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1 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula 18/02/2013 Prof. – João Pacheco de Amorim Manual Sumários Desenvolvidos (guião) – o prof. vai dar para copiar Noções Fundamentais do Direito Administrativo (28,01€) – Almedina Ver se quero sumários Desenvolvidos – Vieira de Andrade Legislação – trazer Código do Procedimento Administrativo + Constituição. Procurar compilações de Legislação Cadeira difícil – diz o Prof. DOA (OT) 20/02/2013 Prof. (João Apolinário) diz que a cadeira é essencialmente teórica 2 testes de avaliação contínua + 1 trabalho Prof. vai dar temas para a apresentação oral A apresentação oral dispensa a entrega de papeis. Nem sequer se pode ler durante a apresentação – só se pode trazer tópicos. Tema para trabalho: Contencioso Administrativo E-mail do Prof. – joao.apolinario@sapo.pt 2 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula 25/02/2013 • INTRODUÇÃO o Noção de Administração Pública o Noção de Direito Administrativo o Noção de Interesse Público O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público formado por um conjunto de normas que têm uma lógica própria. Normas que regulam a organização, o funcionamento e a actividade da Administração Pública. Organização Administrativa – modo como funciona a Administração Pública. Quais os Entes (órgãos) e tarefas respectivas. Funcionamento – modo como interagem, entre si, os órgãos. Actividade da Administração Pública – modo como os entes se relacionam com o exterior (sociedade, pessoas). Direito Administrativo – Ramo do Direito Público com princípios e regras que têm por objecto a organização, funcionamento e actividade (externa). Estas normas têm por fim um objectivo específico que é o Interesse Público. Toda a norma do Direito Administrativo visa o interesse público mas não exclusivamente. Visa também a protecção dos particulares. O Direito Administrativo, figurado na balança da justiça, não teria os pratos com o mesmo peso. O Direito Administrativo dá primazia ao interesse público. O poder executivo é a Administração Pública. O 4º Poder (político) compete principalmente ao Presidente da República. O P.R. exerce (exclusivamente) a função política. A Administração Pública (poder executivo) compete ao Governo e a todos os seus ministérios e serviços. 3 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula • Separação Horizontal dos Poderes o Judicial, Executivo, Legislativo • Separação Vertical dos Poderes: o Poder Estadual o Poder Local o Poder regional (Madeira e Açores) O Direito Administrativo vai regular conflitos entre a Administração Pública e os entes particulares. É esta que lida com os sujeitos privados que compõem a sociedade. A administração pública defende o interesse público como o seu próprio, sobrepondo- se aos interesses dos particulares com primazia para o interesse público. Por oposição, no privado, “a balança estará sempre equilibrada”. O Direito Penal também é Direito Públio porque interessa a todos. O Direito Administrativo é um Direito recente (tem apenas 200 anos) porque só de há 200 anos para cá é que o poder está sujeito ao Direito (graças ao Constitucionalismo). A função Administrativa existe desde que existe o conceito de Estado (baixa idade média) em resultado da concentração de poderes no Rei. Com o advento do Constitucionalismo, o poder sujeita-se ao Direito ESTADO DE DIREITO Teorias Distintivas (Dto. Público / Privado) • Teoria dos Interesses • Teoria da Posição dos Sujeitos (prof. não referiu a terceira teoria) 4 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administra – vai gerir recursos em benefício da comunidade. É pública porque quem beneficia da sua actividade é a comunidade, com a satisfação de necessidades da comunidade. As necessidades perseguidas pela Administração Pública são escolhidas pelo Legislador (Constituição + Assembleia da República + autarquias), ou seja, os órgãos político- administrativos. Noção de Interesse Público Os interesses públicos são interesses cuja realização é confiada à Administração Pública pelo Legislador. Estes interesses são gerais e colectivos (não particulares). As generalidades de pessoas não são sempre iguais – veja-se o caso das autarquias em que a comunidade já está restringida. Princípio da Legalidade (o Direito Administrativo) Princípio da prossecução do Interesse Público: Fim prosseguido pela Administração Pública – fixado pelo legislador como necessidades indispensáveis para a comunidade organizada politicamente. D.O.A. (OT) 27/02/2013 Tema para trabalho (apresentação Oral): – 03/04/2013 Modelos de Contencioso Administrativo Manual do Prof. Vieira de Andrade – Justiça Administrativa. D.O.A. (P) 27/02/2013 Necessidades Colectivas – indistintamente sentidas por todos e qualquer um dos membros de uma comunidade. Passam a Interesse Público depois de fixadas como tal, por lei. 5 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Interesse Público • Primário – mais altos valores de uma Sociedade / Comunidade • Secundários – feixes concretos de Interesses Públicos que advêm dos Interesses Públicos Primários. Os Interesses Públicos Primários não variam muito. São mais intemporais e estanques. Os Interesses Públicos Secundários são muito mais variáveis, até porque dependem de opções legislativas. Os Primários resultam sem dúvidas de opções políticas. Os Secundários de opções legislativas. Distinções meramente dogmáticas • sentido material • sentido formal • sentido funcional • sentido organizatório Sentido material – de entre as actuações e funções do Governo (legislativa, política e executiva), só falamos de Administração Pública no âmbito da função executiva. Sentido formal – quais as formas pelas quais a Administração aparece e manifesta a sua vontade (normativa): 1. Regulamento Administrativo 2. Acto Administrativo 3. Contrato Administrativo 1 – Regulamento Administrativo – Conjunto de Normas jurídicas emanadas pela Administração Pública no desempenho da função administrativa. 