Direito Administrativo II

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Direito Administrativo II – Aplicado (Professor Leonardo)
Qual o principal função da administração pública? Gerir os interesses da sociedade em seu desenvolvimento.
Princípios da Administração pública.
Serve como alicerce da administração pública, serve para dar um sentido e compreensão das normas. (HERMENÊUTICA) – Ferramenta que serve para interpretar.
1-LEGALIDADE – o cumprimento da lei 
O princípio da legalidade trata-se da valorização da lei acima dos interesses privados, ou seja, pessoais. Nesse sentido, a administração pública só pode ser exercida se estiver de acordo com as leis, fazendo com que a atuação do Executivo concretize somente a vontade geral dos cidadãos e cidadãs, ou seja, o princípio da legalidade vai contra a um comportamento personalista, favoritismos, entre outras práticas. A ideia é valorizar a cidadania e o interesse coletivo.
Além disso, é importante ressaltar que a atividade de todos os agentes públicos – desde o Presidente da República, até servidores municipais – está submetida à obediência, cumprimento e prática das leis. 
2-IMPESSOALIDADE – o tratamento igualitário 
O princípio da impessoalidade busca traduzir a noção de que a administração pública deve tratar todos os cidadãos e cidadãs sem discriminações. Divergências ou convergências políticas/ideológicas, simpatias ou desavenças pessoais não podem interferir na atuação e tratamento por parte dos servidores públicos. Nesse sentido, o próprio texto legislativo assegura que o ingresso em cargos e funções administrativas depende primordialmente de concursos públicos, a fim de assegurar a impessoalidade e a igualdade por parte dos concorrentes.
O artigo quinto da Constituição Federal (1988) determina que “todos são iguais perante a lei” e o princípio da impessoalidade vem para reforçar essa ideia no âmbito da administração pública. 
3-MORALIDADE – seguindo os princípios éticos estabelecidos por lei 
O princípio da moralidade obriga os agentes públicos a atuarem em conformidade com os princípios éticos. Todo comportamento que vise confundir e/ou prejudicar o exercício dos direitos por parte da sociedade será penalizado pelo descumprimento do princípio em questão.
É importante levar em consideração que o princípio da moralidade não se refere exatamente à moral comum, mas sim aos valores morais que estão postos nas normas jurídicas. Ainda assim, toda ofensa à moral social, que esteja associada a alguma determinação jurídica, também será considerada uma ofensa ao princípio da moralidade.
 
4-PUBLICIDADE – a prestação de contas à população 
O princípio da publicidade garante a transparência na administração pública. Nós vivemos em um Estado Democrático de Direito, ou seja,  o poder pertence ao povo, assim não deve ocorrer qualquer tipo de ocultamento de informações por parte do poder público. É dever de todos os órgãos e instituições públicas disponibilizarem dados e informações a fim de honrar a prestação de contas para a sociedade. O sigilo é exceção para casos de segurança nacional ou outros motivos previstos em lei.
Nesse sentido, como já comentamos nas matérias anteriores, a Lei nº 12.527 de 2011 – a Lei de Acesso à Informação – vem para contemplar e regulamentar o direito de acesso à informação por parte de todos os cidadãos e cidadãs. 
5-EFICIÊNCIA – a boa gestão dos recursos e serviços públicos 
O princípio da eficiência se resume no conceito da boa administração. Sem ferir o princípio da legalidade (ou seja, estando dentro da lei) é dever do servidor público atuar a fim de oferecer o melhor serviço possível preservando os recursos públicos.
Ou seja, a administração pública deve sempre priorizar a execução de serviços com ótima qualidade, respeitando os princípios administrativos e fazendo uso correto do orçamento público, evitando desperdícios. 
 
Os princípios administrativos na prática – Art. 37 CFRB
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Exceções.
Art. 5º da CF, X; Intimidade, vida privada, honra e imagem.
X–são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Art. 5º da CF, XXXIII; segurança da sociedade e do Estado.
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 
Art. 5º da CF, XL; 
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Para melhor compreensão da importância do LIMPE e de como os órgãos públicos de controle tem reagido aos servidores que ferem esses princípios, confira a seguir um caso que ocorreu na Prefeitura de Cáceres, no interior do Mato Grosso (MT).
De acordo com a reportagem do G1, o ex-prefeito de Cáceres, Ricardo Henry,  teve seus direitos políticos suspensos por três anos, além de ser condenado a devolver R$ 32 mil aos cofres públicos, por ter realizado autopromoção a partir de materiais publicitários enquanto esteve à frente da Prefeitura entre 2005 e 2008. No processo, o ex-prefeito é acusado de ferir os princípios de impessoalidade, legalidade e moralidade.
Como vimos acima, é proibido por parte dos servidores públicos realizarem qualquer tipo de propaganda pessoal (princípio da impessoalidade), pois isso personaliza a execução dos serviços públicos, que deve sempre possuir caráter impessoal – já que as políticas públicas se constituem como direito dos cidadãos e cidadãs. Além disso, fazer uso de recurso público para esse tipo de propaganda fere a ética (princípio da moralidade) e a legislação (princípio da legalidade) brasileira.
O caso comentado acima ilustra a importância não só do conhecimento dos princípios administrativos, mas também dos órgãos de controle interno (Controladorias, Ministério Público…) para investigarem e punirem os casos que ferem os princípios administrativos.
O LIMPE vem para assegurar que servidores dos órgãos federais, estaduais e municipais atuem de acordo com as leis brasileiras, respeitando os interesses públicos e os direitos de todos os cidadãos e cidadãs a fim de garantir a boa gestão pública.
 
Direito Administrativo II:
Servidores Públicos 
CAPÍTULO VII Da Administração Pública
SEÇÃO I
Disposições Gerais
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC no 18/98, EC no 19/98, EC no 20/98, EC no 34/2001, EC no 41/2003, EC no 42/2003 e EC no 47/2005) 
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 36 Constituição da República Federativa do Brasil 
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável
uma vez, por igual período; 
IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas
às atribuições de direção, chefiae assessoramento; 
VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;
VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; 
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; 
IX–a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 
X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4o do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices; 
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; 
XII – os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; 
XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias
para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; 
XIV – os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; 
XV – o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 
§ 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o, 
I; Da Organização do Estado 37 
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; 
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; 
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; 
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; 
XVIII – a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; 
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; 
XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; 
XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas
atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. 
§ 1o A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. 
§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. § 3o A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; 
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII; 
III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. 
§ 4o Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a ndisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 38 Constituição da República Federativa do Brasil 
§ 5o A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 
§ 6o As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
§ 7o A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. 
§ 8o A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas
de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato; 
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; 
III – a remuneração do pessoal. 
§ 9o O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. 
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. 
§ 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituiçõese Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. 
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: (EC no 19/98) 
I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; 
II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; 
III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV–em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; 
V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Da Organização do Estado 39 
SEÇÃO II
Dos Servidores Públicos (EC no 18/98)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.3 (EC no 19/98) 
§ 1o A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: 
I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; 
II – os requisitos para a investidura; 
III – as peculiaridades dos cargos. 
§ 2o A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. 
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 
§ 4o O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. 
§ 5o Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 
§ 6o Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. 
§ 7o Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas
de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. 
