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Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 11 de Outubro de 2020 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 4 Intervenção do Estado na Propriedade ........................................................................................... 4 1 – Introdução .............................................................................................................................. 4 1.1 – Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade privada ...................................................... 5 1.2 – Modalidades de intervenção .............................................................................................................. 5 2 – Modalidades de Intervenção Restritiva .................................................................................. 6 2.1 – Servidão administrativa ................................ ....................................................................................... 6 2.1.1 – Constituição e extinção da servidão ................................................................................................ 7 2.2 – Requisição administrativa ................................................................................................................... 8 2.3 – Ocupação temporária ......................................................................................................................... 9 2.3.1 – Constituição e extinção da ocupação temporária .......................................................................... 10 2.4 – Limitações Administrativas ............................................................................................................... 10 2.4.1 – Comparativo entre as modalidades de intervenção até aqui estudadas ........................................ 11 2.5 – Tombamento .................................................................................................................................... 12 2.5.1 – Constituição e cancelamento ......................................................................................................... 15 2.5.2 – Efeitos ...................................................................................................................................... 16 3 – Desapropriação .................................................................................................................... 18 3.1 – Conceito e características principais ................................................................................................. 18 3.2 – Modalidades de desapropriação e fontes normativas ...................................................................... 18 3.3 – Objeto da desapropriação ................................................................................................................ 19 3.3.1 – Desapropriação por zona ............................................................................................................... 20 3.4 – Pressupostos da desapropriação ...................................................................................................... 21 3.4.1 – Declaração de utilidade ou necessidade pública ou interesse social ............................................. 21 Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 2 3.4.2 – Indenização justa, em regra, prévia e em dinheiro ......................................................................... 21 3.5 – Competência para desapropriar ....................................................................................................... 25 3.6 – Fases do procedimento .................................................................................................................... 26 3.6.1 – Fase declaratória ........................................................................................................................... 26 3.6.2 – Fase executória (administrativa e judicial) ...................................................................................... 27 3.7 – Ação judicial de desapropriação ....................................................................................................... 28 3.7.1 – Jurisdição e competência para processar e julgar a ação de desapropriação ................................ 28 3.7.2 – Partes no processo – legitimidade ativa e passiva ......................................................................... 29 3.7.3 – Petição inicial, citação, resposta do réu, revelia e perícia .............................................................. 30 3.7.3.1 – Direito de extensão .................................................................................................................... 32 3.7.4 – Cognição judicial ........................................................................................................................... 32 3.7.5 – Imissão provisória na posse ........................................................................................................... 32 3.7.6 – Desistência na desapropriação ...................................................................................................... 35 3.7.7 – Correção monetária, juros moratórios e juros compensatórios ...................................................... 36 3.7.8 – Custas e honorários ....................................................................................................................... 41 3.7.9 – Remessa necessária e recursos ...................................................................................................... 42 3.8 – Tredestinação e retrocessão ............................................................................................................. 42 3.8.1 – Tredestinação, desdestinação e adestinação ................................................................................. 44 4 – Desapropriação para Fins de Reforma Agrária (art. 184, CF) .............................................. 44 4.1 – Considerações gerais ........................................................................................................................ 44 4.2 – Procedimento especial ..................................................................................................................... 46 5 – Desapropriação Urbanística (art. 182, §4º, CF) .................................................................... 47 6 - Desapropriação Confisco (art. 243, CF) ................................................................................ 49 7 – Desapropriação Indireta ....................................................................................................... 50 Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 3 7.1 – Conceito ........................................................................................................................................... 50 7.2 – Prazo prescricional da ação de desapropriação indireta ................................................................... 51 Resumo .......................................................................................................................................... 53 Considerações Finais ..................................................................................................................... 65 Jurisprudência citada .....................................................................................................................66 Questões Comentadas .................................................................................................................. 89 Lista de Questões ........................................................................................................................ 145 Gabarito ....................................................................................................................................... 