2 – Acto Administrativo - Estatuição autoritária, emanada por um sujeito de Direito Administrativo, no uso de poderes de Direito Administrativo, relativa a um caso individual e/ou concreto e que assim visa produzir efeitos jurídicos externos positivos ou negativos. Semelhanças: Ambos são actos jurídicos da Administração Diferenças: - O regulamento, como norma jurídica, apresta as características das normas: geral e abstracto. - O Acto é individual e concreto, ou seja, aplica-se a um, ou um conjunto de, destinatários determinado ou determinável e a concretude verifica-se pelo facto de esgotar todos os seus efeitos numa única aplicação. 6 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Sentido funcional – actuação (com poderes) com vista à finalidade da prossecução do Interesse Público. Sentido Organizatório: (nada a apresentar) D.O.A. (T) 04/03/2013 Noções: Administração – Gerir recursos escassos Conjunto de Entidades, órgãos e serviços, ordenados entre si que executam Interesses Públicos. Desempenham tarefas orientadas para as necessidades dos Interesses Públicos. Interesse Público (Conceito) Princípio da Legalidade – No Estado de Direito, a Administração só dispõe dos poderes conferidos pelo Legislador. Os actos da Administração Pública estão sempre vinculados a um interesse público secundário. Exemplo: 1. • Poder de licenciamento de construção; • Não há PDM • Câmara recusa licenciamento com base em falta de policiamento/segurança. Problema: a segurança está fora das atribuições autárquicas. A segurança é da responsabilidade do Ministério da Administração Interna, logo, a Câmara não podia recusaro licenciamento com este fundamento. 2. • Funcionário entra para a função pública e decorre o período probatório; • A pessoa incorre em infracções disciplinares; • O dirigente não o admite por via da avaliação do período probatório como forma de sancionar o funcionário pelas infracções disciplinares; • Para fins disciplinares, não pode ser usada a competência da avaliação profissional 7 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Conclusão: A Administração está “amarrada” aos fins específicos (interesses secundários). O Interesse Público primário compete ao legislador. Compete-lhe também os secundários e a Administração Pública, só a estes pode respeitar. Temos muitos interesses públicos secundários que o legislador entendeu confiar à Administração Pública. Diferentes graus de Interesse Público (com campos de intervenção diferenciados) • Exclusividade das águas potáveis (até aos anos 90) • Grau em que o estado proporciona mas permite a oferta por particulares (saúde, transportes e ensino). • Graus em que a Administração só fiscaliza (Construção) • Grau sem fiscalização específica (panificação, calçado, vestuário) D.O.A. (OT) 06/03/2013 Administração Pública Sentido Formal Aula anterior Sentido Material Sentido Orgânico A Administração Pública é prosseguida por pessoas colectivas públicas que têm órgãos que, por sua vez, têm pessoas físicas. Os poderes das pessoas colectivas públicas designam-se por atribuições (feixes individualizados e concretos de interesses públicos). Os poderes/deveres dos órgãos chamam-se competências que podem surgir de forma originária ou derivada. As competências podem ser criadas por lei ou delegação de poderes. Pessoas físicas – agem por legitimação – Nexo de ligação entre pessoa e órgão. 8 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula A Administração Pública não é una. Tem vários patamares e órgãos Administração Estadual Directa Administração Estadual Indirecta Administração Autónoma Prosseguem-se interesses públicos do Estado Prosseguem-se interesses públicos do Estado Prosseguem-se os interesses da própria entidade ou pessoa colectiva (ex.: autarquias locais) Estas duas distinguem-se pelo seguinte critério: Órgãos do Estado a prosseguir o interesse público do Estado Interesse público prosseguido por outros órgãos ou pessoas colectivas pública (por ex.: Empresas Públicas; Fundações Públicas e serviços personalizados do Estado Administração Estadual Directa Central – todo o território Administração Estadual Directa Periférica – órgãos do estado cuja competência é circunscrita a uma parcela do território nacional (ex. serviço local de finanças) Poderes de cada um destes patamares: Desconcentração – Divisão de poderes pelos vários órgãos dentro da mesma pessoa colectiva que pode ser: Originária ou Derivada Originária – sempre que a Lei fixe directa e imediatamente a competência de um órgão administrativo Derivada – sempre que a Lei (Lei Habilitante) apareça a permitir que um órgão possa delegar (e sub-delegar) as suas competências noutro órgão administrativo Desconcentração Personalizada ou Desconcentralização – divisão por várias pessoas colectivas que dividem o poder; Estas têm autonomia financeira (orçamentos próprios) e patrimonial (pelas responsabilidades destas entidades responde o património da entidade; têm também autonomia administrativa Descentralização – Divisão de poder por pessoas colectivas distintas do Estado que prosseguem interesses próprios. - Multiplicidade de interesses públicos próprios. - Verdadeira autonomia dessas pessoas colectivas - Autonomia – grau superior de autonomia (mais que as personalizadas) – autonomia de taxas e fixação de preços. 