§ 8o A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4o. 
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (EC no 3/93,
EC no 20/98, EC no 41/2003, EC no 47/2005 e EC no 88/2015) 3 NE: o caput deste artigo teve a sua aplicação suspensa em caráter liminar, por força da ADI no 2.135. Redação anterior: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. 40 Constituição da República Federativa do Brasil 
§ 1o Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3o e 17:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; 
II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição,
aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; 
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: 
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; 
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 
§ 2o Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. 
§ 3o Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: 
I – portadores de deficiência; 
II – que exerçam atividades de risco; 
III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 
§ 5o Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1o, III, “a”, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. 
§ 6o Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. 
§ 7o Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: 
I – ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado
à data do óbito; ou 
II – ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. 
§ 8o É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. 
Da Organização do Estado 41 
§ 9o O tempo de contribuição federal,estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. 
§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. 
§ 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como
de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. 
§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. 
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. 
§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas
pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. 
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. 
§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3o serão devidamente atualizados, na forma da lei. 
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com
percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1o, III, “a”, e que opte por permanecer em
atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1o, II. 
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3o, X. § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art.
201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença 
incapacitante.
42 Constituição da República Federativa do Brasil
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (EC no 19/98) § 1o O servidor público estável só perderá o cargo: 
I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; 
II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; 
III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. 
§ 2o Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com
remuneração proporcional ao tempo de serviço. 
§ 3o Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. 
§ 4o Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 
SEÇÃO III
Dos Militares dos Estados, do 
Distrito Federal e dos Territórios (EC no 18/98)
Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (EC no 3/93, EC no 18/98, EC no 20/98 e EC no 41/2003)
§ 1o Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8o; do art. 40, § 9o; e do art. 142, §§ 2o e 3o, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142,
§ 3o, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. § 2o Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal.
Direito Administrativo - os Agentes e Servidores Públicos
Regime Disciplinar dos Servidores Públicos e Processo Administrativo 
SALVAR
Publicado por Júlia Minchillo 
AGENTES PÚBLICOS
No Direito Administrativo não se usa mais a expressão de Funcionário Público e sim o termo Agente Público.
O Agente Público no âmbito da ideia vinculada à Atividade Pública, isto é, no que a pessoa executa enquanto atividade pública, possui como elemento central a atividade. De forma que não importa aqui a remuneração da pessoa (receber ou não), se a função é permanente, entre outros aspectos. Assim, a relevância está no fato de a atividade ser pública.
Os Agentes Públicos podem ser tipificados em dois quando qualquer pessoa atua exercendo uma atividade pública, sem efetivamente ser um Agente Público. Porém, na presença de má-fé por parte da pessoa, não existe tipificação. Por exemplo, caso uma pessoa qualquer exerça uma atividade pública utilizando-se da má-fé, como está ausente a boa-fé, não ocorre à tipificação dessa pessoa como Agente Pública.
Ex. Luiz e Claudio advogados, possuem uma audiência marcada, porém ao chegarem ao Fórum recebem a informação de que a Juíza estava doente e não compareceria. Luiz, diante da situação e da necessidade da audiência passa-se por servidor público (Agente Público), com a intenção de beneficiar o seu cliente, uma vez que tinha conhecimentos sobre o caso. Ao final da audiência assina a decisão, como se juiz fosse. – Neste caso Luiz agiu de má-fé, pois tinha conhecimento de que o ato era errado.
Entretanto, quando presente a boa-fé, o Agente Público pode ser considerado:
Agente Público Putativo ou Agente Público de Fato
Neste caso a pessoa está de boa-fé e possui aparência de legitimidade, ou seja, aparentemente a pessoa é um Agente Público, porém falta algum elemento (está presente um defeito jurídico).
Por exemplo, João teve aprovação em um concurso público para Magistrado e passa a exercer o cargo, entretanto, verificou-se mais adiante que ele foi reprovado em uma matéria na graduação, da qual não possuía conhecimento. Assim, ele possui aparência de legitimidade, mas está presente o defeito jurídico, qual seja a reprovação na graduação.
Nestes casos, o Estado é responsável pelos danos que este Agente Público Putativo vier a causar enquanto exercer a qualidade de agente público. Nota-se queos atos praticados por este Agente são válidos, cabendo à responsabilidade ao Estado.
Agente Público de Fato Necessário
Aqui a pessoa encontra-se diante de uma calamidade pública, de uma necessidade de ação, e acaba por agir como Agente Público, por conta própria – sponte própria. Ou seja, a pessoa não é um Agente de Direito, mas na necessidade/calamidade acabou por praticar atos concernentes a um agente.
Por exemplo, em um dos principais cruzamentos de uma cidade todos os semáforos param de pegar e não tem nenhum guarda para organizar o trânsito. Eu, diante da situação de caos, acabo por agir como se guarda de trânsito fosse.
Neste cenário, o Estado tem responsabilidade pelos atos praticados pelo Agente, uma vez que está presente a sua omissão. Assim, a responsabilidade do Estado aqui recai na ideia de que ele deveria ter agido (para arrumar os semáforos, no exemplo) e não agiu.
Dentro da ideia de Agentes Públicos real, existem os que atuam com o vínculo direto com o Estado e os que atuam com os particulares. Os que atuam com o vínculo direto aos particulares são os Agentes Públicos de Fato Necessário. Já os Agentes Públicos do Estado são:
Agente Público Político
 
Nesta classificação existe discordância quanto à caracterização deste agente, existindo dois conceitos, sendo o conceito restrito e o conceito amplo.
Para o professor e o filósofo Max Weber, aplica-se o conceito restrito, em que este agente possui como característica principal a capacidade de direção autônoma, ou seja, a autonomia de direção política. Em regra, somente o Agente Público Político possui esta capacidade, que consiste na ideia de dizer, por exemplo, qual a política pública adequada para determinado momento na história.
Assim, pode-se falar que ele possui ampla discricionariedade, isto é, tem a capacidade de tomar decisões de maneira ampla. Por exemplo, a Constituição Federal diz que o Estado deve garantir os Direitos Humanos, quem exercerá esta garantia é a política, através do Agente Público Político. Desta forma, percebe-se que a discricionariedade do agente está sempre atrelada à Constituição. Além disso, a pessoa só consegue ter acesso a este cargo mediante um processo político (eleição), assim o Agente Público Político não necessita de um Concurso Público, mas sim de participação em uma eleição.
Outra característica é que este cargo não é eterno, de modo que o agente exerce mandato, ou seja, possui cargo periódico, que enseja a responsabilidade política (uma vez que com o fim do mandato o agente pode não se reeleger).
Frente a CF/88 são considerados Agentes Políticos os: membros da presidência do Poder Executivo (Presidente, Prefeito, Governador); Deputado Federal; Deputado Estadual; Senadores.
Mas, além destes, algumas doutrinas consideram alguns cargos como agentes políticos, mesmo diante da ausência de todos os requisitos acima, sendo os cargos de Ministros de Estado e Secretários de Governo.
Já o conceito amplo, utilizado por Hely Lopes Meirelles, considera como Agente Político a pessoa que ocupa o primeiro escalão do governo com competências Constitucionais e Independência Funcional, levando ao entendimento de que são agentes políticos os Membros da Magistratura, Ministério Público, entre outros.