160 Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 4 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje estudaremos a intervenção do estado na propriedade e todos os seus aspectos relacionados. Trata-se de tema importantíssimo, em virtude da forte carga do poder de império estatal. Sem maiores delongas, vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE 1 – INTRODUÇÃO A Constituição Federal prevê o direito fundamental à propriedade, determinando que a propriedade deverá atender a sua função social: Art. 5º (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; No entanto, a própria Constituição excepciona, ainda em seu art. 5º, o direito à propriedade ao prever a possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, observado os procedimentos da lei, bem como, a requisição de propriedade particular por autoridade administrativa, no caso de perigo público iminente: XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 5 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Além desses casos, a Constituição prevê ainda outros casos de relativização do direito à propriedade, tais como a desapropriação com indenização em títulos públicos (art. 182, §4º), a desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184) e o tombamento (art. 216, §1º). Há também a possibilidade de expropriação na forma de confisco de propriedades onde foram localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo (art. 243). Todas essas modalidades serão estudadas de forma detalhada nesta aula. Mas o que importa observar, neste momento, é que o direito à propriedade do particular não é absoluto, devendo atender a sua função social, bem como podendo sofrer restrições pelo Poder Público para atingir o interesse público. 1.1 – Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade privada Diante deste quadro, é possível observar que o direito à propriedade não ostenta caráter absoluto, existindo ainda um dever fundamental (direito da coletividade) de o proprietário conferir função social à propriedade. Caso contrário, poderá sofrer sanções e restrições, admitindo-se, inclusive, a desapropriação. Por outro lado, ainda que cumpra a sua função social, a propriedade poderá sofrer restrições, condicionamentos ou, até mesmo, ser retirada do domínio do particular pelo Poder Público, tendo em vista a supremacia do interesse público. Assim, a doutrina conclui que a intervenção do Estado na propriedade é decorrente do exercício do poder de polícia, tendo em vista a possibilidade de restrição e condicionamento em razão do interesse público, e é justificada por dois fundamentos: a) Cumprimento da função social da propriedade; b) Supremacia do interesse público. 1.2 – Modalidades de intervenção O Estado possui diversos meios de intervenção na propriedade, tendo em vista a complexidade dos fins buscados em prol do interesse público. Esses meios, no entanto, podem ser divididos em duas modalidades: a) Intervenção supressiva ou drástica: o Estado retira a propriedade do domínio do particular (proprietário originário), transferindo-a para o seu patrimônio, para atendimento do Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 6 interesse público. A única hipótese de intervenção supressiva na ordem jurídica é a desapropriação, por meio de suas diversas espécies; b) Intervenção repressiva ou branda: o Estado impõe limites ou condições ao exercício do direito à propriedade do particular, sem retirar a sua titularidade. As principais modalidades de intervenção repressiva apontadas pela doutrina são: a) servidão administrativa; b) requisição administrativa; c) ocupação temporária; d) limitação administrativa; e) tombamento. Vale destacar ainda uma forma de intervenção na propriedade específica dos Municípios, prevista nos arts. 182 e 183 da CF e regulamentada pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), em que é admitido aos entes municipais, na gestão da política urbana, determinar o parcelamento, a edificação ou utilização compulsórios, a incidência de IPTU progressivo no tempo (para compelir o particular a aproveitar o imóvel), podendo culminar na desapropriação com pagamento em títulos. Estudaremos todas essas hipóteses de forma específica adiante. 2 – MODALIDADES DE INTERVENÇÃO RESTRITIVA 2.1 – Servidão administrativa Servidão administrativa, regida pelo art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41, é um direito real público que permite a utilização de propriedade imóvel privada pela Administração Pública ou pelos delegatários de serviços públicos para execução de obras ou serviços de interesse coletivo. Recairá obrigatoriamente sobre bens imóveis determinados, terá caráter de perpetuidade (permanente) e, obrigatoriamente, será registrada no Cartório de Registro de Imóveis para que produza efeitos erga omnes. A servidão administrativa pode ser constituída diretamente pelo Poder Público ou por um delegatário de serviço público, desde que este seja autorizado por lei ou por ato negocial. Além disso, embora o citado art. 40 do DL 3.365/41 disponha expressamente que pode ser constituída servidão mediante indenização, em regra, a servidão administrativa não enseja o pagamento de indenização ao proprietário. Excepcionalmente, será devida a indenização se comprovado dano anormal e específico (sacrifício desproporcional ao particular). Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 7 São exemplos a servidão de fios e cabos de energia elétrica ou de telefonia em uma propriedade, a servidão de passagem de oleodutos e aquedutos, servidão para instalação de placas informativas (nomes de rua, placas de trânsito etc.), dentre outros. Portanto, as características da servidão administrativa podem ser assim resumidas: a) Ônus real (confere um direito real sobre o bem, e não pessoal, ao Ente Público); b) Recai apenas sobre bens imóveis; c) Finalidade é uma utilização pública; d) Perpetuidade (permanente); e) Em regra, não enseja indenização; f) Efeitos erga omnes, desde que registrada. Por outro lado, não se pode confundir servidão administrativa com a servidão civil. A segunda, embora também seja um direito real, é regida pelo direito civil, visando a proteçãode interesses particulares. Além disso, a servidão civil é uma restrição imposta a um prédio privado objetivando beneficiar um outro prédio privado, denominado “prédio dominante”, pertencente a outro particular. Já a servidão administrativa é regida pelo Direito Público, havendo incidência da supremacia do interesse público sobre o privado. Além disso, não necessariamente servirá a um outro prédio dominante, pois, predominantemente, serve à execução de atividades de interesse público. Servidão administrativa Servidão civil Direito real; Direito real; Regida pelo Direito Público; Regida pelo Direito privado; Interesse público; Interesse particular; Um imóvel privado serve a uma atividade de interesse coletivo. Um prédio subserviente serve a um prédio dominante de titularidade de outro proprietário. 2.1.1 – Constituição e extinção da servidão Considerando que a possibilidade de constituir servidões administrativas foi prevista no art. 40 do Decreto-Lei 3.365/41 (lei das desapropriações), entende-se que devem ser aplicadas as regras de constituição aplicáveis à desapropriação. Assim, pode ser constituída das seguintes formas: a) Acordo: após a declaração de utilidade pública do imóvel, as partes podem celebrar acordo, mediante escritura pública, que será registrado no Registro de Imóveis; b) Sentença judicial: se não houver acordo entre as partes, o Poder Público deverá propor ação judicial para constituir a servidão. O procedimento é exigido para a desapropriação, previsto no Decreto-Lei 3.365/41. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 8 Vale destacar que, seja qual for a modalidade, a Administração deverá editar, previamente, um ato declarando o imóvel de utilidade pública, tal como ocorre com a desapropriação. A doutrina aponta ainda a possibilidade de constituição de servidão mediante usucapião, conforme previsão no art. 1.379 do CC. Por outro lado, parcela da doutrina entende possível a instituição de servidões diretamente por lei, citando como exemplos as servidões nas margens dos rios navegáveis, ao redor de aeroportos, aos imóveis vizinhos a bens tombados etc. No entanto, a crítica que se faz é que, neste caso, não haveria distinção entre servidão e limitação administrativa, tendo em vista que a primeira também seria instituída por um ato geral e abstrato. A extinção, por sua vez, ocorre por diversos motivos. A doutrina aponta como causas de extinção: a) Quando não houver mais interesse público; b) Pelo desaparecimento do bem; c) Pela aquisição da propriedade do bem pela Administração Pública que instituiu a servidão (consolidação da propriedade plena pelo Poder Público). A extinção deverá ocorrer por ato formal, mediante o registro do ato no Registro de Imóveis. 