9 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Desconcentração (Esquema) Governo Poderes (nº de pessoas) (Quantidade de poderes) Noção: Delegação de Competências – ambos os órgãos detêm a competência. O 1º órgão apenas permite que o outro também legisle naquela área. Continuação do Quadro Administração Estadual Directa Administração Estadual Indirecta Administração Autónoma Características da autonomia: - autonomia necessária porque imposta Constitucionalmente - genérica – que resulta da multiplicidade de interesses; - autonomia democrática Critério da decisão da titularidade da decisão sobre o interesse: Em casos que o interesse é simultaneamente do Estado e da Autarquia Local, resolve- se a questão da seguinte forma: não se discute a titularidade mas sim as tarefas do Estado e da Autarquia. Formas de Controlo do Governo sobre cada um dos níveis (3) anteriores: • Administração Estadual Directa – Poder de Direcção – o órgão que dirige pode fixar ao órgão dirigido quer os fins, quer os meios através dos quais atinge esses fins. • Administração Estadual Indirecta – Poder de Superintendência – o órgão que superintende tem a possibilidade de fixar os fins ao órgão superintendido mas não os meios através dos quais atinge esses fins. 10 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula • Administração Autónoma – Tutela – a tutela tem duas vertentes: o Fiscalização da legalidade (conformidade das actuações com a Lei) o Fiscalização do mérito do órgão tutelado (conveniência e oportunidade da actuação) Entre nós, só a vertente da fiscalização é aceite como forma de fiscalização das entidades autónomas pois de outra forma desapareceria a multiplicidade de interesses. D.O.A. (T) 11/03/2013 Grandes Princípios do Direito Administrativo Princípio da Legalidade – cada órgão administrativo está “amarrado” à Lei por contraste com o antigo regime dos poderes absolutistas. Por força deste princípio a Administração pública não goza da liberdade dos privados que podem fazer tudo o que a Lei não proíba. Os particulares escolhem os fins que prosseguem na sua actuação jurídica desde que não atente contra a Lei. Nas relações jurídico-administrativas a Administração Pública é titular de Poderes/Deveres ao passo que o particular é titular de direitos e obrigações. Em determinadas situações, a Administração Pública não tem qualquer liberdade de actuação visto que o legislador já prevê antecipadamente os interesses conflituantes e resolve-os também antecipadamente, pela norma. A Administração já sabe o que fazer quando se verifica a situação ou problema na vida real – Competências ou Poderes (estritamente) vinculados. A Administração não tem qualquer escolha na solução. Isto é cada vez mais raro na medida em que o legislador sente-se cada vez mais impotente para prever tudo. Assim, delega à Administração a solução a dar ao caso – Competência ou Poder Discricionário. O Poder Discricionário não se aproxima do poder dos particulares porque, no mínimo, está vinculado à prossecução do Interesse Público. Na competência discricionária temos uma lacuna intra-legal (dentro da legislação) e a solução só ficará completa através de uma actuação discricionária da Administração Pública com vista ao Interesse Público. No poder vinculado, pelo contrário, basta a actuação da Administração para se obter o Interesse Público que já foi pensado pelo Legislador. 11 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula O Poder Discricionário traduz-se assim numa escolha de meios e não de fins. Por isso os poderes da Administração são “funcionais”. A Administração vai ter de realizar operações de interpretação da lei e preenchimento de lacunas. O órgão poderá ter que escolher uma de várias interpretações possíveis. Neste caso, a interpretação correcta é fixada depois pelos Tribunais, após recurso dos particulares para os Tribunais. Isto não é poder discricionário. Aquio problema interpretativo é uma falha do legislador. No Poder Discricionário, pelo contrário, a lacuna é deliberada pois trata-se de uma delegação para que a Administração adeque a solução a cada caso. Administração Pública sujeita à Lei Isto manifesta-se por várias vertentes: 1. Princípio da Prevalência ou Primado ou Proeminência da Lei Significa que a actuação da Administração nunca pode contrariar/violar a Lei. Se o fizer, os actos da Administração tornam-se inválidos, sejam eles um regulamento, um acto ou um contrato administrativo. 2. Princípio (ou vertente) da Precedência da Lei Só pode fazer (actuar) aquilo que lhe é especificamente permitido por uma lei prévia. Lei essa que enuncie as condições da actuação ou pressupostos, os fins, a competência, etc. A lei pode no entanto conferir poderes discricionários, mas sempre no seguimento de uma Lei. A Administração Pública é titular de poder de império a que os particulares estão subordinados (caso das expropriações para estradas). Isto não significa no entanto o total sacrifício dos interesses dos particulares. Assim, o Direito Público exprime sempre uma tensão entre os interesses públicos e os direitos dos privados. 12 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula D.O.A (OT) 13/03/2013 Administração Pública Estadual Directa Governo M. Finanças Secretário de Estado Subsecretário de Estado Direcção Regional de Finanças Serviço de Finanças Local Administração Pública Estadual Indirecta Estado PCP’s Institutos D.O.A. (P) 13/03/2013 Evolução Histórica Época Moderna • Estado de Polícia (Séc. XV a XVI) o Estado absolutista (concentração do poder legislativo, executivo e judicial) o Poder de Origem Divina e, posteriormente, Racional – poder atribuído ao mais racional com o objectivo de engrandecimento da Nação. Tenta- se assim explicar que o poder não era exercido de forma arbitrária. No entanto, porque é uma pessoa a fazer tudo, há abusos. 13 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula No Estado de Polícia não há muitas hierarquias. Há o Rei e todos os outros estão abaixo por igual. No Iluminismo os horizontes abrem-se e percebe-se que o Rei não é tão iluminado assim… A Administração Pública surge no Estado de Polícia que consistia nas equipas/funcionários de que se rodeava o Rei. O Rei não está sujeito ao Direito porque o Rei/Poder não está sujeito à Lei. Isto leva à revolta dos súbditos que reclamam a sua cidadania e vêem os seus direitos atropelados. “The King can do no Wrong” Revoluções Liberais (Revolução Francesa – 1789) • Implementação da separação dos poderes o Daqui surge o nosso Direito Administrativo com vista à defesa dos Direitos dos Particulares (de abusos); o Surge o Princípio da Legalidade Administrativa O poder legislativo controla agora as decisões que antes competiam ao Rei. Com o Princípio da Legalidade surgem: • O Primado de Lei o havendo lei, não pode ser contrariada pela Administração Pública (na sua actividade) o adquire vertente negativa enquanto limite da actividade