Obs. A Súmula Vinculante 13 do STF, que se refere ao nepotismo, acaba por exercer uma direção autônoma, tendo em vista que esta regra não tem previsão legal. Esta súmula exclui a ideia de nepotismo no caso de nomeação de parente para cargo político, uma vez que este cargo não é vitalício. Entretanto, para a análise e aplicação desta súmula é preciso levar em consideração somente um dos conceitos para Agente Público, tendo em vista que diante do conceito aplicado considerar-se-á nepotismo ou não. Por exemplo, adotando o conceito restrito, eu nomear meu
irmão para o cargo de Secretário Público da Saúde não é nepotismo, porém caso eu o nomeie para Membro do Tribunal de Contas, passará a ser considerado nepotismo.
Existe uma discussão acerca da constitucionalidade ou não da Súmula Vinculante nº 13 do STF, de modo que para refletir sobre a sua constitucionalidade é necessário definir primeiro as funções do Estado, que são:
* Função jurisdicional: possuem a capacidade de fazer coisa julgada, ou seja, é a única função em que a sua decisão tem capacidade de fazer coisa julgada. Assim, transitada em julgado uma decisão acaba a sua possibilidade de discutir sobre o assunto. De modo que qualquer decisão administrativa pode ser levada ao judiciário e tornar-se coisa julgada. Assim, por mais que o TCU profira decisões, este órgão não tem função jurisdicional, uma vez que essas decisões podem vir a serem rediscutidas no judiciário.
* Função Legislativa: é só a capacidade que o legislativo tem de definir atos gerais e abstratos (não são concretos). Esta função é a única que possui capacidade de inovar na ordem jurídica, de maneira primária com base na Constituição Federal. A função legislativa, na verdade, é a concretude da legislação.
* Função Administrativa: é a emissão de atos concretos, o que se assemelha ao judiciário. Porém o elemento essencial é que esta função se submete sempre ao Poder Jurisdicional, sendo emitida sempre com base na lei.
Isto é, o ato do administrador sempre é baseado na lei e não necessariamente na Constituição Federal, assim pode-se falar que os atos administrativos estão submetidos ao judiciário uma vez que não fazem coisa julgada. Assim, conclui-se que a Função Administrativa é uma Função Residual.
Desta forma, resta claro que a Súmula Vinculante nº 13 definiu uma regra a partir do disposto na Constituição Federal, sendo assim, no entender do professor, uma Função Legislativa.
> Agentes Burocráticos: são os profissionais/técnicos da administração pública. Normalmente apresentam um caráter de trabalho contínuo, de modo que tende a possuir vínculo permanente e remunerado. Para ser um agente burocrático é necessário concurso público, em respeito ao Princípio da Isonomia.
Dentro da estrutura burocrática, todos que trabalham nela são chamados de Servidores Estatais, pouco importando se trabalham na Administração Pública Direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) ou Indireta (Autarquia, Fundação Pública, Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista).
SERVIDORES PÚBLICOS
> Servidor Público Lato Sensu: é somente aquele que possui vínculo profissional com uma entidade cuja natureza jurídica é pública (União, Estados, municípios, Distrito Federal, Autarquia, Fundação Pública), ou seja, aquele que trabalha em uma entidade pública.
Obs. Aqueles que trabalham no Cartório de Notas, por exemplo, não são Servidores Públicos, mas sim servidores dos entes governamentais de direito privado, isto é, são particulares em colaboração com a Administração Pública. Em outras palavras, são particulares que exercem uma função pública, muito embora prestem concurso público, não fazem parte da estrutura do Estado. Assim, são meros agentes estatais (há uma delegação da administração pública), mas não servidores públicos.
O Servidor Público Lato possui três possibilidades de regime jurídico, sendo:
* Regime Estatutário (estatuto): é uma lei específica que rege uma determinada carreia pública, sendo uma regra particular. Neste regime o Servidor Público recebe o nome de Estatutário ou Servidor Público Estrito.
Os Servidores Públicos Estrito são os agentes que atuam em entidades públicas sem se submeterem a um regime jurídico, sendo as regras que definem a sua relação com o Estado, como questões relacionadas a abonos, adicionais, licenças, punições. Já o Estatutário é o servidor público que ocupara um cargo público.
* Regime Celetista: nesta modalidade o Servidor Público se submete a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), sem possuir um estatuto específico, possuindo assim, um emprego público.
O Servidor Público recebe o nome de Celetista ou Empregado Público.
* Temporário da Administração Pública: aqui o Servidor Público possui um vínculo profissional, porém o trabalho que exerce é temporário, ou seja, por um tempo determinado.O Servidor Público Temporário possui um contrato de tralho, por tempo determinado. (Art. 37, inciso IX da CF). Ex. IBGE - contrata a pessoa temporariamente para realizar uma determinada pesquisa.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...).
O Artigo 39 da Constituição Federal é que estabelece a regra que determina o regime jurídico do Servidor Público, entretanto, este artigo possui mais de uma redação. Vejamos:
- A redação originária do artigo 39 é: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Assim, da redação acima é possível verificar que cabe aos entes federativos a instituição, dentro de sua competência, de um Regime Jurídico Único para os seus Servidores Públicos da Administração Direta,
Autárquica e Fundacional, de modo que não se pode ter duas autarquias com regimes diferentes para os Servidores Públicos.
Ocorre que, da redação originária do artigo 39 da Constituição Federal, surgiram três interpretações, em que cada município, estado entendeu de uma forma, sendo elas:
* 1ª Interpretação: O regime dos servidores públicos deve ser único para todos os entes (União, Estados, Municípios, DF), devendo ser obrigatoriamente o Regime Estatutário. Ou seja, não poderia ter servidores públicos regidos pelo regime celetista.
* 2ª Interpretação: O regime dos servidores públicos deve ser único para todos da administração direta, autárquica e fundacional. Mas pode escolher entre o Regime Celetista ou Estatutário.
* 3ª Interpretação: O regime dos servidores públicos não deve ser único, a regra geral seria o Regime Estatutário para todos em uma administração determinada. Entretanto, dentro dessa mesma administração pode-se misturar os regimes, ou seja, os cargos que possuem uma relevância administrativa (exercício de poder) devem sempre ser regidos pelo Regime Estatutários, uma vez que este regime possui maior garantia, assim não tem como os cargos de relevância serem regidos pelo Regime Celetista (regidos pela CLT).
Os cargos que podemos considerar como “subalternos” são os regidos pelo Regime Celetistas, por exemplo, cargo de motorista.
Assim, por exemplo, a Administração Direta - União Federal- pode ter a maioria dos cargos de servidores públicos regidos por um estatuto e os subalternos pelo regime celetistas.
> Mas porque existem duas redações para o artigo 39 da Constituição Federal?
Na época da Ditadura Militar o Brasil possuía um estado de caráter intervencionista. A partir de 1988, com a Constituição Federal, que possui em seu texto a ideia de um Estado que intervenha da economia e que prevê direitos, ocorre uma consubstanciação do processo de transição democrática.
Na década de 90, o Brasil passou por uma crise econômica grave, de modo que foi necessária a criação de Emendas Constitucionais contínuas, com o objetivo de deixar a intervenção do estado cada vez menor, visando assim, um bem-estar social.