2.2 – Requisição administrativa A requisição possui previsão constitucional: Art. 5º (...) XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; A requisição, portanto, é a utilização forçada de um bem móvel ou imóvel ou de um serviço privado em situação de perigo público iminente. Essa modalidade de intervenção restritiva decorre do poder de polícia e goza dos atributos da coercibilidade e da autoexecutoriedade, em virtude da emergência, podendo ser implementada direta e imediatamente, inclusive com uso da força, independentemente de consentimento do particular ou de autorização do Poder Judiciário. Por este motivo, a requisição não depende de processo administrativo prévio. Cita-se como exemplo a requisição de um galpão para alojamento de famílias desabrigadas em razão da chuva, a requisição de serviços médicos e de ambulâncias, dentre outros. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 9 A requisição possui duração enquanto perdurar o perigo iminente que ensejou a medida e, em regra, não enseja direito à indenização ao particular. Somente haverá indenização, se comprovada a existência de danos ao bem objeto de restrição ou caso a limitação impeça de se dar ao bem a destinação que se considerava natural, havendo, neste último caso, dano especial e anormal a ensejar indenização, decorrente da distribuição dos equânime dos encargos sociais. As características da requisição administrativa podem ser assim resumidas: a) Recai sobre bens móveis, imóveis e serviços privados; b) Finalidade é combater um perigo iminente; c) Transitório, porém, de prazo indeterminado; d) Há direito à indenização apenas se demonstrado dano. Discute-se a possibilidade de requisição de bens e serviços públicos por outro Ente Federado. A Constituição Federal permite a requisição de bens e serviços públicos durante o Estado de Defesa (art. 136, §1º, II) e o Estado de Sítio (art. 139, VI e VII). O STF, por sua vez, decidiu pela inadmissibilidade da requisição de bens municipais (hospitais municipais no caso concreto) pela União em situação de normalidade institucional, sem a decretação de Estado de Defesa ou Estado de Sítio, tendo em vista que configura efetiva intervenção da União no município, vedada pela Constituição (MS 25295). 2.3 – Ocupação temporária A ocupação temporária é a utilização, em regra por prazo determinado e em situação de normalidade, de bens privados para a execução de obra pública ou a prestação de serviços públicos. Há previsão expressa da ocupação temporária no DL 3.365/41: Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. Embora tenha limitado o instituto às obras públicas, é possível ainda que a ocupação temporária tenha como objetivo dar apoio a prestação de serviços. Em regra, a ocupação temporária tem como objeto bens imóveis. No entanto, parcela doutrinária defende a possibilidade de ocupação de bens móveis e, até mesmo, de serviços privados. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 10 São exemplos de ocupação temporária a utilização de imóveis para alojamento de funcionários e depósito de máquinas e equipamentos vinculados a obra pública, ocupação de escolas privadas para alocação de urnas de votação e pessoal em época de eleições, dentre outros. Quanto à indenização, embora o art. 36 do DL 3.365/41 disponha que a ocupação temporária será indenizada por ação própria, somente será reconhecido esse direito ao particular titular do bem ocupado se comprovar efetivamente o dano sofrido. As características da ocupação temporária podem ser assim resumidas: a) Recai sobre imóveis; b) Finalidade é servir a uma obra pública ou a um serviço público; c) Prazo determinado; d) Há direito à indenização apenas se demonstrado dano. 2.3.1 – Constituição e extinção da ocupação temporária A lei não estabelece um procedimento específico para a constituição da ocupação temporária. Por este motivo, diversos autores ressaltam o seu caráter autoexecutório, podendo ser instituída direta e imediatamente pela Administração Pública por meio de ato formal. Por outro lado, parcela doutrinária defende que a constituição da ocupação temporária depende da sua modalidade: a) Ocupação temporária vinculada à desapropriação: neste caso, é necessário um ato formal (decreto), em especial pela sua maior duração e pelo dever de indenizar o proprietário; b) Ocupação temporária desvinculada da desapropriação: a ocupação é autoexecutória e dispensaato formal. Rafael Oliveira, por sua vez, defende que a ocupação temporária, em qualquer caso, exige ato formal, devendo ser constituída mediante acordo com o proprietário ou, no caso de não ser aceito o acordo, por meio de ação judicial. Já a extinção ocorre com o termo final do prazo estipulado ou, quando estabelecida por prazo indeterminado, com o fim da obra ou serviço público a que está relacionado. 2.4 – Limitações Administrativas A limitação administrativa impõe obrigações positivas ou negativas a proprietários indeterminados, com a finalidade de promover a função social das propriedades. Trata-se de restrições de caráter geral, não atingindo um único bem ou um grupo de bens específicos, mas todos os proprietários que se encontrem na hipótese descrita na norma. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 11 As referidas limitações decorrem diretamente do exercício do poder de polícia estatal e possui efeitos ex nunc, ou seja, efeitos proativos. O objeto das limitações administrativas pode envolver bens móveis ou imóveis ou serviços privados. São exemplos a limitação de altura de prédios (gabarito) estabelecida no Plano Diretor Municipal, obrigação de instalar extintores, obrigação de permitir a entrada de agentes de fiscalização, obrigação de manter recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos etc. Por se tratar de ato geral, de caráter normativo, em regra, não há direito à indenização dos particulares afetados. No entanto, em situações específicas, em que se verificar danos anormais e desproporcionais, haverá direito à reparação do particular, desde que demonstre o dano sofrido. Por outro lado, haverá direito à indenização quando a limitação administrativa tornar impossível a utilização do bem, configurando verdadeira desapropriação indireta. O STJ proferiu a seguinte decisão quanto ao direito de indenização na limitação administrativa: A indenização pela limitação administrativa ao direito de edificar, advinda da criação de área non aedificandi, somente é devida se imposta sobre imóvel urbano e desde que fique demonstrado o prejuízo causado ao proprietário da área (AgRg no REsp 1113343/SC). A sua extinção somente ocorre com a revogação da lei que estabeleceu a limitação, o que apenas ocorre com a edição de uma outra lei. As características da limitação administrativa podem ser assim resumidas: a) Recai sobre bens móveis ou imóveis ou serviços privados, sempre indeterminados; b) Finalidade é promover a função social da propriedade; c) Permanente; d) Há direito à indenização apenas se demonstrado dano anormal e específico. 2.4.1 – Comparativo entre as modalidades de intervenção até aqui estudadas Servidão Administrativa Requisição Administrativa Ocupação Temporária Limitação Administrativa Direito Real; Direito pessoal; Direito pessoal; Limitação geral; Bens imóveis; Bens móveis, imóveis e serviços; Bens imóveis; Bens móveis, imóveis ou serviços, sempre indeterminados; Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 12 Finalidade pública; Combate a perigo iminente; Dar auxílio a uma obra ou serviço público; Promover a função social da propriedade; Perpetuidade; Transitório/temporário; Transitório/temporário; Permanente; Em regra, não há indenização. Em regra, não há indenização. Em regra, não há indenização. Em regra, não há indenização. 