SEMINÁRIO I - ECT

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SEMINÁRIO I – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL
Aluno: Leonardo Dantas Barreto
Rio de Janeiro – RJ
2021
1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão observando o que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n. 70.235/72: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.”
Conforme previsão expressa no artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, tanto as reclamações, quanto os recursos apresentados no âmbito do processo administrativo, tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito. Observa-se, que o artigo não condicionou a suspensão, ao recurso apresentado em tempo.
Tanto as impugnações, quanto os recursos cabíveis na esfera administrativa, estão previstos no Decreto nº 70.235/1972, bem como nas legislações específicas de cada entidade federada, que em sua grande maioria, segue o disposto na legislação tributária federal, especialmente no citado Decreto nº 70.235/1972.
Cabe aqui analisar, se o fato de um recurso interposto intempestivamente, possui o potencial de manter suspensa a exigibilidade do crédito, ou de outro modo, se configurada a intempestividade, a fazenda pode exercer seu direito de exigir o crédito tributário.
Primeiramente, é necessário distinguir a não apresentação de defesa, daquela apresentada intempestivamente. No primeiro caso, caso tenha havido notificação pessoal do contribuinte, o procedimento que objetiva a satisfação do crédito tributários prosseguirá normalmente. Contudo, no segundo caso, mesmo intempestiva, o oferecimento de defesa demonstra a oposição do contribuinte em relação à exigência tributária. Portando, para cada caso deverão ocorrer consequências distintas.
Não restam dúvidas que os prazos devem ser respeitados, porém, tendo em vista o princípio maior do processo administrativo, qual seja, o Princípio da Verdade Real, deve-se buscar por meio da legalidade, meios de se esgotá-lo.
Em relação ao protocolo de recurso intempestivo, o artigo 35 do Decreto nº 70.235/72 expressamente determina: “O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção”. Logo, ante a manifesta contrariedade do contribuinte em razão do lançamento ocorrido, mesmo que intempestiva, tal crédito só poderá ser exigido através da decisão administrativa específica que enfrente a perempção ocorrida.
Em outras palavras, independentemente de ter atendido a um dos elementos essenciais de forma, como a tempestividade, no caso, o recurso deverá ser encaminhado para o órgão competente para julgamento, cuja consequência decisória irá determinar a permanência da suspensão de exigibilidade do crédito tributário. 
Ao não permitir o julgamento por órgão competente, relativamente à ocorrência da perempção, estar-se-á afrontando diretamente o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional. 
A perempção, portanto, é um dos elementos que serão analisados pelo órgão competente para julgamento e, não permitir a suspensão da exigibilidade do crédito por um ponto que sequer foi legitimamente apreciado, causaria evidente afronta ao artigo 151, III, do CTN.
2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a quem compete o ônus da prova nos recursos e impugnações? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos do processo administrativo provas documentais? Diante do que dispõem os arts. 9º e 10 do CPC/15, apresentadas novas provas pelo contribuinte o julgador administrativo deverá dar oportunidade ao Fisco para se manifestar a respeito antes de afetar o processo para julgamento? (Vide anexo I, II e III).
A presunção de legitimidade dos atos administrativos é regra dentro do escopo da administração pública. Contudo, sua presunção não é revestida de caráter absoluto, podendo ser ilidida mediante manifestação do sujeito passivo a qual o ato foi direcionado.
Desse modo, não se exonera a Administração Pública de provar os atos que afirma, motivo pelo qual deverá demonstrar que o lançamento efetuado está revestido de todos os seus elementos.