Administrativa. o Não havendo Lei não há limite (crítica e problema) o Mero princípio de prevalência da lei. • Reserva de Lei o Matérias estritamente reservadas ao parlamento nas quais a Administração Pública não pode tocar nomeadamente liberdade e propriedade. Depois do Estado Liberal vem o: 14 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Estado Social de Direito O Liberalismo caiu com a 1ª Guerra Mundial a que se segue a crise de 1929 (super produção) e quando a Europa se recompõe da 1ª Guerra deixa de comprar aos EUA. Depois a 2ª Guerra Mundial… Com tudo isto entramos no Estado Social de Direito. Os Estados são novamente chamados a intervir na Economia. Assim, a Administração Pública cresce exponencialmente. Alterações ao Princípio de legalidade (em sentido estrito) • Alterações ao Princípio do Primado de Lei – junta-se-lhe uma vertente positiva na medida em que, quando não houver lei, a Administração Pública não pode actuar, ou seja, a Lei é fundamento da actuação da Administração Pública que só pode actuar se houver lei a permiti-lo (precedência) • O Princípio da Reserva de Lei também é afectado, do que é exemplo a reserva absoluta da nossa CRP (164º), ou seja, muito mais matérias reservadas ao parlamento. No Estado Social somam-se ao princípio da legalidade os princípios gerais de Direito mais os princípios próprios do Direito Administrativo – Mais possibilidades de controlo judicial. Tem que se respeitar tudo isto – Princípio de Reserva Total de Direito e Princípio da Juricidade. Hoje temos Um estado pós-social – tendência para o estado “se livrar” de funções para particulares (privatizações) porque chegou a um ponto de ruptura – Neoliberalismo. D.O.A. (T) 18/03/2013 Conceitos: Administração Pública em sentido subjectivo ou orgânico – Abrange todas as administrações nos seus vários níveis – É o sentido mais corrente quando nos referimos à Administração Pública (ou aos Entes Públicos). 15 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Administração Pública em sentido Objectivo – aqui entende-se a actividade dos sujeitos ou entes que compõem a Administração Pública: • Funcional – atendemos à actividade indiferenciadamente • Material – actividades que apresentam as características típicas daquilo que é suposto ser a Administração Pública – Conjunto Típico de Tarefas o Formal – circunscreve-se aos actos jurídicos típicos da função administrativa (como por exemplo o regulamento administrativo, o acto administrativo e o contrato administrativo), emanados já pela própria Administração Pública. (Nota: o contrato é negócio jurídico). Administração Pública em sentido Organizativo – conjunto de entidades, órgãos, serviços e agentes a quem é confiada pela Constituição ou pela Lei a satisfação do Interesse Público no dia-a-dia, na vida concreta. Estas Entidades funcionam de forma articulada entre si. • Pessoas Colectivas Públicas – Pessoas morais de natureza pública que têm à cabeça o Estado e abaixo as regiões autónomas – Entes Públicos Maiores; • Entes Públicos Menores – os restantes, tais como as autarquias, freguesias, municípios, institutos públicos e associações públicas. Ao nível da Administração Estadual temos o Estado, Institutos Públicos, Fundações Públicas, e Entidades Públicas Empresariais (Ex.: CP; Refer; Hospitais) Nas Entidades (Empresas???) Públicas Empresariais o Estado detém a totalidade do capital societário. Ao nível da Administração Autónoma temos: • a administração autónoma territorial – freguesias, municípios e respectivas associações • a administração autónoma funcional – associações públicas (ordens profissionais) e universidades públicas. Até aqui temos a Administração Pública Clássica!!! Nas últimas décadas deu-se um fenómeno: a fuga para o Direito Privado – atribuição a pessoas colectivas privadas – Soc. Comerciais, cooperativas, associações – todos privados – criados por acto negocial – regidos pelo direito privado (comercial ou civil) – são materialmente privadas mas substancialmente públicas. É uma fuga ao espartilho do Direito Público e dos controlos. Dentro do Sentido Material 16 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Administração do Estado: 1. Administração Estadual Directa 2. Administração Estadual Indirecta 3. Administração Estadual Independente 1. Administração Estadual Directa - Constituída por órgãos e serviços do ente Estado. No topo está o governo e os seus ministros e secretários de estado – Órgãos e serviços sem personalidade jurídica própria – são todos o Estado. Os órgãos podem ser individuais.2. Administração Estadual Indirecta - Constituída pelos Institutos Públicos, Entidades Públicas Empresariais e pelas Fundações Públicas de Direito Público – São pessoas colectivas públicas mas que são criadas por razões funcionais. Têm uma certa autonomia. São uma ficção jurídica. Os seus dirigentes são livremente nomeados e demitidos pelo governo. 3. Administração Estadual Independente - Sendo exemplo o Instituto de Seguros de Portugal, é constituída pela maioria das entidades reguladoras independentes como o Banco de Portugal, CMVM, ERSE, ANACOM, etc. Não prestam contas ao parlamento. Não têm legitimidade democrática. O governo não é responsabilizado pelas acções destas entidades D.O.A. (OT) 20/03/2013 Apresentação da Graça – Evolução Histórica da Administração Pública. D.O.A. (P) 20/03/2013 Sistemas de Administração São 2 os sistemas (puros) 1 – Sistema Britânico ou de Administração Judiciária 2 – Sistema Francês ou de Administração Executiva 17 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula 1 – Sistema Britânico ou de Administração Judiciária 2 – Sistema Francês ou de Administração Executiva Fortemente desconcentrado e também fortemente descentralizado Mais Centralizado e concentrado Tem por característica a inexistência de um Direito Público. As relações jurídicas entre a administração e particulares são reguladas nos mesmos modos das relações entre particulares. Não há Direito Público No modelo francês há um conjunto de regras para regular as relações entre a administração e os particulares, ou seja, há