2.5 – Tombamento Tombamento é a modalidade de intervenção do Estado na propriedade que busca proteger o meio ambiente quanto aos seus aspectos relacionados ao patrimônio histórico, artístico e cultural, por meio de limitações ao exercício do direito de propriedade. Atinge, portanto, o caráter absoluto da propriedade. Com essas limitações, busca evitar a destruição ou deterioração do bem que resultaria em perda de informações relevantes para a história do país ou prejuízos a obras artísticas ou culturais. São exemplos de bens tombados o Centro Histórico de Salvador, o Corcovado, o Estádio do Maracanã, a Estação Luz (SP), o Morro do Pão de Açúcar (RJ), dentre outros. O art. 216, CF e o art. 1º do Decreto-Lei 25/27 conceituam o patrimônio histórico, artístico e cultural: Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. DL 25/37: Art. 1º Constitue (sic) o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse (sic) público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 13 O objetivo do tombamento é, após o devido processo administrativo, inscrever o bem no Livro do Tombo. O art. 4º do DL 25/37 estabelece quatro livros: a) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; b) Livro do Tombo Histórico; c) Livro do Tombo das Belas Artes; d) Livro do Tombo das Artes Aplicadas. É importante ressaltar, neste ponto, que a competência para o tombamento de bens privados, assim como para a prática dos atos necessários ao tombamento, é concorrente entre os Entes Federados, podendo haver mais de um tombamento, realizado por mais de um Ente, sobre um mesmo bem. O tombamento é regulamentado, em âmbito federal, pelo Decreto-Lei 25/37. Vale destacar ainda, a título de informação, que a CF prevê outros instrumentos de proteção ao patrimônio cultural, sendo eles: “inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (art. 216, §1º, CF). ➢ Objeto O objeto do tombamento é bastante amplo, incluindo os bens imóveis e os bens móveis, podendo incluir ainda bens públicos, quando realizado pela União (art. 5º, DL 25/37), sendo denominado de “tombamento de ofício”. De fato, a União pode realizar o tombamento de bens dos Estados, do DF e dos Municípios. Polêmica existe com relação à possibilidade do tombamento “de baixo para cima”, ou seja, quanto à possibilidade de tombamento de bens da União por Estados ou Municípios. Embora exista, doutrina que entenda pela impossibilidade, o STF e o STJ já se manifestaram quanto à viabilidade de tombamento, pelo Município, de bens dos Estados e da União, assim como os Estados podem tombar bens federais (STF: ACO 1.208 AgR/MS; STJ: RMS 18.952/RJ). O tombamento de bens de um “Ente maior” por um “Ente menor” tem como fundamento a ausência de hierarquia entre os Entes Federados e a prevalência da proteção do patrimônio cultural (art. 216, §1º, CF) sobre o princípio federativo (art. 18, CF). Por outro lado, o DL 25/37 veda o tombamento de determinadas obras estrangeiras em seu art. 3º. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICALEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 14 Vale destacar ainda que a própria constituição já estabeleceu tombamento ex lege para alguns bens: Art. 216 (...) § 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. ➢ Indenização Em regra, o particular proprietário do bem tombado não possui direito a indenização, tendo em vista que permanece na titularidade do bem, podendo exercer os direitos de propriedade sobre ele, embora limitados. Excepcionalmente, se o tombamento ensejar o esvaziamento do conteúdo econômico do bem, o proprietário não poderá suportar sozinho o dano, tendo em vista que se configurará verdadeira desapropriação indireta, sendo devida indenização. ➢ Natureza Jurídica A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do tombamento. Alguns doutrinadores o entendem como espécie de servidão administrativa e outros como limitação administrativa. No entanto, prevalece que o tombamento é uma espécie autônoma de intervenção do Estado na propriedade. Não é servidão administrativa, tendo em vista que não se trata de um direito real e pode incidir sobre bens móveis e imóveis. Também não se trata de limitação administrativa, uma vez que pode incidir sobre bens ou conjunto de bens determinados. ➢ Tombamento x registro Tombamento não se confunde com registro, embora ambos seja instrumentos de proteção ao patrimônio cultural brasileiro (art. 126, §1º, CF). O registro foi regulamentado pelo Decreto 3.551/2000 e tem por objeto a proteção de bem imateriais. Já o tombamento objetiva proteger os bens materiais do patrimônio cultural brasileiro. Esses bens imateriais são protegidos mediante a inscrição nos livros de registro previstos no referido decreto. ➢ Classificações De acordo com o procedimento necessário para realizar o tombamento, é adotada a seguinte classificação: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 15 a) Tombamento de ofício (art. 5º, DL 25/37): é o tombamento de bens públicos, em que basta a notificação da entidade responsável (em âmbito federal, o IPHAN) à entidade proprietária do bem; b) Tombamento voluntário (art. 7º, DL 25/37): neste caso, o proprietário do bem particular toma a iniciativa ou consente, expressa ou implicitamente, com o tombamento; c) Tombamento compulsório (arts. 8º e 9º, DL 25/37): é realizado contra a vontade do proprietário, mediante um processo administrativo sob o procedimento estabelecido no Decreto-Lei. Já quanto produção de efeitos, temos a seguinte classificação: a) Tombamento provisório: antes da inscrição do bem no livro do tombo, o particular já sofre algumas restrições ao seu direito de propriedade, com o objetivo de proteger o bem durante o processo administrativo; b) Tombamento definitivo: ocorre com a inscrição do bem no livro do tombo, após a conclusão do processo administrativo. Quanto à amplitude ou abrangência: a) Tombamento individual: há o tombamento de um bem determinado; b) Tombamento geral: tem por objeto todos os bens situados em um bairro ou cidade (ex.: cidade de Tiradentes). Não é necessário que o tombamento geral, como no caso da cidade de Tiradentes, tenha procedimento para individualizar o bem (art. 1º do Decreto-Lei n. 25/37). As restrições do art. 17 do mesmo diploma legal se aplicam a todos os que tenham imóvel na área tombada (Resp 1.098.640/MG) Por fim, quanto ao alcance do tombamento dobre determinado bem: a) Tombamento total: é tombada a totalidade do bem; b) Tombamento parcial: somente parte do bem é tombada (ex.: fachada de uma casa). 2.5.1 – Constituição e cancelamento A constituição, conforme estudado, pode ser voluntária ou compulsória. O tombamento voluntário ocorre sempre que o proprietário pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 16 coisa em qualquer dos Livros do Tombo (art. 7º), ou deixar de impugnar a notificação (tombamento voluntário tácito – art. 9º, II). Já o tombamento compulsório ocorre quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa (art. 8º). O procedimento obedece às regras do art. 9º do DL 25/37, na seguinte ordem: a) Notificação do proprietário para anuir ao tombamento ou oferecer impugnação, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação; b) Se o proprietário ficar inerte, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) determinará, por simples despacho, que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo; c) Havendo impugnação, será dado vista ao órgão que teve a iniciativa do tombamento para sustentá-la, no mesmo prazo de quinze dias; d) Em seguida, o processo será remetido ao conselho consultivo do IPHAN para proferir decisão no prazo de sessenta dias. e) Da decisão não cabe recursos. A extinção, por sua vez, ocorre quando o tombamento é cancelado pelo Presidente da República, o que poderá ocorrer de ofício ou mediante recurso interposto por qualquer interessado (Decreto 3.866/41, artigo único). Além disso, o tombamento poderá ser revogado, tendo em vista se tratar de ato discricionário, bem como poderá ser anulado em caso de ser constatado algum vício de legalidade. Por outro lado, o tombamento ainda poderá ser cancelado se o proprietário, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação, comunicar o IPHAN e este não mandar executar as referidas obras às expensas da União, as obras não começarem em seis meses ou não providenciar para que o bem seja desapropriado (art. 19, §§ 1º e 2º, DL 25/37). 2.5.2 – Efeitos Os efeitos do tombamento se dividem de acordo com a sua classificação em provisório ou definitivo. No tombamento definitivo, as regras são as seguintes: a) Dever de registo no Livro do Tombo (art. 13): o adquirente de bem tombado, ainda que decorrente de sentença ou transmissão causa mortis, deverá registrar no Livro do Tombo no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do bem. Além disso, o proprietário deve registrar o deslocamento do bem no mesmo prazo, sob pena de multa no mesmo valor. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 17 b) Retirada do país (art. 14): a coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do IPHAN. Se for tentada a retirada do país do referido bem fora da hipótese acima, a coisa será “sequestrada” pela União ou pelo Estado em que se encontrar, aplicando-se multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da coisa ao proprietário, que somente poderá reaver o bem após pagá-la, bem como incidirá nas penas do crime de contrabando. No caso de reincidência, o valor da multa será o dobro (art. 15). c) Comunicação (art. 16): no caso de extravio ou furto de qualquer objeto tombado, o respectivo proprietário deverá dar conhecimento do fato ao IPHAN, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de multa de dez por cento sobre o valor da coisa. d) Preservação (art. 17): o proprietário, em caso nenhum, poderá destruir, demolir ou mutilara coisa, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, reparar, pintar ou restaurar a coisa, sob pena de multa de cinquenta por cento do dano causado. e) Conservação e reparação (art. 19): em regra, o proprietário possui o dever de reparar o bem, após autorização do IPHAN. Todavia, se não dispuser de recursos financeiros, deverá comunicar ao ente federal a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. Neste caso, recebida a comunicação e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo elas serem iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa. Na falta de qualquer destas providências, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude este artigo, por parte do proprietário. f) Fiscalização (art. 20): as coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criarem obstáculos à inspeção, sob pena de multa. Além dessas obrigações, quanto aos bens que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades (art. 11). Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 18 Há ainda obrigações impostas aos vizinhos do bem, sob a forma de limitação administrativa (ou, para alguns autores, servidão administrativa). Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto (art. 18). 3 – DESAPROPRIAÇÃO 3.1 – Conceito e características principais Desapropriação é a intervenção drástica do Estado na propriedade alheia, retirando um bem do patrimônio privado de forma compulsória e o transferindo para o patrimônio estatal, com base no interesse público, após o devido processo legal e, em regra, mediante indenização que deve ser justa. Trata-se de uma forma de aquisição originária da propriedade, tendo em vista que independe da vontade do titular anterior, pelo que o Ente Público recebe o bem livre de eventuais ônus reais. Os eventuais credores devem se sub-rogar no preço pago a título de indenização (art. 31, DL 3.365/41). STJ: Ente desapropriante não responde pelos tributos incidentes sobre o imóvel desapropriado nas hipóteses em que o período da ocorrência dos fatos geradores é anterior ao ato de aquisição originária da propriedade (REsp 1.668.058-ES). Diante dessas informações, podemos resumir as características principais da desapropriação: a) Modalidade de intervenção supressiva ou drástica: retira o bem do patrimônio privado de forma compulsória; b) Modalidade de aquisição originária; c) Interesse público justificado: utilidade ou necessidade pública ou interesse social; d) Devido processo legal; e) Em regra, indenização prévia: existem algumas exceções ou mitigações que estudaremos adiante. 3.2 – Modalidades de desapropriação e fontes normativas O ordenamento jurídico prevê diversas modalidades de desapropriação, cada qual com suas peculiaridades: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 19 a) Desapropriação ordinária: fundamentada na utilidade ou necessidade pública e regulamentada pelo Decreto-Lei 3.365/41; b) Desapropriação ordinária por interesse social: Lei 4.132/62; c) Desapropriação extraordinária urbanística: decorrente do inadequado aproveitamento do solo urbano (art. 182, §4º, CF), regulamentada pelo Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001); d) Desapropriação extraordinária rural (ou para fins de reforma agrária): decorrente da improdutividade do imóvel rural (art. 184, CF), para fins de reforma agrária, regulamentada pela LC 76/93; e) Desapropriação confisco: em razão da localização de culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei (art. 243, CF), regulamentada, em parte, pela lei 8.257/91. Cada uma dessas modalidades será estudada na presente aula em capítulos próprios. Neste capítulo, estudaremos as espécies de desapropriação ordinária (por utilidade ou necessidade pública e por interesse social), cujo regime jurídico é semelhante. 3.3 – Objeto da desapropriação A desapropriação pode recair sobre todo e qualquer bem que possa ser valorado economicamente, ou seja, que possa ser objeto de avaliação quanto ao seu valor. Não importa se o bem é móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, podendo, inclusive, ser privado ou público. Nesta última hipótese, é importante destacar o art. 2º, § 2º do DL 3.365/41: § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. O dispositivo estabeleceu uma espécie de “hierarquia federativa” (alguns autores preferem a expressão “predominância do interesse”) em que apenas o Ente Federado “maior” pode desapropriar bens do Ente Federado “menor”, desde que haja prévia autorização legislativa neste sentido. O movimento contrário (desapropriação de bens da União pelos Estados e Municípios ou desapropriação de bens dos Estados pelos Municípios) não é possível. No entanto, o DL autoriza a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, desde que mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República (art. 2º, §3º). Isto porque tais bens não são bens públicos. Neste sentido, a súmula 479 do STF: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 20 Súmula 479-STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. É possível ainda a desapropriação de direitos de créditos e ações referente a quotas de sociedades. Além disso, se admite que a desapropriação recaia sobre direitos reais, como é o caso da desapropriação do domínio útil na Enfiteuse, desapropriação do direito real de superfície, dentre outros. Neste sentido é a jurisprudência do STF: Súmula 476-STF: Desapropriadas as ações de uma sociedade, o Poder desapropriante, imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos respectivos títulos. Por sua vez, “a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.” (art. 2º, §1º). Por outro lado, é vedada a desapropriação nosseguintes casos: a) Direitos personalíssimos (ex.: direito à imagem); b) Pessoas (físicas ou jurídicas); c) Moeda corrente no país, tendo em vista que o dinheiro é a forma de pagamento da indenização pelo bem expropriado (embora seja possível a desapropriação de moeda estrangeira). 3.3.1 – Desapropriação por zona De acordo com o art. 4º do DL 3.365/41, a “desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.” Portanto, temos as seguintes hipóteses: a) Área necessária ao desenvolvimento da obra: necessidade pública de posterior extensão da obra, devidamente justificada; b) Valorização extraordinária das áreas vizinhas: tem por finalidade socializar os ganhos decorrentes da atuação da Administração Pública naquela localidade. Não seria isonômico ou equânime que alguns particulares específicos se beneficiassem extraordinariamente da atuação do ente público. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 21 Na hipótese de valorização geral ordinária, o Poder Público tem em mãos o instrumento legal da contribuição de melhoria e, diante da valorização geral extraordinária, tem a desapropriação por zona ou extensiva (art. 4º do DL n. 3.365/1941). Por este motivo, em nenhum dos casos é cabível abatimento no valor da indenização decorrente da desapropriação, em razão da valorização da área remanescente do proprietário desapropriado. A Administração deve utilizar um dos instrumentos acima (REsp 795.580-SC). 3.4 – Pressupostos da desapropriação Os pressupostos da desapropriação decorrem diretamente da Constituição Federal, que os estabelece em seu art. 5º, XXIV. Neste sentido, são dois os requisitos básicos que devem ser observados para que a desapropriação seja válida: a) a declaração de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social; b) a indenização justa, que, em regra, será prévia e em dinheiro. 