Paulo de Barros Carvalho assim adverte:
A mera conjunção existencial dos elementos, em expediente recebido pela comunidade jurídica com a presunção de validade, já não basta para sustentar o ato que ingressa nesse intervalo de teste. Para ser confirmado, ratificando-se aquilo que somente fora tido por presumido, há de suportar o confronto decisivo. Caso contrário, será juridicamente desconstituído ou modificado para
atender às determinações que o subordinam. O lançamento, como ato jurídico administrativo que é, pode ser tido por nulo ou anulável. […] O ato administrativo de lançamento será declarado nulo, de pleno direito, se o motivo nele inscrito – a ocorrência de fato jurídico tributário, por exemplo – inexistiu. Nulo será, também, na hipótese de ser indicado sujeito passivo diferente daquele que deve integrar a obrigação tributária. Igualmente nulo o lançamento de IR (pessoa física), lavrado antes do termo final do prazo legalmente estabelecido para que o contribuinte apresente sua declaração de rendimentos e de bens. Para a nulidade se requer vício profundo, que comprometa visceralmente o ato administrativo. Seus efeitos, em decorrência, são ex tunc, retroagindo, lingüisticamente, à data do correspondente evento. A anulação, por outro lado, pressupõe invalidade iminente, que necessita de comprovação, a qual se objetiva em procedimento contraditório. Seus efeitos são ex nunc, começando a contar do ato que declara a anulabilidade.[footnoteRef:1] [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 31. ed. Ver. Atual. São Paulo: Noeses, 2021, p. 453-454.] 
É por isso que em um primeiro momento o ônus da prova recai sobre a administração pública, que enquadrada na regra geral de processo, alega o cometimento de uma infração, devendo então provar a ocorrência do fato constitutivo do seu direito de realizar o lançamento.
Mediante essa comprovação, recai sobre o contribuinte a alegação dos fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos de direito, nos termos do Código de Processo Civil.
Confira-se, a esse respeito, a seguinte decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):
“PAF – ÔNUS DA PROVA – cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Comprovado o direito de lançar do fisco cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegá-los, comprová-los efetivamente, nos termos do Código de Processo Civil, que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. [...]”[footnoteRef:2] [2: Ac. un. da 8a C do 1o CC, Recurso no 133.271 – Acórdão no 108-07.602 – Processo 10120.006617/2002-04 – Rel. Ivete Malaquias Pessoa Monteiro – j. 5.11.2003] 
Neste ponto, temos como norteadores da produção de prova no processo administrativo, os princípios da (i) legalidade tributária; (ii) do devido processo legal; (iii) da busca da verdade material; (iv) e da oficialidade.
Partindo de tais premissas e não sendo tais princípios excludentes entre si, temos em regra que o momento para apresentação de provas por parte do contribuinte, se dá no momento da impugnação, sob pena de preclusão, se, no caso de apresentação posterior, a hipótese não estiver enquadrada em alguma das hipóteses previstas no art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72.
Entretanto, mesmo não se enquadrando nas hipóteses do citado artigo, nada impede que em se tratando de prova essencial, a própria autoridade julgadora a promova de ofício ou a requerimento da parte interessada. Esse entendimento decorre da inteligência do art. 29 do Decreto nº 70.235/72, in verbis: 
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
Nesse sentido, verifica-se que diferentemente do processo judicial, no âmbito administrativo a produção probatóriacompete concorrentemente às partes e a autoridade julgadora. 
Portanto, quando já precluso o direito do contribuinte de apresentar novas provas e, não sendo alguma das hipóteses do art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72, verificando o julgador tratar-se de prova necessária e decisiva para determinar o deslinde do caso submetido à sua análise, não só pode como deve acatá-la, ou requisitá-la de ofício conforme o caso concreto.
Entretanto, caso haja produção de nova prova – nas hipóteses legais acima elencadas – antes do processo ser afetado para julgamento, deverá ser disponibilizado prazo para a fazenda se manifestar, prestigiando assim os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assim como a aplicação subsidiária e plenamente cabível dos artigos 9º e 10º do CPC.
3. Os tribunais administrativos exercem "jurisdição"? Justifique sua resposta, definindo “jurisdição”. Podem, no ato de julgar, afastar a aplicação de Decreto sob a alegação de sua ilegalidade para com a Lei. Pode a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte?
Tendo em vista a vinculação que a Administração Pública sofre em relação ao princípio da legalidade, sob pena de responsabilidade pessoal de seus agentes, não nos parece que os tribunais administrativos exerçam jurisdição.
A função precípua dos tribunais administrativos é realizar o controle da legalidade a que os atos administrativos estão submetidos, gozando sempre de seu poder-dever de revisão, seguindo a inteligência da súmula 473, do Supremo Tribunal Federal.