Direito Público. A força jurídica das decisões da administração é diferente nos dois sistemas: As decisões da administração não têm força jurídica própria As decisões da administração têm força jurídica – são executivas Não existem tribunais especializados em razão da matéria administrativa; são os tribunais comuns que julgam Existem os Tribunais Especializados em razão da matéria administrativa – Tribunais Administrativos Em Portugal / Modelo Português • É relativamente centralizado ao nível do sistema administrativo • Existe Direito Administrativo • Quanto à força jurídica das decisões, têm força jurídica própria as decisões da administração • Quanto aos Tribunais, temos os Tribunais Administrativos e Fiscais D.O.A. (P) 03/04/2013 1º Teste – Matéria • Conceito de Interesse Público • Conceito de Administração Pública o Sentido Organizatório o Sentido Funcional o Sentido Material o Sentido Formal • Evolução Histórica o Princípio da Legalidad � Surgimento e função • Sistemas de Administração (Britânico e Francês) 18 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Funções do Estado Função Política Vs Função Administrativa Função Política – função primária do Estado – Definem-se os interesses gerais da comunidade; Distingue-se da administração pelos seguintes critérios: 1. Quando ao fim a. Política – fins do estado; interesses gerais b. Administrativa – prossecução (dos interesses gerais) 2. Quanto ao objecto a. Política – definir as prioridades dentro do Estado b. Administrativa – satisfação das necessidades 3. Quanto à natureza a. Política – inovador a e livre (função primária) b. Administração – carácter secundária - função executiva Função Legislativa Vs Função Administrativa Função Legislativa – Transformação dos valores (políticos) em Lei/Regras; também é função primária (inovadora e livre – tem como único limite a CRP) Função Administrativa – função secundária – princípio da legalidade – a lei é fundamento e limite Função Judicial Vs Função Administrativa Ambas são funções secundárias Função Judicial – compete-lhe dirimir/julgar litígios Função Administrativa – compete-lhe gerir a coisa pública O Exercício da função judicial é jurídico (interpretação e aplicação da Lei aos casos concretos) A administração vai além da função jurídica, logo é concreta (com vista ao interesse público) Os Tribunais tendem a prosseguir interesses subjectivos concretos (legalmente protegidos) e particulares A administração prossegue interesses gerais e públicos. 19 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula D.O.A. (T) 08/04/2013 Administração Pública em Sentido Organizatório (Ver livro) Nota: Órgãos – instâncias decisoras (titulares) Serviços – instâncias auxiliares que preparam e executam (agentes) Da Administração Pública ficam de fora os Tribunais. Na realidade, os funcionários judiciais reportam apenas aos juízes. O Ministério da Justiça não interfere nos Tribunais. Fica de foram o parlamento e os seus funcionários bem como o Presidente da República (função política) Dois grandes níveis da administração pública 1. Estadual 2. Autónoma D.O.A. (OT) 10/04/2013 Faltei a esta aula – Ver se há apontamentos D.O.A. (P) 10/04/2013 A passagem ao Estado Social teve como grandes novidades: O Princípio da Reserva Total de Direito – limitação da actividade administrativa pela Lei mais os princípios gerais de Direito mais os princípios próprios do Direito Administrativo. Antes apenas o princípio da legalidade limitava a actividade administrativa. Os Tribunais podem sempre sindicar – assim, temos também o princípio da juridicidade o qual norteia toda a actuação da administração pública. Questões do teste anterior (ver e-mail da Beatriz) Nota do Prof. – responder apenas ao que é perguntado 1. Princípio da Legalidade 20 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula a. Princípio do Primado de Lei i. Prevalência da lei ii. Precedência da lei b. Princípio da Reserva de Lei Reserva Total de Direito • Princípios Gerais de Direito • Princípios Próprios de Direito Administrativa Possibilidade do controlo jurisdicional – juridicidade. D.O.A. (T) 15/04/2013 Territorial (1) – Entes – freguesias, Municípios, etc. Administração Autónoma Funcional (2) 1. – auto-governo – governados por órgãos representativos – CRP – Tutela de mera Legalidade (art.º 242º CRP) – Poderes de Controlo Tutela Inspectiva (Inspecção Geral de Finanças) 2. Associações Públicas; Universidades Públicas – Professor entende que defendem interesses estaduais. Ordens profissionais – Ordem dos Advogados – ao fiscalizar os advogados prossegue interesses estaduais quando, por exemplo sanciona um advogado. Administração Pública em Sentido Objectivo D.O.A. (OT) 10/04/2013 Revisões para o teste Sentido Material e Formal da Administração Pública – Eleger de entre todas as actuações da Administração Pública aquelas que correspondem materialmente ao exercício da função administrativa. A Administração tem uma actividade que vai além da actividade executiva: • Actos políticos (não se integram no conceito material) • Actos legislativos (não se integram no conceito material) • Actos privados ao abrigo do Direito Privado (não se integram no conceito material) Tirando estes actos resta-nos a Administração Pública no exercício da função administrativa. 