3.4.1 – Declaração de utilidade ou necessidade pública ou interesse social Quanto à declaração de utilidade pública, o DL 3.365/41 estabeleceu um rol exemplificativo do que se considera utilidade pública (art. 5º). Os casos de necessidade pública são os mesmos previstos no art. 5º do diploma legal, acrescidos da urgência na solução do problema. Já o interesse social é regulamentado pela lei 4.132/62 e consiste na busca pela justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, ou seja, busca-se conferir função social à propriedade. O art. 2º da referida lei também estabelece uma lista exemplificativa de situações que configuram interesse social. 3.4.2 – Indenização justa, em regra, prévia e em dinheiro Quanto à necessidade de indenização, de acordo com o art. 5º, XXIV, CF, em regra, deverá ser prévia, justa e em dinheiro. A indenização justa é aquela que envolve o valor de mercado do bem a ser expropriado, os danos emergentes decorrentes da perda de propriedade, bem como os lucros cessantes, acrescidos de correção monetária a partir da avaliação do bem. Quanto às benfeitorias e às acessões, a lei dispõe que não serão indenizadas as benfeitorias voluptuárias realizadas após a declaração de utilidade pública. Somente serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as benfeitorias úteis, esta última apenas se houver autorização do Ente Público. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 22 A teor do disposto no artigo 26 do DL n. 3.365/1941, o valor da indenização será contemporâneo à data da avaliação judicial, não sendo relevante a data em que ocorreu a imissão na posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante (REsp 1.274.005-MA). Conforme art. 100 da Constituição Federal, a indenização em dinheiro deverá ser paga, em regra, mediante o regime de precatórios, salvo os casos em que o valor se amolde à hipótese de Requisição de Pequeno Valor (RPV). Discussão relevante quanto á indenização dizia respeito à existência de divergência entre a área registrada no Registro Geral de Imóveis e a área real do imóvel. Outra importante discussão também ocorre quanto à necessidade ou não de indenizar o particular pela área que possua cobertura vegetal. O STJ resolveu essas questões em sua jurisprudência: Jurisprudência do STJ Se, em procedimento de desapropriação por interesse social, constatar-se que a área medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida deverá considerar a área efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja maior do que o constante da escritura, a fim de não se configurar enriquecimento sem causa em favor do ente expropriante (STJ – REsp 1466747 PE). A indenização referente à cobertura vegetal deve ser calculada em separado do valor da terra nua quando comprovada a exploração dos recursos vegetais de forma lícita e anterior ao processo expropriatório (AgRg no REsp 1336913/MS). Assim, com relação à divergência entre a área medida e a área registrada, a indenização deve ser pelo valor da área efetivamente desapropriada, sob pena de inconstitucionalidade, violando o dever à justa indenização. No entanto, deverá seguir as seguintes regras: a) O proprietário receberá apenas o valor da área registrada; b) O valor da diferença ficará depositado em juízo até que se complemente o registro ou haja prova da titularidade. Já quanto à cobertura vegetal, as regras se resumem da seguinte maneira: a) Se o particular comprovar a exploração lícita de recursos vegetais, haverá indenização, porém, em valor diferente da terra nua. O valor levará em consideração o proveito econômico da área coberta; Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 23 b) Se a exploração for ilícita ou não se comprovar efetiva exploração, não haverá indenização pela área com cobertura vegetal. Por outro lado, o STJ já decidiu que na desapropriação é devida a indenização correspondente aos danos relativos ao fundo de comércio, porém, a imissão provisória na posse não deve ser condicionada ao depósito prévio do valor relativo ao fundo de comércio eventualmente devido1. Vale lembrar que fundo de comércio são elementos corpóreos e incorpóreos que o empresário comercial une para o exercício de sua atividade. Trata-se de sinônimo da expressão “estabelecimento comercial”, no conceito dado pelo Direito Empresarial. Por outro lado, o possuidor do imóvel desapropriado tem direito ao levantamento da indenização pela perda do seu direito possessório, ou seja, sendo o possuidor uma pessoa distinta do proprietário, a indenização deverá ser dividida de acordo com o valor econômico da propriedade e da posse (STJ: EDcl no AgRg no AREsp 361177/RJ). As dívidas fiscais serão deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e ajuizadas (art. 33, §1º, DL 3.365/41). Por fim, o próprio art. 5º, XXIV, CF prevê que são “ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. Ou seja, nos casos expressamente previstos na Lei Maior, a indenização não será necessariamenteprévia e em dinheiro ou poderá, inclusive, ser dispensada. As exceções previstas na CF são as seguintes: i. Desapropriação extraordinária urbanística (art. 182, §4º, CF): indenização em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas; ii. Desapropriação para fins de reforma agrária (art. 184, CF): indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão; iii. Desapropriação confisco: independe de indenização. 1 EDcl no AgRg no AREsp 275586/SP; REsp 1337295/SP. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 24 3.4.2.1 – Registro da sentença de desapropriação no cartório de registro de imóveis Sabe-se que o pagamento dos débitos da Fazenda Pública decorrentes de sentença judicial transitada em julgado ocorre por meio do regime de precatório, conforme art. 100 da Constituição Federal, não sendo diferente na ação judicial de desapropriação. Além disso, também é de conhecimento geral que a transferência da propriedade imóvel somente ocorre com o registro título no respectivo cartório de registro de imóveis: Código Civil Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Neste sentido, surge relevante questionamento: a sentença de desapropriação, transitada em julgado, pode ser levada a registro após a expedição do precatório ou apenas após o efetivo pagamento em pecúnia ao particular desapropriado? O STJ, neste caso, possui entendimento pacífico de a qual a imissão definitiva na posse do imóvel e a transcrição imobiliária somente é possível após o pagamento integral do valor indenizatório fixado ao expropriado em sentença condenatória. (AgInt no AREsp 882.066/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018) De fato, é possível a imissão provisória na posse, conforme estudaremos adiante. No entanto, a imissão definitiva na posse e a inscrição do título (sentença) no cartório de registro de imóveis somente será possível quando houver o efetivo pagamento da indenização em dinheiro, e não apenas a expedição do precatório. Isto porque a Constituição Federal exige expressamente a prévia indenização em dinheiro do particular (art. 5º, XXIV), no que é reforçado pelo art. 29 do DL 3.365/41, não bastando a simples expedição do precatório. Neste ponto, somente com o registro do título no cartório geral de registro de imóveis é que a Administração Pública adquire a propriedade do imóvel. No entanto, o DL 3.365/41 foi alterado pela lei 13.465/2017, sendo incluído o art. 34-A que admite, em caso de imissão provisória na posse, que o expropriado pode emitir sua concordância com a desapropriação, devidamente reduzida a termo, ocasião na qual haverá imediata aquisição da propriedade pelo Ente Público que será registrada na matrícula do imóvel. Neste caso, o particular poderá levantar Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 25 100% do depósito previsto para a imissão provisória, não implicando ainda em renúncia do seu direito de questionar o preço ofertado em juízo. Ou seja, o particular poderá levantar o valor total ofertado pela Administração e depositado em juízo para fins de imissão provisória na posse e ainda poderá questionar o referido valor no processo. Trata-se de exceção à exigência prevista acima, de que somente poderá haver o registro da desapropriação na matrícula do imóvel com o pagamento total do valor da indenização, após a emissão do respectivo precatório. Isto porque, questionado o valor pelo desapropriado e sentenciado um valor superior ao depositado, haverá expedição de precatório, porém, a desapropriação já estará registrada. 