Ainda, em 1988, surge a ideia de um projeto político que visava o plano de Reforma do Aparelho do Estado, sendo este concretizado com a Emenda Constitucional nº 19/88.
A EC 19/98 prevê a eficiência econômica, na ideia de que tem que se fazer o melhor possível com o que você tem, além disso, a eficiência econômica é resultado de uma crítica ao servidor público, sendo este considerado ineficiente.
Esta Emenda acaba por flexibilizar a estabilidade do Servidor Público. Isto porque, antes da EC 19/98 os servidores públicos poderiam ser tirados do cargo pelas seguintes formas: (i) através do PAD (processo administrativo disciplinar), diante da ocorrência de uma improbidade administrativa, como por exemplo, o descumprimento do estatuto; (ii) através da sentença judicial transitada em julgado.
Com a EC 19/98 foi prevista outra hipótese de saída dos servidores públicos, pela avaliação periódica de desempenho, em que caso o servidor não passasse pela avaliação poderia ser demitido.
Tendo em vista que todo o discurso elaborado sobre a PEC 19 refere-se a uma ineficiência do servidor público, esta emenda acaba por dar uma nova redação para o artigo 39 da Constituição Federal.
Essa emenda dá uma nova redação ao artigo 39 da CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.”.
A redação dada pela EC nº 19 continua alegando que os entes federados (União, Estado, DF e Municípios) instituirão, no sentido de impor um dever, apena um conselho de política de administração e remuneração pessoal, eliminando o regime jurídico único, anteriormente previsto.
Assim, tem-se a ideia de que não é mais necessário na Administração Direta, nas Autarquias e nas Fundações Públicas ter apenas a obrigatoriedade de um único regime jurídico para os servidores públicos, sendo possível a variedade.
A ideia da EC nº 19 era tentar colocar o máximo de pessoas no regime celetista (CLT), que flexibiliza a possibilidade de demissão e possui menor custo previdenciário. Desta forma, a partir desta mudança, as Agências Reguladoras Federais passaram a adotar o regime de CLT, fugindo da regra do estatuto, que é a regra comum na esfera federal.
Posteriormente foi proposta uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI – 2135 – DF – ano 2000), que questionava a EC nº 19 como um todo e não apenas na redação dada ao artigo 39, CF. Após, em 2007 o STF concede liminar suspendendo a redação da EC nº 19 que foi dada ao caput do Artigo 39 da CF. Em consequência disso, a partir de 2007 retoma-se o Regime Jurídico Único, previsto na redação originária do artigo 39 da CF.
Ocorre que, ainda não sobreveio julgamento definitivo deste ADI, de maneira que não houve a decretação formal de inconstitucionalidade da referida EC nº. 19.
A inconstitucionalidade alegada foi formal e não material, ocorrendo uma ilegalidade no Processo Administrativo, ou seja, tem-se um projeto de emenda constitucional, esta possuía uma proposta, qual seja extinção do regime jurídico único. Ocorreu uma votação a parte no Congresso Nacional (destaque de votação separada), que teve como resultado 298 votos a favor (porém é necessário 3/5 dos votos, ou seja, 308 votos necessários para aprovação).
Assim a EC nº 19 foi derrotada na Câmara dos Deputados, ocorrendo uma informalidade, sendo está julgada pelo STF. Essa emenda no processo legislativo foi aprovado pelo congresso realmente como § 2º, e não referente a previsão do regime jurídico único (ocorrendo um erro). Assim a informalidade está em cima da ideia de que houve uma rejeição pela câmara e a transcrição da EC nº 19 na CF.
A União implementou através da Lei 8112/1990 o artigo 39 da CF, instituindo um regime jurídico único do Servidor Público Civil da União, declarando que não queria que fosse aplicado para os seus servidores o regime celetista, mas sim o regime estatutário.
A lei 8112/90 é uma lei federal, de modo que se aplica somente aos entes federais, pois cada ente tem o poder de instituir o regime jurídico para os seus servidores. Ademais, essa lei é aplicada aos três poderes da União.
Na Administração Pública, entra os entes da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Além disso, esta lei aplica-se somente a Servidores Civis e não militares, e somente na regulamentação de cargos efetivos e em comissão.
LEI 8.112 DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990
A Constituição Federal de 1988 veio alterar o cenário público brasileiro, pressupondo a aplicabilidade de certos princípios a Administração Pública, princípios estes que até 1988 não eram vigentes e não existiam.A Lei 8.112/90 vem de uma trajetória de transição para a democracia, entretanto as forças sociais que existiam antes de 1988, continuam existindo após esse ano. Joaquim Hirsh acredita que o Estado é uma condensação material de uma correlação de forças sociais, ou seja, o estado tem vida própria, em que as pessoas estão simplesmente atuando como matéria dentro do Estado. Assim, o estado atua em causa própria, possuem materialidade, demandam coisas do estado.
Depois da década de 90 e da aprovação da Lei 8.112, foi necessário várias alterações para reduzir os direitos dos servidores, demandado pela condensação material. Quando os servidores demandam algo presente no estatuto, demandam como um direito líquido e certo, embora ele não o seja, é somente um interesse da administração pública, como o exemplo a licença Premium/ licença capacitação, em que o servidor depois de 5 anos trabalhados tem direito a ter 3 meses de licença. Assim acredita-se ser um direito líquido e certo, porém caso todos os servidores sejam admitidos na mesma época, teriam direito a licença (após 5 anos) na mesma época, desta forma os servidores podem requerer a licença, mas a administração pública não poderá ficar esvaziada, de modo que nem todos receberão a licença no tempo que deveriam, por isso fala-se que é um direito líquido e certo de interesse da administração pública.
Nesse sentido é legítimo os servidores públicos demandarem coisas, mesmo que essas demandas sejam ilegítimas, visto que elas não são enxergadas como “ilegítimas”, mas como direito. Assim, tem-se um direito burocrático, consiste na ideia de que se dentro dos limites legais eu consegui um direito – por mais que ilegítimo- é difícil destituí-lo.
Obs. Art. 243, § 1º da Lei 8.112/90: prevê que todos os servidores públicos que estavam na administração pública antes da Lei e da CF, são a partir de agora ocupantes de cargo público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, antes da CF/88, 80% das pessoas eram regidas pelo regime celetista e não o estatutário, ou seja, não haviam prestado concurso, uma vez que, para entrar na administração pública, era diante de indicações. Ocorre que, após a Lei 8.112/90 e a CF/88 todos os servidores passaram a ser estatutários, de modo que é claro a violação do artigo ao princípio do concurso público, que fala que para se entrar na administração pública é necessário um processo meritocrático (art. 37, inciso II, CF).
Por exemplo: na administração pública existe uma tradição patrimonialista, em que os cartórios apresentam nome de família, tendo em vista que antigamente esse poder era passado de pai para filho, sendo uma tradição. Entretanto com a CF/88 devido ao princípio da isonomia e a ordem de poder isso passou a não mais existir, passando a existir o concurso público para cartório, diante de decisão do judiciário. Embora o cartório não seja cargo público, ema vez que está fora do estado, só tem uma característica de função pública.
