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2020 Renato Brasileiro de Lima Ma nu al d e Pr oc es so P en al v o l u m e ú n ic o 8ª edição revista atualizada ampliada Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 3Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 3 13/02/2020 16:54:3913/02/2020 16:54:39 Rua Território Rio Branco, 87 – Pituba – CEP: 41830-530 – Salvador – Bahia Tel: (71) 3045.9051 • Contato: https://www.editorajuspodivm.com.br/sac Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Diagramação: Luiz Fernando Romeu (lfnando_38@hotmail.com) Capa: Ana Caquetti L732m Lima, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. 1.952 p. Bibliografia. ISBN 978-85-442-3501-0. 1. Direito processual. 2. Direito processual penal. I. Título. CDD 341.43 Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 4Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 4 13/02/2020 16:54:3913/02/2020 16:54:39 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima18 17.3. Procedimento do aditamento ................. 396 17.4. Aditamento à queixa-crime ..................... 397 18. Ação civil ex delicto ........................................... 398 18.1. Noções introdutórias ............................... 398 18.2. Sistemas atinentes à relação entre a ação civil ex delicto e o processo penal ........... 398 18.3. Efeitos civis da absolvição penal ............. 400 18.4. Obrigação de indenizar o dano cau- sado pelo delito como efeito genérico da sentença condenatória. .................................... 404 18.4.1. Quantificação do montante a ser indenizado ao ofendido ....................... 407 18.4.2. Natureza do dano cuja indeni- zação mínima pode ser fixada na sen- tença condenatória ................................... 410 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL ............... 413 CAPÍTULO I – PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS .......................... 413 1. Jurisdição e competência .................................... 413 2. Princípio do juiz natural ...................................... 414 2.1. Lei processual que altera regras de com- petência ............................................................ 415 2.2. Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de Desembar- gadores ............................................................. 417 3. Espécies de competência .................................... 419 4. Competência absoluta e relativa ......................... 420 4.1. Quanto à natureza do interesse ................ 420 4.2. Quanto à arguição da incompetência ....... 422 4.3. Quanto ao reconhecimento da incom- petência no juízo ad quem ............................... 424 4.4. Quanto às consequências da incompe- tência absoluta e relativa ................................. 426 4.5. Quanto à coisa julgada nos casos de incompetência absoluta e relativa ................... 429 4.6. Quadro sinóptico dos regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e re- lativa ................................................................. 430 5. Fixação da competência criminal ........................ 430 6. Competência internacional ................................. 431 7. Tribunal Penal Internacional................................ 433 CAPÍTULO II – COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA ...................................................... 437 1. Competência Criminal da Justiça Militar. ............ 437 1.1. Distinção entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar dos Estados. .............. 437 1.1.1. Quanto à competência criminal ...... 437 1.1.2. Quanto à competência para o processo e julgamento de ações judi- ciais contra atos disciplinares militares. .... 438 1.1.3. Quanto ao acusado ......................... 439 1.1.4. Quanto ao órgão jurisdicional de 1ª instância. ............................................... 441 1.1.5. Quanto ao órgão jurisdicional de 2ª instância. .............................................. 443 1.1.6. Quadro comparativo entre a Jus- tiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual. .................................................... 444 1.2. Crime militar .............................................. 445 1.2.1. Crime propriamente militar e crime impropriamente militar. .................. 445 1.2.2. Crime militar de tipificação direta e crime militar de tipificação indireta. ...... 448 1.2.3. Crimes militares extravagantes (crimes militares por equiparação à le- gislação penal comum ou crimes milita- res por extensão): a nova competência da Justiça Militar (Lei n. 13.491/17). ......... 449 1.3. (In) constitucionalidade e (in) conven- cionalidade da competência da Justiça Mi- litar da União para o processo e julgamento de civis pela prática de crimes militares de- finidos em lei (ADPF 289). ................................ 456 1.4. (In) constitucionalidade da competên- cia da Justiça Militar da União para o pro- cesso e julgamento de crimes cometidos por ou contra militares no exercício de atribui- ções subsidiárias das Forças Armadas (ADPF 5.032). ............................................................. 460 1.5. Dos crimes militares em tempo de paz ..... 462 1.5.1. Do conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar. ............... 462 1.5.2. Do inciso I do art. 9º do Código Penal Militar. ............................................. 466 1.5.3. Do inciso II do art. 9º do Código Penal Militar. ............................................. 467 1.5.4. Do inciso III do art. 9º do CPM. ....... 478 1.5.5. Dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis. ........ 485 1.5.6. Dos crimes militares praticados em tempo de guerra. ................................ 492 2. Competência Criminal da Justiça Eleitoral .......... 492 3. Competência Criminal da Justiça do Trabalho .... 495 4. Competência Criminal da Justiça Federal............ 496 4.1. Considerações iniciais ............................... 496 4.2. Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal .................................................. 498 4.3. Crimes políticos e infrações penais pra- ticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluí- das as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (CF, Art. 109, inciso IV) ....................... 498 4.3.1. Crimes políticos ............................... 498 Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 18Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 18 13/02/2020 16:54:4113/02/2020 16:54:41 Felipe Ribeiro Realce Felipe Ribeiro Realce Felipe Ribeiro Realce SUMÁRIO 19 4.3.2. Crimes contra a União ..................... 