3.5 – Competência para desapropriar Em primeiro lugar, é importante lembrar que a competência para legislar acerca da matéria “desapropriação” é privativa da União, a teor do art. 22, II, CF. Já a competência para realizar a desapropriação em si deve ser dividida em competência para declarar o bem como de utilidade ou necessidade pública ou interesse social e a competência para executar a desapropriação. ➢ Competência para declarar utilidade pública do bem No primeiro caso, a competência para emitir a declaração é concorrente entre todos os Entes federados. Destaque-se que apenas os Entes Políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) possuem competência para a referida declaração, sendo esta vedada às entidades da Administração Pública indireta. No entanto, essa regra admite algumas exceções: a) DNIT: pode declarar bem como de utilidade pública quando visar à implantação do Sistema Nacional de Viação (art. 82, IX, da lei 10.233/01); b) ANEEL: pode declarar utilidade pública de bem para fins de instalação de empresas concessionárias e permissionários do serviço de energia elétrica (lei 9.074/95). Por outro lado, há também diferenças quanto às desapropriações especiais: a) Desapropriação para fins de reforma agrária: apenas a União (art. 184 CF); b) Desapropriação urbanística: apenas os Municípios (art. 182, §4º, CF); c) Desapropriação confiscatória: apenas a União (art. 243, CF). Já a competência para executar a desapropriação segue regras distintas: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 26 ➢ Competência para execução da desapropriação A competência para executar a desapropriação será do Ente federado que declarou a utilidade pública ou o interesse social do bem. No entanto, é possível a delegação da competência executória para entes da Administração indireta, para concessionárias de serviço público (Lei 8.987/95, art. 31, VI e art. 3º, DL 3.365/41) ou para os consórcios públicos (Lei 11.107/2005). Competência declaratória de utilidade pública Desapropriação ordinária Concorrente entre os entes federados. Desapropriação para fins de reforma agrária União. Desapropriação urbanística Municípios. Desapropriação confisco União. Competência executória Originária Ente que emitiu a declaração. Delegada Administração indireta, concessionárias e permissionárias de serviços públicos e consórcios públicos. 3.6 – Fases do procedimento O procedimento da desapropriação possui duas fases distintas: a fase declaratória e a fase de executória, esta última, podendo conter ainda duas subfases, a administrativa e a judicial. 3.6.1 – Fase declaratória A fase declaratória é a fase em que o Poder Público manifesta interesse no bem a ser futuramente desapropriado, emitindo uma declaração de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social, a depender da modalidade de desapropriação a ser utilizada. A declaração pode ocorrer de duas formas: a) Decreto expropriatório (art. 6º, DL 3.365/41): editado pelo Chefe do Poder Executivo; b) Lei de efeitos concretos (art. 8º, DL 3.365/41): editada pelo Poder Legislativo. A declaração por meio de lei deve respeitar o processo legislativo. ➢ Efeitos da declaração Com a declaração de utilidade pública ou de interesse social do bem, verificam-se as seguintes consequências: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 27 a) Autorização para ingressarno bem (art. 7º, DL 3.365/41): as autoridades podem ingressar no bem objeto da declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. O ingresso tem o objetivo de realizar avaliações e medições. Se houver abuso de poder, o particular terá direito a ser indenizado. b) Fixação do estado do bem para fins de indenização (art. 26, §1º): conforme estudado, não serão indenizadas as benfeitorias voluptuárias realizadas após a declaração de utilidade pública. Somente serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as benfeitorias úteis, esta última apenas se houver autorização do Ente Público. c) Início do prazo de caducidade da declaração. Estudaremos este último ponto a seguir. ➢ Caducidade da declaração de utilidade pública e interesse social O prazo de caducidade é o período após a declaração de utilidade pública ou interesse social em que o ente público poderá promover a desapropriação. Transcorrido este prazo, o ato declaratório perde os seus efeitos, não sendo mais possível executar o procedimento desapropriatório. De acordo com o art. 10 do DL 3.365/41, o prazo de caducidade da declaração de utilidade ou necessidade pública é de 5 (cinco) anos contados da data da expedição do decreto. Se houver a caducidade, o bem somente poderá ser objeto de novo decreto após 1 (um) ano. Já a caducidade do decreto declaratório de interesse social, de acordo com o art. 3º da lei 4.132/62, ocorre em 2 (dois) anos. Decreto declaratório Prazo de caducidade Utilidade ou necessidade pública 5 anos Interesse social 2 anos Em qualquer dos casos, o bem somente poderá ser objeto de nova declaração após o prazo de 1 (um) ano da consumação da caducidade. 3.6.2 – Fase executória (administrativa e judicial) A fase executória se iniciará com o procedimento administrativo, buscando a solução consensual entre o Poder Público e o proprietário do bem declarado como de utilidade pública. Se as partes obtiverem êxito nesta faz consensual, será dispensada a judicialização da desapropriação. ➢ Fase administrativa Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 28 A lei 13.867/2019 incluiu os arts. 10-A e 10-B no DL 3.365/41, objetivando fortalecer a busca pela consensualidade e pela solução administrativa da desapropriação. De acordo com o art. 10-A, o poder público deverá notificar o proprietário, apresentando oferta de indenização pelo bem, que deverá conter: I - cópia do ato de declaração de utilidade pública; II - planta ou descrição dos bens e suas confrontações; III - valor da oferta; IV - informação de que o prazo para aceitar ou rejeitar a oferta é de 15 (quinze) dias e de que o silêncio será considerado rejeição. Se a oferta for aceita e o pagamento realizado, será lavrado termo de acordo, considerado título hábil para transcrição no registro de imóveis. Se rejeitada, o poder público deve propor ação judicial de desapropriação. Por outro lado, o art. 10-B estabelece a possibilidade de as partes optarem pela mediação ou pela via arbitral. Neste caso o particular é quem deverá indicar um dos órgãos ou instituições especializadas, dentre as previamente cadastradas pelo órgão responsável pela desapropriação. Poderá ainda ser eleita câmara de mediação criada pelo poder público, nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. ➢ Fase judicial Conforme visto, somente poderá propor ação judicial se restar infrutífera a tentativa de resolução consensual, bem como se não forem adotadas vias alternativas à jurisdição, tais como a mediação e a arbitragem. Recusada a proposta e não adotada uma via alternativa, caberá ao poder público propor ação de desapropriação. 3.7 – Ação judicial de desapropriação A ação de desapropriação segue um procedimento especial, previsto no próprio DL 3.365/41. O Código de Processo Civil se aplica apenas subsidiariamente. Por este motivo, quando fizermos referência a algum artigo sem indicar expressamente a lei, estamos nos referindo ao DL 3.365/41. Estudaremos neste tópico os pontos importantes do processo de desapropriação. 3.7.1 – Jurisdição e competência para processar e julgar a ação de desapropriação Quanto à jurisdição, o art. 12 prevê que somente os juízes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos processos de desapropriação. No entanto, é pacífico que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 29 ordem constitucional vigente, tendo em vista que estabelece uma restrição à atividade dos juízes não declarados vitalícios, subtraindo deles uma parte do poder jurisdicional. Já com relação à competência, o DL estabelece que, quando a União for autora, a ação será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu. Se outro for o autor, a ação será proposta no foro da situação dos bens (art. 11). Se o imóvel for situado em mais de um foro, comarca ou Estado, a competência é definida pela prevenção, sendo prevento o juízo que primeiro conhecer da causa, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel. Vale destacar que a ação somente poderá ser proposta perante a Justiça Federal ou a Justiça Estadual, isto é, a Justiça Comum. No primeiro caso, se o autor for a União ou entidades da sua Administração indireta e, no segundo caso, se outro for o autor (demais entes federados, ou delegatários de serviços públicos). Proposta a ação perante o juízo estadual, se a União ou qualquer de suas entidades administrativas intervirem no feito, a competência será deslocada para a justiça federal. 