A jurisdição é exercida fundamentalmente pelo Poder Judiciário, e costumeiramente é entendida como “dever estatal que objetiva a composição de conflitos de interesses.”[footnoteRef:3]. [3: CONRADO, Paulo Cesar. Processo Tributário. 3ª. ed. São Paulo, Quartier Latin, 2012. p. 103] 
Contudo, não pode ser entendida estritamente como uma emanação de poder do Estado para resolver conflitos. Nesse sentido, leciona o Desembargador Alexandre Câmara:
Além disso, através da jurisdição não se compõe a lide (ou seja, não se põem juntos [compor é com + por, isto é, por junto] os interesses em conflito, como acontece nos casos em que a solução do litígio se dá por algum meio consensual), mas se impõe uma solução, que é o resultado adjudicado, por força do qual se reconhece o direito de alguém em detrimento de outrem.
(...)
Jurisdição é a função estatal de solucionar as causas que são submetidas ao Estado, através do processo, aplicando a solução juridicamente correta. Trata-se, como já dito, de uma função estatal, exercida diante de causas, isto é, de casos concretos. O Judiciário não julga teses, julga causas. E o ato jurisdicional que dá solução à causa precisa ser construído através do processo, entendido como procedimento em contraditório.
(...)
Incumbe ao Judiciário identificar, através de um processo de que participam, cooperativamente, todos os interessados, a solução correta da causa que lhe foi apresentada. E dar ao processo essa solução correta. Este resultado juridicamente correto, constitucionalmente legítimo, do processo, é o resultado da atividade jurisdicional.[footnoteRef:4] [4: Câmara, Alexandre Freitas, O novo processo civil brasileiro. 6. ed. – São Paulo: Atlas, 2020. p. 30-31] 
Além do mais, no âmbito de julgamentos dos processos administrativos, por não terem o condão de fazer coisa julgada material, quando desfavoráveis ao contribuinte podem ser submetidos ao exercício da função jurisdicional do Estado, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. 
Dessa forma, não sendo verificada algumas das características relativas a natureza própria da jurisdição, não nos parece viável estender tal conceito, sob pena de descaracterizá-lo. 
 Os tribunais administrativos estão aptos, tendo em vista seu dever de observância ao princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários, a avaliar seus atos. 
Portanto, nada impede o julgador administrativo, de ao deparar-se com decreto que seja contraditório à Lei, que restrinja ou ultrapasse o seu campo de atuação, não só pode, como deve reconhecer a ilegalidade, em estrito cumprimento ao caráter constitucional ao qual foi criado. Esse poder da Administração está consagrado em duas súmulas do STF: a nº 346, “a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; e pela de nº 473, “a administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
No mesmo sentido, a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal, no seu artigo 53, assevera que: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
Levando-se em conta que as decisões administrativas, devem se pautar nos limites do lançamento efetuado, não sendo possível o julgador inovar os contornos do lançamento, sob pena de incorrer em frontal desrespeito aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da motivação.
4. Qual a aplicabilidade do CPC/15 ao processo administrativo tributário? Os enunciados das súmulas vinculantes devem ser observados pela Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas (vide art. 928, II, do CPC/15)?
Conforme expressa previsão no artigo 15, o Código de Processo Civil, aplica-se supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo, configurando assim, conforme analisado pelos professores Paulo César Conrado e Rodrigo Dalla Pria, uma função normativo-substitutiva e/ou, uma função normativo-integrativa[footnoteRef:5]. [5: Aplicação do CPC ao processo administrativo tributário. In: O novo CPC e seu impacto no direito tributário. 2ª. Ed. São Paulo: FISCOSOFT, 2016 p. 256.] 
 Tendo em vista seu caráter integrativo do CPC no processo administrativo e sendo silente a legislação aplicável no que concerne à transcendência das decisões proferidas em sede de julgamentos com efeitos multiplicadores, o julgador administrativo deve observar os institutos descritos no Art. 928 do referido dispositivo.