21 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Os regulamentos são gerais porque os sujeitos são indeterminados e indetermináveis. O acto é individual porque se dirige a um nº determinado e determinável de pessoas O regulamento é abstracto pois aplica-se todas e tantas as vezes quanto o facto nele previsto se verifique. O acto é concreto pois esgota os efeitos numa única utilização. Princípio da Legalidade Surge com as revoluções liberais (francesa), como reacção ao absolutismo. Também como reacção ao anterior absolutismo preconiza-se a separação de podres. Surge o Direito Público com a preocupação de evitar a continuação dos abusos do Direito Público sobre os particulares. Isto vem materializar-se como princípioda legalidade, sujeitando o Direito Público à Lei (às regras jurídicas). Aquando do seu surgimento tinha dois princípios subjacentes: • Primado de Lei – havendo Lei, a Administração Pública não podia contrariar nem contradizer a Lei, nem emanar normas contrárias, nem actuar contrariamente à lei. • Reserva de Lei – há determinadas matérias que estão reservada ao órgão legislativo (Parlamento) como matérias de Liberdade e Propriedade. Diferenças Históricas à passagem para o Estado Social Alterações introduzidas pelo Estado Social no Princípio de Legalidade: Surgimento de uma vertente positiva no Primado de Lei: a Administração Pública não pode actuar sem a existência de uma Lei que a habilite a tal. Perde a liberdade originária de actuar na falta de Lei: Princípio da Precedência de Lei. Há ainda os princípios gerais do Direito e princípios próprios do Direito Administrativo, que nos levam à Reserva Total de Direito. A Administração Pública não está apenas sujeita à Lei mas a todo o Direito. Juntando-lhe o controlo judicial temos o Princípio da Juridicidade que norteia toda a actividade da Administração Pública. 22 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula “Comente: no Estado de Polícia existia já uma Administração Pública mas não Direito Administrativo. Absolutismo – a concentração de poderes Ausência de estratificação Ausência absoluta de subordinação do Estado ao Direito “Fisco – regência” Caracteriza o princípio da juridicidade enquanto princípio norteador da actividade administrativa Precedência da Lei (= fundamento) Princípio do Primado de Lei Princípio da Prevalência da Lei (= limite) Legalidade Princípio da Reserva de Lei + Princípios gerais do Direito + Princípios Próprios do Direito + Reserva Total de Direito + Controlo Judicial = a Princípio da Juridicidade D.O.A. (T) 22/04/2013 Função Administrativa e outras funções do Estado (livro – pág. 39 a 44) Partimos do Princípio da Separação de Poderes (fundamental no Estado de Direito) John Locke (Séc. XVII) + Montesquieu Art.º 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) Garantia dos Direitos + Separação dos Poderes Cada um dos 3 poderes (legislativo, executivo, judicial) executa o que lhe compete e impede os outros de interferirem nos seus poderes – Sistema de vigilância e controlo recíprocos. 23 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula 1º Sentido da Separação de Poderes Separação em sentido político Questão da titularidade do Poder Poder distribuído por várias classes 2º sentido – Separação em Sentido Organizativo 3º sentido – Separação em Sentido Material Separação Material das Funções do Estado – pág.’s 41 a 44 do livro. Hoje a separação de poderes não é rígida. D.O.A. (OT) Relação do Direito Privado com a Administração Pública (é excepção) Pode acontecer em duas circunstâncias: 1. O Direito Privado é limite à actuação da Administração Pública porque o Direito Privado fixa as esferas jurídicas dos particulares que não podes ser “feridas” pela Administração Pública. Isto dá lugar a responsabilidade disciplinar, civil e criminal da Administração. 2. Utilização do Direito Privado pela Administração Pública Razões – celeridade e eficácia No privado existem mecanismos céleres e flexíveis (com menos burocracia). Pelo contrário, os procedimentos concursais (Direito Público) são lentos e rígidos. O problema: a fuga para o Direito Privado passa pela eventual fuga aos interesses dos particulares também. Perde o particular as garantias típicas do Direito Público e da Administração Pública. 24 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Três áreas de utilização do Direito Privado (pela Administração Pública): 1. Negócios auxiliares – vida corrente e manutenção dos serviços (canetas e papéis) desprovida de Ius Imperium 2. Intervenções de mercado – em concorrência de mercado com os particulares 3. Para prosseguir funções públicas – aqui sim, surge o problema da fuga para o Direito Privado porque aqui tem Ius Imperium, ou seja, pode dar-se o caso de fugir às garantias dos administrados. Nota: Teoria dos dois degraus – em todas as decisões da Administração Pública, mesmo a utilizar Direito Privado, têm um momento público. D.O.A. (T) 29/04/2013 Análise do Poder Discricionário (pág. 126 do livro) Noção Prévia: Os órgãos actuam, ao abrigo de poderes ou competências, na aplicação da lei. Quando a Administração exerce poderes vinculados, actua dentro da legalidade estrita (braço mecânico da lei). Nada acrescenta, de seu, à lei. Quando pode acrescentar algo trata-se da zona de mérito, ou seja, passa a guiar-se e a conduzir-se orientada por critérios de oportunidade ou de conveniência, juízos e ponderações do próprio órgão administrativo. Cabe-lhe a escolha dos meios para atingir os fins fixados por lei. Quais os parâmetros e critérios? São regras/parâmetros técnicos de ciências como economia, gestão e critérios de eficiência. Competência ou Poder Discricionário É a liberdade atribuída a um órgão administrativo de, por delegação do administrador, ser ele a conformar o conteúdo das decisões relativas a casos concretos numa determinada matéria, ou seja, conformar os actos administrativos praticados no exercício dessa competência. Liberdade não é verdadeira. É juridicamente pré-determinada (poder/dever). 