3.7.2 – Partes no processo – legitimidade ativa e passiva Conforme estudamos, a fase executória da desapropriação pode ser realizada tanto pelo Ente federado que declarou a utilidade pública ou o interesse social do bem, quanto por entes da Administração indireta, pelas concessionárias de serviço público ou pelos consórcios públicos, mediante delegação de competência. Por este motivo, todas essas pessoas citadas possuem legitimidade ativa para propor a ação de desapropriação. No entanto, é necessária autorização legislativa ou negocial para que as pessoas possam propor ação com base na competência delegada. Já a legitimidade passiva pertence ao proprietário do bem a ser desapropriado, devendo a ação judicial ser proposta contra ele. Se houver dúvida quanto à titularidade do bem, a ação deve ser proposta em litisconsórcio passivo necessário entre todos os possíveis titulares. Outro detalhe importante diz respeito ao imóvel cuja posse pertence a pessoa diversa do proprietário. Lembre-se que, neste caso, a indenização deverá ser dividida de acordo com o valor econômico da propriedade e da posse. Por este motivo, o possuidor também deverá figurar no polo passivo da ação. ➢ Participação do Ministério Público Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 30 Tendo em vista o interesse público na desapropriação, discute-se a obrigatoriedade de participação do Ministério Público no processo judicial, especialmente em razão de não haver previsão expressa neste sentido no DL 3.365/41. Ocorre que a Constituição Federal prevê que incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127). Neste sentido, questiona-se se a ação de desapropriação envolve interesses sociais a ponto de ensejar a participaçãodo órgão ministerial. O STJ já se manifestou sobre o tema: A ação de desapropriação direta ou indireta, em regra, não pressupõe automática intervenção do Ministério Público, exceto quando envolver, frontal ou reflexamente, proteção ao meio ambiente, interesse urbanístico ou improbidade administrativa AgRg no AREsp 211911/RJ. A intervenção do Ministério Público nas ações de desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária é obrigatória, porquanto presente o interesse público AgRg no REsp 1174225/SC. Diante da jurisprudência da corte superior, a participação do Ministério Público nas ações de desapropriação pode ser resumida da seguinte forma: a) Desapropriação direta e indireta: em regra, é dispensada, salvo se envolver algum dos valores do art. 127, CF; b) Desapropriação para fins de reforma agrária: obrigatória; c) Desapropriação urbanística: obrigatória. 3.7.3 – Petição inicial, citação, resposta do réu, revelia e perícia A petição inicial deve observar as regras do CPC e deve conter: a) Oferta de preço; b) Exemplar do contrato ou meio oficial que houver publicado o decreto, ou cópia autenticada deles; c) Planta ou descrição dos bens e suas confrontações. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens (art.14), podendo o autor e o réu indicar assistente técnico. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 31 A perícia é obrigatória no processo de desapropriação, servindo para avaliação do bem e estabelecimento do valor da justa indenização, somente podendo ser dispensada no caso de concordância expressa do réu com o preço ofertado. Mesmo neste caso, o juiz pode determinar realização de perícia se entender necessário. Neste sentido, o entendimento do STJ: Jurisprudência do STJ Em se tratando de desapropriação, a prova pericial para a fixação do justo preço somente é dispensável quando há expressa concordância do expropriado com o valor da oferta inicial. AgRg no AREsp 203423/SE. Em ação de desapropriação, é possível ao juiz determinar a realização de perícia avaliatória, ainda que os réus tenham concordado com o valor oferecido pelo Estado. AgRg no AREsp 459637/RJ. A revelia do desapropriado não implica aceitação tácita da oferta, não autorizando a dispensa da avaliação, conforme Súmula n. 118 do extinto Tribunal Federal de Recursos (REsp 1466747/PE). Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador (art. 22). A citação do réu deve ocorrer por mandado. Embora o art. 16 disponha que a citação do marido dispensa a da mulher, esta parte do dispositivo não foi recepcionada pela ordem constitucional: Art. 16. A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a dá mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa no caso de condomínio, exceto o de edifício de apartamento constituindo cada um propriedade autônoma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio. A citação será realizada por edital se o citando não for conhecido, ou estiver em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou, ainda, no estrangeiro. Feita a citação, o processo segue o rito ordinário do CPC (art. 19). No entanto, é inadmissível a oposição e a reconvenção, tendo em vista a cognição limitada do processo de desapropriação, conforme veremos no próximo tópico. Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 32 3.7.3.1 – Direito de extensão Na defesa ainda, o réu poderá alegar o direito de extensão, que consiste no direito de exigir que, na desapropriação, se inclua a parte do restante do bem expropriado que se tornou inútil ou de difícil utilização quando separado da parcela desapropriada. Referido direito foi previsto no art. 4º da LC 76/93, no art. 12 do Decreto 4.956/1903 e no art. 19 da lei 4.504/64. Por este motivo, a doutrina entende que tal direito pode ser alegado em qualquer modalidade de desapropriação, uma vez que se trata de assunto relacionado à justa indenização, pois a parte remanescente deve fazer parte da desapropriação e, consequentemente, do preço a ser pago pelo autor. Desta forma, pode ser alegado em defesa, não contrariando a limitação da cognição judicial do art. 20, DL 3.365/41. 3.7.4 – Cognição judicial De acordo com o art. 20 do DL 3.365/4, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Desta forma, quanto à cognição horizontal da demanda, que se relaciona às matérias que podem ser discutidas no processo, a cognição é limitada, tendo em vista que não se admite a discussão de qualquer outra matéria que não seja vício no processo ou o preço. Logo, não é possível discutir a titularidade do bem, não sendo cabível a interposição de oposição por terceiro interessado nem se há verificação da utilidade pública declarada. Já em relação à cognição vertical, que diz respeito à profundidade da análise dos assuntos discutidos, a cognição é exauriente, tendo em vista que pode ser alegado qualquer argumento dentro daquelas matérias passíveis de discussão. A defesa do réu, em ação de desapropriação, somente pode versar sobre: a) Vício no processo; b) Preço da coisa. Qualquer outro argumento deve ser alegado por meio de ação autônoma. 3.7.5 – Imissão provisória na posse A possibilidade de o Ente Público ingressar na posse do bem antes da sentença de desapropriação e do pagamento integral da justa indenização é denominada imissão provisória na posse, prevista no art. 15 do DL. 3.365/41: Rodolfo Breciani Penna Aula 16 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 33 Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens; § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. § 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. § 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. Os requisitos para a imissão na posse, portanto, são: a) Declaração de urgência; b) Depósito da quantia arbitrada. Realizada a declaração de urgência, o ente desapropriante deve requerer a imissão provisória no prazo de 120 (cento e vinte) dias, sob
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