Nota-se que o Regime Celetista limitava a aposentadoria até 10 salários-mínimos, enquanto o Regime Estatutário possui o regime da integralidade, em que se recebe como aposentadoria o que ganhou no último mês de trabalho.
Diante disso, o Art. 19, § 1º da ADCT determinou que todos os servidores públicos antes da CF/88 e da Lei 8.112/90, para permanecerem do cargo deveriam prestar concurso público.
Vale destacar que a ideia do Art. 243, § 1º da Lei8112/90 foi copiado pelos estados e municípios, recaindo também na ideia de inconstitucionalidade, porém, nos estados e municípios ele é julgado como inconstitucional, mas no âmbito federal não.
A Lei 8.112/90 tem como lógica que as pessoas estão na sociedade e, em tese, elas são iguais e existe o Estado. Porém não tem como todos estarem dentro do Estado e exercerem funções públicas, desta forma existirá uma mediação, entre as pessoas (em tese iguais) e o Estado, que é o Concurso Público.
Assim esta lei trata a ideia de concurso como elemento central para se ter acesso a administração pública, sendo a linha central da igualdade. Por isso, o artigo 5º da Lei prevê os requisitos mínimos, na esfera federal, para ter acesso a um cargo público, como por exemplo: (i) ter no mínimo 18 anos; (ii) estar com o título de eleitor em dia; (iii) ter direitos políticos; (iv) ter saúde mental e física para o exercício do cargo. Nota-se que deve se ater aos requisitos do artigo, para que não haja subjetivismo que abra margem à perseguição.
Obs. Nos casos em que a pessoa é aprovada no concurso público e ainda não foi nomeada (ato administrativo), se passar 2 anos da sua aprovação, a administração pública não poderá nomear o aprovado. A mera aprovação no concurso é direito constituído ou mera expectativa de direito? A posição jurisprudencial mais antiga dizia que era mera expectativa de direito à lista de espera dos concursos públicos, uma vez que ele pode ter um resultado cuja validade é no máximo de dois anos. Já jurisprudência atual diz que caso você seja aprovado dentro do número de vagas você possui um direito líquido e certo dentro do prazo de validade do concurso, ou seja, você pode pleitear a sua nomeação, tendo em vista que a administração pública abriu o concurso para uma quantidade determinada. (Ex. 10 vagas, o primeiro desiste e você é o 11º, você tem direito e pode pleitear).
Desataca-se que caso passe o limite de tempo estabelecido e entrarem com uma ação, a pessoa deverá ser chamado na hora. Tendo em vista o princípio da boa-fé, da lealdade da administração pública. Após nomeação é necessário tomar posse, pois é a partir da posse que se amarra a relação jurídica com o estado, de modo que tomar posse é aceitar o cargo.
Uma vez publicada a nomeação, a pessoa tem 30 dias para comparecer a administração e tomar posse, conforme a Lei 8112/90. Depois da posse, tem-se o prazo de 15 dias para entrar em exercício (começar a exercer atividade). É o exercício que te dá direito à remuneração.
Caso a pessoa não tome posse (investidura – sinônimo de posse) no prazo de 30 dias, a sua nomeação será desconsiderada, ou seja, tornada sem efeito. Além disso, o servidor que não entre em exercício no prazo de 15 dias, ou seja, após tomar a posse, será exonerado (nota-se que exonerar não é punição).
- > Nomear um servidor público é uma forma de provimento no cargo público, em que prover é preencher o cargo.
> Provimento derivado
Prover é sempre um ato administrativo que preenche um cargo. Por sua vez, um cargo público somente pode ser criado por meio de Lei, de acordo com o artigo 48, inciso X, da CF. Quando se vincula juridicamente o nome de uma pessoa a um cargo, você preencheu o cargo, não sendo possível que duas pessoas ocupem o mesmo cargo. O ato que vincula um nome a um cargo é o provimento, que é ato administrativo.
A nomeação é ato administrativo de provimento, porque com a nomeação se preenche o cargo. A nomeação se dá em razão de (i) concurso ou (ii) cargos comissionados (nomeia-se alguém).
Esses atos são denominados Provimento Originário. Isto porque, a prática do ato não depende de ocupação de cargo anterior para que o ato de provimento originário seja praticado, ou seja, não é levado em consideração se a pessoa já ocupava cargo anterior.
Obs. Carreira Diplomática: os cargos a serem preenchidos na carreira diplomática são em ordem crescente: 1º Terceiro Secretário; 2º Segundo Secretário; 3º Primeiro Secretário; 4º Conselheiro; 5º Ministro de 2ª Classe; 6º Ministro de 3ª Classe. -> Este caminho dura em média cerca de 25 anos. Para entrar nessa carreira, é necessário passar por concurso público para Terceiro Secretário, sendo nomeado por provimento originário. No entanto, para ser promovido de classe, por exemplo, da 3ª para a 2ª, é promovido por ato de provimento derivado.
São formas de Provimento Derivado:
a)Readaptação
É a situação na qual o servidor público fica incapaz psicologicamente ou fisicamente de exercer a sua atividade e atribuições do cargo, assim, esse servidor é readaptado a outro cargo. Por exemplo, Professor está sofrendo Bullying pela sala e fica abaladoe incapacitado de exercer a sua função, desta forma a administração da escola propõe que ele preencha um cargo de bibliotecário, considerando o salário similar.
Obs. O artigo 37, inciso XI da Constituição Federal prevê o limite da remuneração e dos subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos da Administração Pública.
A Constituição já passou por diversas interpretações para poder fugir do teto por ela estabelecido. Nota-se que não existe direito adquirido a estatuto da Administração Pública, por exemplo, o servidor trabalhou 2 anos e teve 20 % de aumento, diante de norma de aumento de 10% a cada ano trabalhado, contudo, essa regra não existe mais, assim o servidor perde o direito.
O STF através de interpretação do artigo 37, inciso XI da CF, afirma que os aumentos, citados acima, por exemplo, não fazem parte do computo do teto, possibilitando, por isso, os super salários de alguns servidores.
Diante disso, sobreveio EC que alterou a redação do artigo 37, inciso XI da CF, esta prevê que aumentos são computados dentro do teto de remuneração. Entretanto, diante dessa mudança existe a questão de que, e os que recebem acima do teto, teriam que receber menos, ou seja, receber o teto?
b) Reversão
É reverter à aposentadoria, são hipóteses de reversão: (i) quando a causa da invalidez deixa de existir na aposentadoria por invalidez; (ii) quando há concessão de aposentadoria ilegal, por exemplo, contagem errada de prazo de contribuição.
c) Aproveitamento
O artigo 41 da Constituição Federal prevê as regras aplicáveis aos servidores públicos estáveis. O § 1º deste artigo prevê as situações em que o servidor público estável está sujeito a perder o cargo.
Já o § 3º do referido artigo, prevê a possibilidade de o servidor público ser posto em disponibilidade, isto é, ficar afastado das atividades públicas recebendo remuneração proporcional ao tempo de serviço, até o seu adequado aproveitamento em outro cargo.
Nota-se que os servidores públicos que não possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da CF, não terão a chance de serem aproveitados, sendo demitidos de plano.
d) Reintegração
 
Prevista no artigo 41, § 2º da CF, ocorre quando há demissão ilegal do servidor público, ou seja, quando a demissão não é justa, não está dentro dos trâmites legais. Nestes casos, o servidor público que possui estabilidade, poderá ser reintegrado, esta reintegração poderá ocorrer por via administrativa ou judicial, podendo gerar, ainda, indenização.