Ou seja, na ausência de normas administrativas que disponham sobre as hipóteses de efeito multiplicador, aplica-se o CPC, de modo a vincular o tribunal administrativo nas mesmas hipóteses em que o processo judicial fica vinculado. O efeito prático da adoção de tais institutos visa privilegiar tanto a uniformização da jurisprudência, quanto a economia processual.
Assim, tato as súmulas do STJ e STF posteriores à vigência do Código de Processo Civil de 2015, bem como os acórdãos proferidos em IRDR tem força vinculante também em âmbito administrativo.
5. A lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é aplicada ao procedimento/processo administrativo fiscal? Quais as implicações da aplicação da LINDB no PAF? Analisar especificamente os artigos 24[footnoteRef:6] e 28[footnoteRef:7] da referida lei (vide ACÓRDÃOS DO CARF Nª 9202-006.996, 1301-003.284, 9101-003.839). A desconsideração de negócios jurídicos para requalificação dos efeitos tributários por consideração de inexistência de propósito negocial pode ensejar a aplicação do artigo 28 da LINDB?? [6: . Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. ] [7: . Art. 28. Oagente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. 
] 
O fato da LINDB não se encaixar nas exigências do artigo 146 da Constituição Federal, por não ser uma norma tributária, não faz com que o Direito Tributário fique distanciado do direito como um todo, não seguindo as previsões lá expressas.
O papel da LINDB é veicular regras para a aplicação do direito coo um todo, não se furtando a seara tributária de tal observância. Tanto é assim, que diversos outros dispositivos da LINDB já foram reiteradamente utilizados na fundamentação de julgados administrativos, motivo pelo qual, com a nova previsão trazida pela Lei nº 13.655/18, não parece fazer sentido se restringir seu acesso ao Direito Tributário.
A redação do art. 24 da LINDB, veio promover algo que já possui aplicação em legislações correlatas, mais especificamente, no próprio CPC, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo: Anunciar o dever de uniformidade e unicidade da jurisprudência, garantindo segurança ao sujeito abrangido pela decisão, sendo vedada invalidação de atos pretéritos, que contavam com as orientações gerais da época.
Nos seus artigos 926 e 927, o CPC prevê que os tribunais e juízes de primeira instância mantenham jurisprudência íntegra, estável e coerente, orientação que deve ser seguida também no âmbito administrativo, motivo pelo qual o art. 24 vem somar ao novo entendimento de decisões mais coesas e uniformes por parte dos tribunais.
Em relação ao art. 28 da LINDB e sua aplicabilidade na hipótese de consideração de inexistência de propósito negocial, não nos parece ser aplicável, claro, sempre ressalvando o caso concreto. Tendo em vista a dificuldade de se conceituar de forma taxativa o “erro grosseiro”, não nos parece correto a aplicação na referida hipótese.
6. A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos IV, V e VI).
Tendo em vista o princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário, ao se submeter um assunto em comum, simultaneamente no processo administrativo e judicial, haverá a renúncia pela prevalência do outro. No caso, prevalecerá o processo judicial em relação ao administrativo.
Tal entendimento resta pacificado tanto na jurisprudência dos tribunais administrativos, quanto pelo poder judiciário.
7. A Lei n° 13.988/2020 incluiu o art. 19-E na Lei nº 10.522/2002, cujo enunciado prescreve que “em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte.”. Tomando como base o dispositivo legal ora transcrito, responda:
i) A existência do chamado “voto de qualidade”, tal qual originalmente previsto no art. 25, § 9º, do Decreto nº 70.235/72, afrontava preceitos legais de hierarquia superior e/ou constitucionais? E a extinção desse expediente, imposto pela Lei nº 13.988/2020, pressupõe alguma violação a princípios constitucionais e/ou legais? Responder as questões cotejando os cânones constitucionais da igualdade, do devido processo legal, da presunção de inocência e da supremacia do interesse público, bem como o disposto no art. 112 do CTN.
O grande problema gerado pela existência do voto de qualidade, é que presidida a turma por representante da fazenda, os julgados em sua esmagadora maioria eram decididos pró fazenda. Contudo, o princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário, confere ao contribuinte a oportunidade de discutir a questão no judiciário. Motivo pelo qual, a prestação jurisdicional, em último caso, está sendo respeitada.
