessoas Jurídicas - RCPJ ou natureza empresária (registro na Junta Comercial); • na EIRELI há a figura do titular da empresa, não do sócio; • No registro da empresa, deve-se exigir declaração do titular da EIRELI, para os devidos fins e efeitos de direito, constando expressamente que o mesmo não participa de qualquer outra pessoa jurídica dessa modalidade; • A denominação ou a firma deverá ser integrada obrigatoriamente pela expressão EIRELI. Para constituir-se a EIRELI, deve-se elaborar um contrato de constituição, sendo que todas as páginas devem ser rubricadas e autenticadas. O contrato, na maioria das vezes, deve ser elaborado por um advogado, exceto quando se trata de Microempresa/Empresa de Pequeno Porte. Após o pagamento das custas e emolumentos para a abertura da empresa, o seu registro será feito em até 10 dias, muitas vezes sendo menor esse prazo. Ponto comercial: é o local em que o empresário organiza sua atividade. Local do estabelecimento empresarial. O ponto empresarial representa uma das questões mais relevantes ao empresário, já que a localização de seu estabelecimento pode influenciar muito o seu sucesso (proximidade com consumidores, concentração de pessoas, etc). Título do estabelecimento: é o signo visual identificador do local da exploração da atividade, ou seja, do ponto comercial. É o elemento externo que identifica o ponto comercial, representado materialmente pela placa de identificação. O título é um importante elemento de manutenção da clientela, na medida em que o consumidor relacionará o título ao próprio produto ou serviço utilizado. O título do estabelecimento é protegido pelas regras de responsabilidade civil e criminal. Inclusive caracterizando concorrência desleal a utilização de expressão que implique desvio de clientela, nos termos da Lei nº 9.276/96. Clientela: é o conjunto de pessoas que pratica atos negociais com o estabelecimento do empresário. Apesar de a clientela ser conjunto de pessoas e, portanto, impossível de ser apropriada, a legislação protege-a com base na regra de repressão à concorrência desleal. A clientela é um dos elementos que mais inf luenciam a definição do fundo de comércio ou aviamento. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 50 2.10 Operações Societárias As operações societárias existentes em nosso ordenamento jurídico são as seguintes: Transformação: é a operação societária pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro. Exige aprovação unânime de todos os sócios ou acionistas, inclusive os sem direito a voto, salvo se houver a retirada do acionista dissidente. Assim, através da transformação, uma sociedade empresária limitada pode tornar-se, por exemplo, uma sociedade empresária anônima. Incorporação: é a operação societária pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, ou seja, uma empresa adquire a outra, assumindo seu passivo e ativo. Fusão: é a operação societária pela qual uma ou mais sociedades unem-se para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Cisão: é a operação societária pela qual determinada companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim, ou já existentes. A cisão pode ser: total, se acarretar a extinção da sociedade cindida, em razão da versão da totalidade de seu patrimônio, ou parcial, se houver versão de apenas uma parcela do patrimônio da sociedade cindida, não acarretando a sua extinção. Outras informações: grupos de sociedade e defesa da concorrência Sociedades Filiadas ou Coligadas: as sociedades são consideradas coligadas ou filiadas quando existe entre elas a participação de 10% do capital social ou mais, sem que ocorra o controle societário, conforme previsto no art. 1.099 do CC. Sociedades Controladas: as sociedades controladas são aquelas cuja maioria dos votos da empresa está nas mãos de outra empresa. Também pode ser chamada de incorporação por ações – art. 1.098 do CC. Consórcio: o consórcio entre sociedades ocorre quando duas ou mais sociedades combinam seus esforços e recursos para o desenvolvimento de um determinado empreendimento, sem existir personalidade jurídica ou mesmo solidariedade entre elas, conforme o art. 278 da Lei nº 6.404/76.Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 51 Defesa da concorrência: quando se fala na modificação da estrutura das sociedades ou simplesmente da constituição de grupos de sociedades, existe a preocupação de que as novas empresas tornem-se de tal modo fortes que possam impedir a livre concorrência do mercado. Para evitar tal situação, foi criado um órgão responsável pela prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça. Serão consideradas infrações contra a ordem econômica: limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado, que será presumido quando a empresa ou grupo de empresas controlarem 20% do mercado relevante; e aumentar arbitrariamente os lucros. É importante ressaltar que a decisão do plenário do CADE, seja de aplicação de multa ou a imposição de obrigação de fazer ou não fazer, constitui um título extrajudicial, cuja execução será de competência da Justiça Federal. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 52 2.11 Sociedades não Personificadas As sociedades não personificadas não apresentam personalidade jurídica, pois não possuem registros. São denominadas espécies de sociedades não personificadas a sociedade em conta de participação e a sociedade comum, que também é conhecida como irregular ou de fato. Sociedade em conta de participação: é aquela em que a atividade da sociedade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, como preceitua o art. 991 do CC. O arquivamento dos atos constitutivos da sociedade em conta de participação no órgão de registro competente é dispensável. No entanto, caso esse arquivamento seja realizado, tal ato não conferirá personalidade jurídica a essa sociedade (art. 993, caput do CC). Sociedade em comum: é a sociedade sem registro, não se caracterizando como pessoa jurídica (sociedade despersonificada). As sociedades surgem, formal e regularmente, com a inscrição do seu ato constitutivo no órgão competente (Junta Comercial para a sociedade empresária). Os sócios, contudo, podem se reunir em sociedade e não realizarem a formalidade exigida, dando ensejo ao surgimento da chamada sociedade em comum (art. 986 do Código Civil). Consequências da irregularidade: as consequências do descumprimento do dever de registro são exatamente as mesmas relatadas para o empresário individual, somadas à previsão da responsabilidade ilimitada dos sócios, conforme o art. 990 do CC. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 53 2.12 Desconsideração da Personalidade Jurídica A desconsideração da personalidade jurídica é o instrumento por meio do qual se afasta, temporariamente, a independência patrimonial da pessoa jurídica, com o objetivo de imputar aos sócios ou administradores responsabilidade pessoal e ilimitada pelas dívidas da pessoa jurídica. Característica: as sociedades regularmente constituídas podem ter sua personalidade desconsiderada, a fim de permitir a responsabilização pessoal e direta do patrimônio dos sócios (responsabilidade esta que não se confunde com a responsabilidade decorrente do tipo societário, que sempre estará presente). Para a aplicação dessa responsabilidade, é preciso a caracterização do uso desvirtuado da pessoa jurídica, que, nos termos do art. 50 do CC, exige o requisito do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial. A mera incapacidade patrimonial da pessoa jurídica não autoriza a desconsideração. • Ultra vires: a desconsideração não se confunde com a ultra vires que é prevista no art. 1.015 do CC. Esta consiste no instrumento por meio do qual a sociedade poderá opor o excesso praticado por seus administradores aos terceiros, credores da pessoa jurídica, imputando a responsabilidade pelo excesso, de maneira pessoal e ilimitada, ao administrador. Com essa teoria, pretende-se afastar a responsabilidade da sociedade, imputando-a diretamente ao administrador que atuou com excesso. Essa teoria somente é aplicável às sociedades contratuais que utilizem a legislação da sociedade simples com supletiva e desde que: a. A limitação de poderes esteja expressa no contrato social; b. O terceiro saiba da limitação; ou c. A dívida originada em operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Não esqueça a diferenciação entre desconsideração e ultra vires : Na desconsideração, o credor da pessoa jurídica pretende a responsabilização dos administradores ou sócios, enquanto na ultra vires é a sociedade quem pretende tal responsabilização. DICA DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 54 SÍNTESE DA UNIDADE Nesta unidade, estudamos vários conceitos que são de extrema importância para o Direito Civil, especialmente para o Direito Empresarial. Fizemos uma análise do conceito de pessoa física e jurídica. Depois, estudamos as suas características e, com isso, iniciamos os estudos sobre as sociedades empresariais. Vimos as características gerais da sociedade empresarial e, posteriormente, iniciamos os estudos sobre cada tipo de sociedade empresarial, que pode ser dividida em várias formas e suas características específicas. É possível perceber que para cada forma de sociedade existe a característica própria para a constituição da empresa, como a participação dos sócios, o capital a ser integralizado, a responsabilidade de cada sócio, entre outras tantas características vistas no decorrer desta Unidade. Para finalizarmos, vimos algumas características de sociedades menos usuais, como sociedade controlada e consórcio, estudamos as sociedades não personificadas e encerramos a nossa unidade com o estudo da desconsideração da personalidade jurídica. Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas | UNIDADE 2 55 REFERÊNCIAS BULGARELLI, W. Direito Comercial. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2001. COELHO, F. U. Manual de Direito Comercial. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MARTINS, F. Curso de Direito Comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades empresárias, fundo de comércio. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. SANTOS, E. T. V. Elementos do Direito – Direito Comercial. 7ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008. DIREITO EMPRESARIAL | Martha Luciana Scholze 120 Se você encontrar algum problema nesse material, entre em contato pelo email eadproducao@unilasalle.edu.br. Descreva o que você encontrou e indique a página. Lembre-se: a boa educação faz-se com a contribuição de todos! CONTRIBUA COM A QUALIDADE DO SEU CURSO Av. Victor Barreto, 2288 Canoas - RS CEP: 92010-000 | 0800 541 8500 ead@unilasalle.edu.br unidade 1 Conceito de Direito Empresarial - Geral Objetivo Geral Objetivos Específicos QUESTÕES CONTEXTUAIS 1.1 Introdução 1.2 O que é Comércio: Início e sua História 1.3 Conceito de Direito Empresarial 1.3.1 Fontes do Direito Empresarial 1.4 Conceito de Empresário Síntese da unidade Referências unidade 2 Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas Objetivo Geral Objetivos Específicos QUESTÕES CONTEXTUAIS 2.1 Conceito, Personificação, Personalidade e Capacidade das Pessoas Jurídicas 2.2 Das Sociedades Empresariais 2.3 Personalização da Sociedade Empresária 2.4 Teoria Geral do Direito Societário 2.5 Classificação das Sociedades Empresárias 2.6 Classificação Quanto à Responsabilidade dos Sócios pelas Obrigações Sociais 2.7 Formas Societárias de Menor Relevância 2.8 Classificação Quanto ao Regime de Constituição e Dissolução 2.9 Estabelecimento Comercial 2.10 Operações Societárias 2.11 Sociedades não Personificadas 2.12 Desconsideração da Personalidade Jurídica SÍNTESE DA UNIDADE REFERÊNCIAS unidade 3 Teoria Geral dos Contratos e Títulos de Crédito Objetivo Geral Objetivos EspecíficosQUESTÕES CONTEXTUAIS 3.1 Teoria Geral dos Contratos 3.2 O Preço 3.3 Vendas Nulas ou Anuláveis 3.3.1 Outras Vendas Proibidas 3.4 Cláusulas Especiais à Compra e Venda 3.5 Retrovenda 3.6 Cláusula de Preferência 3.7 Da locação de Imóvel Urbano 3.7.1 Critério para Definição do Bem Imóvel 3.7.2 Da Alienação do Bem Locado 3.7.3 Direito de Preferência ao Inquilino 3.7.4 Das Garantias 3.7.5 Da Locação por Temporada 3.7.6 Da Denúncia do Contrato de Locação Residencial pelo Locador 3.7.7 Da Denúncia do Contrato de Locação pelo Locatário 3.7.8 Da Denúncia do Contrato de Locação Comercial 3.8 Locação para Entidades Religiosas, de Ensino ou Estabelecimentos de Saúde 3.8.1 Espécies de Doação 3.8.2 Revogação da Doação 3.8.3 Hipóteses de Ingratidão 3.8.4 Doações não Sujeitas à Revogação por Ingratidão 3.9 Revogação por Descumprimento de Encargo 3.10 Do Comodato 3.10.1 Mora do Comodatário 3.10.2 Pluralidade de Comodatários 3.10.3 Do Mútuo 3.10.4 Prazos Legais 3.11 Da Empreitada 3.12 Dos Títulos de Crédito 3.12.1 Conceito 3.12.2 Princípios dos Títulos de Créditos 3.12.3 Classificação dos Títulos de Crédito 3.13 Constituição do Título de Crédito 3.13.1 Letra de Câmbio 3.13.2 Desconto Bancário 3.14 Cheque 3.15 Duplicata 3.16 Ação Cambial 3.17 Saque 3.18 Aceite 3.19 Endosso 3.20 Aval 3.21 Exigibilidade do Título de Crédito 3.21.1 Vencimento 3.21.2 Pagamento 3.22 Protesto SÍNTESE DA UNIDADE REFERÊNCIAS unidade 4 Noções de Recuperação e Falência de Empresas Objetivo Geral Objetivos Específicos QUESTÕES CONTEXTUAIS 4.1 Falências e Recuperação de Empresas 4.2 Créditos Excluídos 4.2.1 Suspensão das Ações e Prazos Prescricionais 4.2.2 Causas da Falência 4.2.3 Legitimidade Ativa 4.2.4 Habilitação dos Credores 4.2.5 Procedimento 4.3 Classificação dos Créditos 4.3.1 Realização do Ativo e Encerramento da Falência 4.3.2 Os Efeitos da Falência sobre as Obrigações do Devedor 4.3.3 Ineficácia e Revogação dos Atos Praticados Antes da Falência 4.4 Pedido de Restituição 4.4.1 Assembleia de Credores 4.4.2 Meios de Recuperação Judicial 4.5 Efeitos 4.6 Plano Especial 4.7 Procedimento da Recuperação Judicial 4.7.1 Convolação da Recuperação Judicial em Falência 4.8 Da Recuperação Extrajudicial 4.9 Falência 4.10 Locação de Imóveis SÍNTESE DA UNIDADE REFERÊNCIAS
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