Os três institutos expostos a seguir não são caracterizados como provimento de cargo, logo, não preenchem o cargo:
a) Remoção
Remover um servidor público não corresponde a provimento de cargo, mas sim a deslocamento do servidor dentro do próprio quadro funcional que esse servidor pertence.
Ex1. Você é servidor de um órgão público federal, que trabalha no RJ. No entanto, o governo precisa que você se desloque para o Acre, uma vez que estava crescendo onda de migração por lá. O interesse público demanda que você vá para o Acre trabalhar, exercendo o mesmo cargo, as mesmas atribuições.
Ex2. Todo começo de ano, os professores de escola pública são removidos para outra.
*Desvio de Finalidade: todo ato administrativo tem uma finalidade pública (conceito jurídico indeterminado) e uma finalidade específica, para qual o ato nasceu.
Ex. O ato de demissão de um servidor público é uma forma de punição, possui finalidade pública/geral e uma específica de caráter administrativo, que é a de punir.
Nesse sentido, quando o ato administrativo é praticado e ele não atinge nem a finalidade púbica nem a específica, estamos diante de um desvio de finalidade e um desvio de poder (ou seja, pratiquei um ato com finalidade diversa). Isto posto, desvio de finalidade é considerado uma forma de abuso do poder.
O problema encontra-se que quando ocorre esse desvio de finalidade da conduta de um ato e não se tem a comunicação sobre, é o chamado móvel do ato administrativo, uma vez que a pessoa camufla o ato (Ex. Jânio Quadros desapropriou imóvel de inimigo político – assim um ato público foi praticado com finalidade diversa, diferente de uma desapropriação baseada em um parecer legal).
Ocorre que, muitas vezes, o instituto da remoção é utilizado de maneira indevida, como forma de perseguição a algum servidor público.
Existem três hipóteses de remoção, sendo:
I. Remoção de Ofício no interesse da administração Pública: é quando se tem uma necessidade real de gestão do interesse público (exemplo do Acre acima mencionado). Nesta modalidade, o servidor público não consegue muito se pronunciar em relação à remoção, tendo em vista que é de ofício, ou seja, de interesse da administração pública.
O Servidor Público quando toma posse se submete a um estatuto, assim ele tem consciência que pode ocorrer a sua remoção devido a alguma necessidade de gestão. Por isso, é difícil fazer algo contra, salvo em alguns casos específicos de alegação formal, como por exemplo, em casos de doenças.
II. Remoção a pedido: por exemplo, passei em um concurso em uma cidade pequena, peço a remoção, ocorre que a Administração pública não é obrigada a dar e aceitar o pedido, em prol do interesse público.
III. Remoção a pedido (obrigatório deferimento pela administração pública): nesta segunda modalidade, também se tem um pedido do servidor público, entretanto aqui a administração pública é obrigada a dar a remoção. Isso ocorre quando o pedido for baseado nos seguintes fundamentos:
* Companheiro/cônjuge que são servidores públicos e foram removidos no interesse da administração (na prática a administração nega o pedido, entretanto não pode, assim entra-se com um MS – Art. 36 da Lei 8.112/90);
* Motivo de doença - alguém na família está adoentado, o critério aqui é o grau de parentesco e a dependência econômica, ou seja, o familiar precisa estar no assentamento funcional dentro da administração pública;
* Quando se abre uma vaga para remoção e os interessados são numerosos, ou seja, mais que o número de vagas – ex. Abro uma vaga em Salvador e muitas pessoas querem ir, neste caso faz-se um concurso (critérios) e quem ganhar vai para o local.
b) Redistribuição 
É o deslocamento do cargo, ou seja, é um instrumento de gestão de pessoal. Ex. Tenho um Ministério Y e um X, no Y tenho 20 cargos e no X tenho 10, assim é evidente que existe uma discrepância entre a quantidade de servidores nos Ministérios, assim, eu transfiro 5 servidores do Ministérios Y para o Ministério X.
Esta modalidade ocorre dentro do mesmo poder, assim, não existe distribuição de cargo de um poder para o outro.
c) Cessão 
É o empréstimo de servidor público de um órgão para outro, sendo possível sua ocorrência entre poderes distintos. Neste caso, o servidor vai para outro órgão, mas depois retorna para o seu cargo original. A cessão é um ato discricionário, ou seja, é necessário ter mérito, verificando se há conveniência e a oportunidade (oportuno) para o empréstimo.
Obs. Vacância do Cargo: É o esvaziamento do cargo público. Dentre as formas de vacância destacam-se as seguintes: (i) demissão (forma de punição) – na prática de ilícito funcional; (ii) desoneração – esta não é uma forma de punição, pois ela pode ser de ofício ou a pedido. São exemplos de exoneração de ofício: pessoa não passa no probatório, ou seja, não conseguiu de adaptar às funções do cargo, logo não se tem a avaliação devida para ser aprovada, aqui a pessoa não cometeu nenhum ilícito funcional, por isso não é punição; Ex.2 pessoa nomeada, toma posse, mas não entra em exercício no prazo de 15 dias; Ex3. Realizada em cargo de comissão, nestes casos, tem-se a livre nomeação e consequentemente a livre exoneração (quando a pessoa é mandada embora), não sendo necessária a fundamentação.
REGIME DISCIPLINAR DO SERVIDOR PÚBLICO
No campo contemporâneo, para se ter um servidor público “desejado” (ex. Que respeite, que zele pelo patrimônio, que não seja corrupto, que seja assíduo – conjunto de comportamentos esperados) é necessário a presença de um Regime Democrático.
Entretanto, nem sempre no Brasil existiua presença do Regime Democrático, de modo que historicamente a tradição não é de um estado democrático, mas sim um estado burocrático/autoritário, onde está presente a técnica (estado de procedimento).
Vale destacar que o estado autoritário, vem superar a época em que se tinha um estado patrimonialista, onde eram indicados amigos, familiares para compor o cargo público.
Tradicionalmente existe uma crítica aos servidores públicos, de que eles são ineficientes, não trabalham e mesmo assim ganham bem. Diante dessa crítica, por volta da Década de 90, no governo Collor, ocorre uma proposta de reforma do estado, chamada “caçador de marajás”. Esta reforma deu ensejo a Emenda Constitucional nº 19/98, gerando um Estado Gerencial (crítica ao antigo estado burocrático).
Nota-se que demorou muito tempo para que ocorresse essa transição, uma vez que até quase a década de 80 tinha-se uma economia estabilizada (“bombando”).
Assim, a Reforma Gerencial do Estado (década de 90) visa que a máquina pública tenha resultados, planejamento estatal de forma eficiente, de modo que não é mais necessário analisar e verificar os procedimentos, mas sim os resultados, uma vez que o que importa são os resultados. O que é relevante para esta reforma são as metas e os resultados, não importando os meios.