25 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula A sua posição não é análoga à dos particulares. Os privados escolhem os fins e os meios. A administração não. No uso discricionário, só os meios podem ser escolhidos pela Administração Pública. A discricionaridade pode aparecer em diversos elementos da actuação (forma, procedimento, etc.) da administração. Nós vamo-nos centrar no conteúdo dos actos a praticar. Exemplo de acto discricionário: Um PDM é suspenso numa autarquia. Enquanto estiver suspenso, há uma grande discricionaridade administrativa. Se o PDM estiver em vigor está tudo pré-definido, logo, há uma simples “mecânica” aplicação da Lei. Existem também as discricionaridades política, legislativa e judicial, ou seja, a discricionaridade não é exclusiva da administração. As discricionaridades legislativa e política têm limite no Presidente da República e na Constituição. Diferenças entre discricionaridade legislativa e administrativa: • A actividade legislativa não é execução ou complemento da Constituição • A actividade administrativa é complemento ou execução • O legislador pode criar os próprios pressupostos da sua actuação e pode definir os seus fins. Está o legislador muito menos adstrito à Constituição que o administrador à lei. • A discricionaridade do legislador é fortíssima Diferenças entre discricionaridade judicial e discricionaridade administrativa: Os Tribunais não se limitam à estrita execução da Lei. Têm grande liberdade de actuação nas sentenças que ditam – discricionaridade jurisdicional. A discricionaridade jurisdicional é marcada pela posição do próprio juiz que deverá ser imparcial e desinteressado, ao contrário da administração, que não se comporta desta forma. A discricionaridade na função política (vs. Administrativa) É a discricionaridade mais forte e que mais se distancia da discricionaridade administrativa. 26 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Evolução histórica: • Premissas (Estado Liberal) o Princípio da Legalidade o Princípio da Juridicidade Não havia muitas Leis. As poucas Leis que havia conferiam aos órgãos competências vinculadas. Os Tribunais tinham um controlo total. Os poderes, executivo e judicial, eram menosprezados. Na transição para o Estado Social (Séc. XIX) deu-se uma progressiva ampliaçãodos fins e funções do Estado. Isto promove uma grande aceleração da produção legislativa. No entanto, as leis não puderam, a certa altura, regular tudo ao pormenor pelo que a administração foi sendo habilitada a intervir em cada vez mais domínios e níveis que os existentes no Estado Liberal. Os Poderes vinculados não supriam tudo o que tinha de ser regulado, e assim, isto levou a que o Legislador abdicasse de tudo regular e passasse cada vez mais a delegar na administração a escolha dos meios para os atingir os fins, ou seja, a conferir cada vez mais poderes discricionários. O legislador reconhecia-lhes a sua importância. Os Tribunais, por sua vez, que vinham habituados (Estado Liberal) a fiscalizar só as actuações estritamente vinculadas, viam-se agora pouco à vontade para controlar as escolhas da administração (dupla administração ou violação da separação de poderes). Aqui surge a problemática da discricionaridade administrativa. A doutrina passou a ter cada vez mais peso nesta matéria / problemática. Primeiro, a doutrina reconheceu a discricionaridade como um mal necessário (grande desconfiança). O ideal seria que as competências fossem todas vinculadas. Assim, apesar da doutrina ter proposto um controlo total do poder discricionário aos Tribunais, estes não o aceitaram bem por causa da separação dos poderes. D.O.A. (T) 06/05/2013 Três discussões sobre a problemática da discricionaridade administrativa. 1º Localização ou identificação da discricionaridade na norma de Direito Administrativo. Distinguir os aspectos estritamente vinculados daqueles em que há discricionaridade – nestes o controlo do juíz pode não ser total. Temos que distinguir onde acaba a interpretação da lei (vinculado) de onde é que começa a discricionaridade. 27 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Nota: Conceito Impreciso – o que é perto? O que é longe? – São problemas de interpretação ou cabem na discricionaridade da norma? Há quem diga que sim e há quem diga que não. 2º Problema – Alcance e limite do controlo juuriscicional dos actos discricionários. Estamos aqui a analisar isto à luz da Constituição e da Separação de Poderes. Como se relacionam os poderes legislativo, executivo e judicial? Na aplicação de sanções, por exemplo, entre 3 meses e 3 anos, o órgão administrativo funciona como uma 1ª Instância e o Tribunal terá um controlo sobre a pena aplicada, em sede de recurso (mas dentro do escalão). Isto é excepção, fruto de a administração estar a “julgar”. Logo a separação de poderes impõe que se possa recorrer para a justiça. Há casos em que a competência é vinculada mas o juíz não tem a capacidade prática para ter o controlo total. Isto acontece nos actos de avaliação (exame de condução; exame da faculdade). Isto não é fácil de controlar pelo juíz, em termos práticos. O Juíz acaba por ter uma auto-contenção para não se intrometer no acto administrativo. Assim, por razões de ordem prática, não consegue ter um controlo jurisdicional total. 3º Problema – Limites Constitucionais à atribuição pelo Legislador à Administração Pública de poderes discricionários. Aqui avalia-se o acto, mas não pelo acto. O Juíz avalia a lei ao abrigo da qual o acto “discricionário” foi praticado. Se a Lei atribuiu poderes discricionários que não podia atribuir, então o acto é inválido, não pelo acto mas pela Lei que lhe esteve na origem. D.O.A. (OT) 08/05/2013 28 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula D.O.A. (T) 13/05/2013 Tema: Distinção entre discricionaridade administrativa e conceitos normativos imprecisos. Indeterminação normativa estrutural – casos de normas abertas na sua estrutura – Pág. 129 do livro. Norma Previsão + Estatuição Operador deôntico (fixa a ligação entre a hipótese e a estatuição) • Pode fixar um dever – prescritivo • Pode proibir – proibitivo • Pode permitir – afastamento da proibição relativa Temos indeterminação normativa estrutural quando: • A lei atribui à Administração a escolha entre tomar ou não tomar determinada medida – Norma com estrutura aberta; • A Administração pode tomar uma das medidas previstas A, B ou C – escolha da medida – Norma com estrutura aberta também Indeterminações Normativas Conceituais Neste caso, a norma, na sua estrutura, é fechada. Os conceitos é que são abertos. D.O.A. (OT) 15/05/2013 Discricionaridade Administrativa (oposto de vinculação) Traduz-se numa margem de decisão da Administração, que é da sua inteira responsabilidade. Fim Vinculação à Lei Meios Se X (vida real) a Administração deve Y (conduta da Adm. Pública) 29 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Notas: - Só a Lei confere discricionaridade à Administração Pública - A discricionaridade não pode nunca significar arbitrariedade. A própria Lei é limitadora da discricionaridade. Formas de concessão de discricionaridade da Lei 1. Indeterminações Estruturais a. Normas facultativas b. Normas obrigatórias de escolha alternativa a. Se X a Adm. Pública pode Y (actua ou não actua) Conduta a adoptar pela Adm. Pública Y b. Se X a Adm. Pública deve W Z Ou seja, a Administração Pública tem que actuar, mas escolhendo uma das hipóteses. 