A grande questão que se coloca, é a retirada do voto de qualidade, através da Lei 13.988/2020. Apesar das discussões sobre a inconstitucionalidade material da medida, sob o fundamento de que na dúvida quanto à exação, (i)deveria ser privilegiada a presunção de validade do ato administrativo e (ii) que o fisco não possui a mesma prerrogativa do contribuinte de ter a oportunidade de ir ao poder judiciário, entendemos que não se sustentam.
Em relação a presunção de validade do ato administrativo, este só se daria quando da inscrição em dívida ativa (CTN, art. 204), algo que somente ocorre depois do julgamento pelo CARF, motivo pelo qual o argumento cai por terra.
Em relação ao segundo ponto, o fato de haver uma clara divisão de entendimentos em relação à formalização do crédito tributário, por si, já deveria fazer a interpretação do alegado ser favorável ao contribuinte, em respeito ao art. 112 do Código Tributário Nacional. 
ii) A expressão “processo administrativo de determinação de crédito” abarca os processos que tenham sido originados da não homologação de declarações de compensação e do indeferimento de pedidos de ressarcimento/restituição de créditos? E os processos administrativos originados e autuações aduaneiras (pena de perdimento, por exemplo)?
Por previsão do § 9º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, que, permite sem qualquer restrição, que o sujeito passivo apresente manifestação de inconformidade para contestar a não homologação da compensação, não havendo qualquer delimitação da lide no que atine à discussão do direito creditório, ou exceção impossibilitando que se debruce sobre a exigibilidade do débito que se pretendeu compensar. 
Não nos parece eficaz, iniciar um novo procedimento para recuperação do crédito, sob pena de clara afronta aos princípios da eficiência e razoabilidade.
De igual modo, o art. 56 da Lei 9.784/99, prevê a possibilidade interposição de recurso das decisões administrativa, sem em nenhum momento restringi-la.
8. A Administração lavra contra determinado contribuinte auto de infração imputando duas condutas que resultaram em ausência de recolhimento de imposto. Em face do auto, o contribuinte se insurge contra apenas uma das imputações, mantendo-se inerte em relação à remanescente. Pode o Fisco segregar o auto de infração para cobrança da parte não expressamente impugnada?
O auto de infração deve permanecer inalterado após sua lavratura, devendo ser submetido a julgamento na forma como proposto, evidenciando todos os fatos que cercaram a lavratura, sob o risco de evidente cerceamento de defesa.
Isso porque, ainda que não combatido na impugnação, o fundamento até então incólume poderá ser atacado em sede de recurso, caso trate de matéria de ordem pública, ou de fato contra o qual o contribuinte não poderia se insurgir pela ausência de conhecimento da prova que viesse a ilidir a cobrança.
9. Analise os acórdãos lavrados no RE nº 601.314 e na ADIN 2859 e responda, em relação à quebra de sigilo bancário: 
a) Há diferença entre envio de Declaração de Movimentação Financeira (DIMOF), atual e-FINANCEIRA, pelos bancos à RFB, e a obtenção de extratos bancários pela RFB junto aos bancos, sem autorização judicial. (Vide anexos VII e VIII). 
Há diferença clara, pois o envio da DIMOF permite à Receita Federal do Brasil a identificação do fato gerador do tributo, permitindo sua fiscalização e a regularidade do seu recolhimento. É feita de forma regulada, com fulcro em requisitos legais. 
A obtenção de extratos bancários sem autorização judicial permitiria a qualquer agente fiscal, a qualquer pretexto, a obtenção de dados que são constitucionalmente protegidos.
b) A declaração efetuada para fins de aproveitamento do Programa que recebeu o nome de “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária” – RERCT, criado pela Lei n. 13.254/16 está protegida pelo sigilo fiscal?
A Lei nº 13.254/16, de natureza especial, veda expressamente tanto a divulgação, como o compartilhamento das informações prestadas por contribuintes que aderiram ao RERCT, havendo, portanto, previsão expressa de proteção ao sigilo fiscal.