Nesse sentido, de mudanças no regime do estado, a Lei 8.112/1990 imagina um regime disciplinar, onde o servidor tem certos deveres e vedações (deveres e proibições). Os deveres dos Servidores Públicos estão previstos no artigo 116 (“desejos”) da lei, sendo um dever relevante o de cumprir as ordes hierárquicas, salvo se notadamente contrárias à lei. Já as vedações estão previstas no artigo 117 da Lei (são condutas ditas como negativas), sendo uma vedação relevante o fato de o servidor público não poder participar de gerencia (mas é permitido que o servidor seja sócio cotista de uma empresa), ou seja, administrar empresa, além disso, o servidor público não pode realizar comércio (venda de coisas por catálogo dentro da administração pública, por exemplo).
Toda vez que o servidor público viola o dever funcional previsto nos artigos 116 e 177 da Lei 8.112/90, a Autoridade Pública exerce o poder-dever do poder disciplinar. Este pode-dever é exercido pelas chefias e pelas autoridades maiores da Administração Pública.
Nestes casos, o servidor fica exposto à aplicação tão somente das penalidades da norma (Lei 8112/90). Desta forma, para saber a penalidade, deve-se verificar o artigo 127 da Lei, além disso, deve-se verificar se a penalidade não infringe os Princípios Constitucionais básicos. São tipos de penalidades:
I. Advertência (Art. 129 da Lei 8.122/90): será aplicada nos casos do artigo 117, incisos I, VIII e XIX, nota-se que elas devem sempre ser realizadas por escrito. Destaca-se que em tese, na segunda advertência o servidor público terá uma suspensão.
II. Suspensão (Art. 130 da Lei 8.122/90): o servidor público ficará suspenso no prazo máximo de 90 dias. Destaca-se que durante a suspensão o servidor público não receberá a remuneração. Ademais a suspensão poderá ser convertida em multa, ou seja, multa não é uma penalidade autônoma, mas a conversão da penalidade suspensão. Por exemplo, uma repartição inteira é suspensa ao mesmo tempo, de modo que não teria ninguém para trabalhar, assim, ao invés de se aplicar a suspensão, determina-se o corte de 50% do salário dos funcionários.
Isso ocorre, porque a penalidade não pode vir em detrimento do interesse público, devendo sempre ser levada em consideração a conveniência ao interesse público.
III. Demissão (Art. 132 da Lei 8.122/90): é a quebra do vínculo jurídico com a administração pública. Dentre todas as condutas previstas no artigo 132, que geram a demissão, além das previstas nos artigos 116 e 117, destaca-se duas: 
a)abandono de cargo público
Quando o servidor tem ausência intencional por mais de 30 dias consecutivos (contínuos). Se no 29º dia o servidor volta ao trabalho, não se configura abandono, mas poderá configurar outro ilícito que, poderá, ensejar a demissão; 
(b) inassiduidade habitual
quando se falta habitualmente do trabalho, ocorre quando o servidor se ausenta injustificadamente do serviço, por mais de 60 dias, de forma interpolada em um período de 12 meses.
IV. Cassação de aposentadoria ou disponibilidade (Art. 134 da Lei 8.112/90): ocorre quando o servidor viola o previsto em seu estatuto, quando no exercício da atividade pública, mas, posteriormente se aposenta na hora de aplicação da pena. Por exemplo, Funcionário Público aprova licenciamento ambiental na barragem Mariana, vendendo a licença. Logo depois, o funcionário se aposenta. Neste caso, o funcionário cometeu o ilícito durante o exercício da função pública, ocorre que, este funcionário tem um amigo que ainda está em atividade na administração pública. Assim, abre-se um processo administrativo disciplinar para verificar se ambos realizaram o ilícito. Como o primeiro funcionário já está aposentado, sua aposentadoria será casada, enquanto o amigo que está em atividade na administração pública será demitido.
V. Destituição de função comissionada (Art. 136 a 137 da Lei 8.112/90): aplica-se esta penalidade a um tipo de servidor específico, ou seja, deve ser um servidor não efetivo, que não prestou concurso público. Assim, caso esse funcionário cometa um ato ilícito, como não possui efetividade e a lei imputa a pena de suspensão ou demissão, este servidor será destituído do cargo em comissão (pena mais rigorosa).
Nota-se que também existe a pena de destituição de função de confiança, que é sempre ocupada por alguém que possui cargo efetivo.
É importante salientar que entre a violação do Estatuto Funcional e a aplicação de penalidade, deve haver sempre um Processo Administrativo Disciplinar, assim, o PAD é o meio pelo qual serão apurados ilícitos e aplicadas penalidades.
Obs. Não existe aplicação de penalidades sem o PAD, uma vez que este garante a ampla defesa e o contraditório do servidor público acusado.
Além disso, a aplicação da pena deve ser individualizada. Nesse sentido, deve considerar a conduta individual de cada servidor, a gravidade de cada conduta. Isto é, deve-se considerar o dano decorrente de cada conduta praticada, mas, mais do que isso, é necessário verificar se tem atenuante ou agravante, assim como se o servidor público possui antecedentes.
Ademais, a aplicação da pena deve ser fundamentada, ou seja, na hora de aplicar a pena, devem-se trazer os motivos de fato e de direito, o que motivou o ato administrativo em questão.
Nota-se que por uma única conduta praticada pelo servidor público, ele poderá sofrer três tipos de Responsabilidade Jurídica, ou seja, na espera administrativa, cível e penal. Assim, na esfera administrativa, requer-se uma penalidade administrativa. Já na esfera cível, requer-se a reparação dos danos sofridos. Por fim, na esfera penal, requer a penalidade penal, que é a ultima ratio, de modo que só irá aplicar a
responsabilidade penal (ex. Prender) quando o ato tenha relevância para a sociedade e a decisão seja muito bem fundamentada.
Por exemplo, tenho um conjunto de computadores na repartição pública. Um dos meus servidores tem em seu computador da repartição prova de crime que ele cometeu. Esse funcionário marca um baile dentro da administração. Ele e outro servidor tropeçam e quebram todos os computadores. Teve ilícito administrativo na conduta desses dois servidores? Sim, no mínimo eles foram negligentes. Eles violaram regra civil, causaram dano, seja por ato comissivo, culposo ou doloso? Sim. Eles cometeram crime? Um sim (destruição de prova).
Vale destacar que não há bis in idem se aplicar as três penalidades (administrativa, cível e penal) concomitantemente, uma vez que os processos correm de maneira independente. Ou seja, para que seja aplicada pena administrativa, não precisa esperar acabar o processo penal ou cível.
Entretanto, as esferas de responsabilidade possuem comunicabilidade. A esfera mais formal é a penal, uma vez que é a última ratio. Assim, se vocêfor condenado na esfera penal, necessariamente você será punido nas demais esferas.
Porém, caso o servidor seja absolvido na esfera penal, não necessariamente será nas demais. As causas da absolvição são várias, por exemplo, se houver inexistência do fato ou, se a conduta existiu, mas não foi você que a praticou, nesses casos de absolvição, é uma absolvição completa, que exclui penalidade em qualquer esfera. Contudo, se a absolvição penal for por insuficiência de provas, você poderá ser punido nas demais esferas.
Vale ressaltar que só existe crime de dano com dolo. Se houver culpa, não haverá crime. No entanto, na esfera cível, poderá haver penalidade.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD)
O Processo Administrativo Disciplinar tem como objetivo apurar possíveis infrações disciplinares e, conforme o caso, aplicar a penalidade cabível.