2. Indeterminações Conceituais (Conceitos Imprecisos) Conceito Indeterminado é um conceito com limites elásticos – susceptível de várias interpretações. Têm como característica a abstracção. Conceitos Imprecisos (pág. 130 do livro): 1. Classificatórios 2. Tipo A diferença entre eles é que os primeiros não concedem discricionaridade. Os segundos concedem. Os classificatórios só são indeterminados abstractamente, ou seja, quando contextualizados na norma jurídica perdem a elasticidade – caso do conceito “noite” que está fixado na Lei. Se não estivesse seria elástico. Estes Conceitos Classificatórios podem ter 3 classificações: 1. Conceitos descritivos empíricos 2. Conceitos técnico-jurídicos 3. Conceitos que fazem referência a circunstâncias de tempo ou lugar 30 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula 1. São aqueles cujo preenchimento resulta de raciocínios científicos ou da mera experiência de vida; 2. São aqueles cujo preenchimento há-de depender da aplicação de raciocínios jurídicos; 3. São conceitos que têm a ver com situações que a Lei prevê como praxes administrativas, usos do comércio, etc.. Conceitos Imprecisos Tipo Concedem discricionaridade ao Agente Administrativo Nota: Porque mesmo contextualizados na norma jurídica mantêm a sua elasticidade. Exemplo: Inundação Grave Vinculação / Interpretação subsunção / discricionaridade Não é Inundação (vinculado) Inundação (vinculado) Inundação Grave - discricionário ) “Zona Cinzenta” D.O.A. (P) 15/05/2013 Conceitos Imprecisos Tipo São imprecisos em abstracto e nem a contextualização os faz perder a abstracção. Têm dois momentos: 1. Interpretação (vinculada) – fixam-se os limites externos do conceito (dentro ou fora da “zona cinzenta” 2. Subsunção (discricionária) – saber se uma determinada situação concreta (inundação grave) se enquadra ou não no esquema geral pensado na lei. 31 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Caso Prático: A, cidadão estrangeiro, apresenta-se em Portugal perante a entidade competente, a solicitar a concessão de asilo político. Para tanto, instrui o procedimento com um registo audiovisual que documenta a chacina completa do grupo de guerrilha armada a que pertencia e cujo objectivo era a reposição da Democracia no seu próprio país natal. Apesar de na lei de asilo se poder ler “Será concedido o asilo político a todo o cidadão estrangeiro que prove ter um justo receio de serperseguido no seu país de origem” a entidade competente e solicitada indeferiu o pedido de A. Este, procurando evitar a sua expulsão do país, pretende reagir contra aquela decisão. Quid Iuris? D.O.A. (T) 20/05/2013 Só ouvi o Professor e andei no livro entre as páginas 129 e 138… D.O.A. (OT) 22/05/2013 Apresentação da Sara Dias – Administração Estadual Indirecta Matéria para o 2º (mini) teste: (Nota: Professor aconselha a sebenta do Prof. Rogério Soares) • Funções do Estado – Distinção entre as várias funções (4 – legislativa, política, executiva, judicial) – página 41 do livro • A Administração Pública e o Direito privado • A discricionaridade (conceito; indeterminações estruturais e conceituais; e a limitação dos poderes de cognição dos Tribunais) Discricionaridade (Continuação) Só a Lei confere discricionaridade - Indeterminações Estruturais - Normas facultativas Normas obrigatórias de escolha alternativa Aulas anteriores - Indeterminações conceituais - Nem todas os conceitos imprecisos atribuem discricionaridade… - Conceitos classificatórios (não atribuem) - Conceitos imprecisos tipo (atribuem) 32 Direito da Organização Administrativa Apontamentos Aula Outras formas de atribuição de discricionaridade: • Prerrogativas de avaliação (exemplo: entrevistas) A lei atribui a uma, ou a um conjunto de pessoas, especialmente qualificadas, a possibilidade de decisão sob determinadas realidades de facto que não são passíveis de controlo judicial. Estas resultam do facto de haver procedimentos que implicam avaliações objectivas ou subjectivas. O Tribunal não pode julgar porque não estava lá e não tem a mesma qualificação que o júri. • Juízos de Prognose Em muitas situações, ante o possibilidade da verificação de uma realidade, a Lei permite ao agente administrativo actuar previamente e no sentido de evitar o acontecimento. Isto atribui grande discricionaridade ao agente porque este pode actuar imediatamente (Exemplo: evacuação por previsão de inundação grave). • Discricionaridade Técnica ou Imprópria É imprópria porque, nesta forma de discricionaridade, não é a Lei que a concede. Resultam de situações em que é o próprio tribunal que se abstém de julgar porque, no momento da verificação da decisão, entende o Tribunal que o agente administrativo, estando mais próximo da situação, podia decidir melhor ou de forma mais capaz. Caso prático do “pedido de asilo” • Norma é fechada • Indeterminações conceituais o Asilo – conceito indeterminado classificatório, ou seja, não atribui discricionaridade o “Justo receio” – conceito impreciso – temos discricionaridade Resposta do Professor: O Professor entende que o vídeo prova o “justo receio” pelo que a decisão mais apropriada seria conceder o asilo. No entanto, e porque há discricionaridade, o Juíz só pode controlar a legalidade da decisão verificando se foi violado algum princípio jurídico da Administração. Aqui parece que foi violado o princípio da proporcionalidade e o princípio da adequação… O Juíz não avalia a decisão discricionária propriamente dita. Avalia algo que lhes é superior, ou seja, os princípios (não entra, o Juíz, na Zona Cinzenta).
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