As regras disciplinares são de competência de cada ente federativo, que irão regular os devidos procedimentos disciplinares de seus respectivos servidores públicos.
Na esfera federal, temos o nosso estudo baseado na Lei 8.112/90, sendo o estatuto dos servidores públicos. Vale destacar, que as regras estatutárias não podem desrespeitar os princípios e as regras constitucionais.
Dentro da Lei 8.112/90 existem três modalidades de Processo Administrativo Disciplinar, logo nas três hipóteses, por se tratar de processo administrativo disciplinar é possível à existência de uma penalidade ao final. São modalidades do PAD:
i. Processo Administrativo Disciplinar Simplificado/ Sindicância (Art. 145 da Lei 8.112/90): possui como objetivo a apuração das condutas que em tese são de menor potencial ofensivo, pressupõe então que os tipos de penalidade a serem aplicadas aqui possuem natureza leve.
Caso ao dar início a esta modalidade de PAD e, verifica-se a não existência do fato, o PAD é arquivado, uma vez que está ausente de provas/ elementos probatórios.
Por outro lado, caso o PAD simplificado seja confirmado, aplica-se uma advertência, ou então, uma suspensão de até 30 dias ao servidor público.
Assim, a punição para condutas do servidor público de natureza leve é de advertência ou suspensão de até 30 dias. Nota-se que caso conclua-se, diante da apuração do PAD simplificado, que a infração é gravíssima, finaliza-se o PAD simplificado e instaura-se o PAD propriamente dito.
Ex. Ocorre uma denúncia de um servidor, que está vendendo pão de mel dentro da administração pública, as pessoas sabem que este servidor não sabe cozinhar. A autoridade recebe a informação. Sabe-se que essa conduta não é gravíssima, assim abre-se um PAD simplificado para apurar a situação, mas com a informação de que a pessoa não sabe cozinhar, ao abrir o PAD simplificado ele não se confirma, assim arquiva-se. No caso de confirmação, por exemplo, não era pão de mel, mas cocada, aqui não se arquiva o processo, mas aplica-se uma advertência.
Obs. Cuidado com o termo sindicância, na doutrina do Direito Administrativo em Geral (Processo Administrativo – Lei 9.784/99), existe o termo sindicância, no sentido investigativo-inquisitório e acusatória- punitivo. Assim, dentro do Processo Administrativo Geral, existem duas modalidades de sindicância.
O PAD simplificado possui uma sindicância punitiva/acusatória, uma vez que ao final ela apresenta uma penalidade. Esta distinção ocorre, pois, caso esteja-se diante de uma sindicância investigativa/ inquisitória, não é necessário fornecer a ninguém o direito de ampla defesa e contraditório, uma vez que não se está acusando ninguém, mas apenas investigando.
Não existe muitas regras sobre o processo administrativo disciplinar simplificado, de modo que, de maneira geral, utiliza-se o procedimento do propriamente dito como margem.
O prazo para a conclusão de um PAD simplificado é de 30 dias, ou seja, após o início da sindicância tem-se 30 dias para encerrar, podendo ser prorrogados por mais 30 dias.
ii. Processo Administrativo Disciplinar Propriamente Dito: utilizado nos casos de infrações gravíssimas. Este processo administrativo disciplinar possui três fases, sendo elas:
* Primeira Fase: Compreende a instauração do processo. Para a instauração do processo é necessário que o Administrador Público tome conhecimento de uma conduta indisciplinar, assim, é preciso conhecer a conduta, para depois instaurar um PAD.
*Diante de uma denúncia anônima é preciso instaurar o PAD? A Lei 8.112/90 de a entender que a denúncia anônima está vedada de maneira geral para evitar o chamado denuncismo. Uma vez que, a Lei fala que a denúncia deve ser clara, demonstrando seu endereço, nome, ou seja, você tem que ser responsável pela sua denúncia – assumir a responsabilidade. Ocorre que, nessa situação, ao exigir que a denúncia seja sempre clara, pode estar evitando que certas denúncias cheguem à Administração Pública. Assim, conclui-se que a denúncia anônima não deve ser desconsiderada de fato, sendo necessário analisar a presença de elementos concretos na denúncia anônima.
De modo que, ao receber a denúncia anônima a Autoridade competente não pode abrir um PAD de prontidão. Mas, caso a Autoridade verifique elementos concretos nesta denúncia anônima, instaura-se um PAD de sindicância investigatório, se neste processo for confirmado os elementos instaura-se um PAD propriamente dito, para apurar a fundo as infrações e aplicar as penalidades necessárias.
O PAD Propriamente Dito pode ser instaurado de prontidão caso verifique-se uma conduta gravíssima, de uma denúncia clara (pessoa assumi a responsabilidade), desta forma percebe-se que a sindicância não é pré-requisito para a instauração do PAD, desde que a denúncia seja clara.
Um dos elementos da Portaria que instaura o PAD é o afastamento preventivo da servidor público (Ato Administrativo – Portaria). Esse afastamento ocorre, pois muitas vezes, os demais servidores não se sentem confortáveis em testemunharem algo com o acusado ainda ocupando o cargo, pois ele poderia utilizar sua influência – por exemplo, se vocês testemunharem acontecerá algo. Assim, o afastamento é utilizado como um acautelamento do Administrador Público em relação ao processo administrativo disciplinar.
Vale ressaltar que o afastamento temporário não é uma punição, tendo em vista que ainda não houve PAD. Sendo assim, neste afastamento é razoável que o servidor público continue recebendo a sua remuneração. O prazo de afastamento temporário do servidor público é de no máximo 60 dias, prorrogáveis, desde que justificável, por mais 60 dias (Art. 147 da Lei 8.112/90).
Caso passe o período total de 120 dias (60 + 60 prorrogáveis), e a Autoridade necessite de mais tempo para a investigação, não tem como aumentar o prazo e o servidor continuar afastado, assim o servidor retorna para o seu cargo e o PAD continua.
O Ato Administrativo que instaura o PAD indica o nome de três servidores públicos para compor uma Comissão Processante. Ou seja, uma autoridade instaura o PAD, sendo somente os Ministros que possuem competência para tanto, entretanto não são os Ministros que tocam o Processo Administrativo Disciplinar, mas sim uma Comissão Processante.
Dentro do ato de instauração o Ministro já indica os servidores públicos, sendo a regra geral que a Comissão Processante seja composta por três Servidores Estáveis (estabilidade é um requisito – Artigo 149 da Lei 8.112/90). Um desses três Servidores será Presidente da Comissão, este tem que ter o cargo superior ou similar ao do servidor púbico acusado.
A regra geral prevê a estabilidade, pois esta funciona como uma garantia do servidor público que compõe a comissão, de modo a garantir que este não pode ser retirado/ perder o cargo a não ser nas hipóteses do artigo 41 da CF, ou seja, não sofro o risco de ser ameaça a ser mandada embora. (Obs. Não pode estar este Servidor Público somente no cargo de comissão, uma vez que cargos em comissão não possuem a estabilidade).
Obs. É muito comum na jurisprudência quando se anula um processo administrativo, anula-se a comissão processante em um sentido geral. Assim qual é o ato que a autoridade competente tem