499 4.3.3. Crimes contra autarquias federais .. 500 4.3.4. Crimes contra empresas públicas federais ...................................................... 500 4.3.5. Crimes contra fundações públicas federais ...................................................... 502 4.3.6. Crimes contra entidades de fis- calização profissional ................................. 502 4.3.7. Crimes contra a Ordem dos Ad- vogados do Brasil (OAB) ............................ 503 4.3.8. Crimes contra sociedades de eco-nomia mista, concessionárias e permis- sionárias de serviço público federal .......... 504 4.3.9. Bens, serviços ou interesse da União, das autarquias federais (funda- ções públicas federais) e das empresas públicas federais ........................................ 505 4.3.10. Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03) ........... 510 4.3.11. Crimes contra a Justiça Federal, do Trabalho, Eleitoral e Militar da União .. 511 4.3.12. Crime praticado contra funcio- nário público federal ................................. 512 4.3.13. Crime praticado por funcionário público federal .......................................... 514 4.3.14. Tribunal do Júri Federal ................. 516 4.3.15. Crimes contra o meio ambiente .... 516 4.3.16. Crimes contra a fé pública ............. 520 4.3.17. Execução penal .............................. 526 4.3.18. Contravenções penais ................... 527 4.3.19. Atos infracionais ............................ 528 4.3.20. Crimes previstos na Lei Antiter- rorismo (Lei nº 13.260/16). ....................... 528 4.4. Crimes previstos em tratado ou conven- ção internacional, quando, iniciada a execu- ção no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciproca- mente (CF, Art. 109, inciso V) ........................... 529 4.4.1. Tráfico internacional de drogas ....... 531 4.4.2. Rol exemplificativo de crimes de competência da Justiça Federal com fundamento no art. 109, inciso V, da Constituição Federal .................................. 535 4.5. Incidente de Deslocamento de Compe- tência para a Justiça Federal (CF, Art. 109, V-A, c/c Art. 109, § 5º) ..................................... 538 4.6. Crimes contra a organização do tra- balho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem eco- nômico-financeira (CF, Art. 109, VI) ................. 541 4.6.1. Crimes contra a organização do trabalho ..................................................... 541 4.6.2. Crimes contra o sistema financei- ro e a ordem econômico-financeira .......... 543 4.7. Habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangi- mento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição (CF, Art. 109, VII) .............................. 549 4.8. Mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais (CF, Art. 109, VIII) ........................................................... 550 4.9. Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (CF, Art. 109, inciso IX) .............. 551 4.10. Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (CF, Art. 109, X) .......... 553 4.11. Disputa sobre direitos indígenas (CF, Art. 109, XI) ...................................................... 554 4.11.1. Genocídio contra índios ................ 556 4.12. Conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual ........... 557 5. Competência Criminal da Justiça Estadual .......... 558 6. Justiça Política ou Extraordinária ........................ 559 CAPÍTULO III – COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ............................. 562 1. Conceito .............................................................. 562 2. Regras básicas ..................................................... 563 2.1. Investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função ............... 563 2.2. Arquivamento de inquérito nas hipóte- ses de atribuição originária do Procurador- -Geral de Justiça ou do Procurador-Geral da República .......................................................... 563 2.3. Duplo grau de jurisdição ........................... 564 2.4. Crime cometido durante o exercício funcional (regra da contemporaneidade) ........ 564 2.5. Infração penal praticada antes do exer- cício funcional (regra da atualidade) ................ 567 2.6. Crime cometido após o exercício fun- cional ................................................................ 569 2.7. Dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade ......................................... 570 2.8. Local da infração ....................................... 571 2.9. Crime doloso contra a vida ....................... 572 2.10. Hipóteses de concurso de agentes.......... 573 2.11. Constituições Estaduais e princípio da simetria ............................................................ 575 2.12. Exceção da verdade ................................. 577 2.13. Atribuições dos membros do Ministé- rio Público perante os Tribunais Superiores..... 579 2.14. Procedimento originário dos Tribunais ... 580 3. Casuística ............................................................. 581 3.1. Quanto à competência dos Tribunais ........ 581 3.1.1. Supremo Tribunal Federal ............... 581 Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 19Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 19 13/02/2020 16:54:4113/02/2020 16:54:41 Felipe Ribeiro Realce MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima20 3.1.2. Superior Tribunal de Justiça ............ 582 3.1.3. Tribunal Superior Eleitoral ............... 583 3.1.4. Superior Tribunal Militar ................. 584 3.1.5. Tribunais Regionais Federais ........... 584 3.1.6. Tribunais Regionais Eleitorais .......... 584 3.1.7. Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal .................................. 585 3.1.8. Tribunal de Justiça Militar do Es- tado de São Paulo ..................................... 586 3.1.9. Senado Federal ................................ 586 3.1.10. Tribunal Especial ............................ 586 3.1.11. Câmara Municipal ......................... 586 3.2. Quanto aos titulares de foro por prer- rogativa de função ............................................ 586 3.2.1. Presidente da República .................. 586 3.2.2. Deputados federais e Senadores..... 588 3.2.3. Ministros de Estado ......................... 589 3.2.4. Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público ..................................... 589 3.2.5. Governador de Estado .................... 590 3.2.6. Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Fe- deral e membros dos Tribunais Regio- nais Federais .............................................. 592 3.2.7. Membros do Ministério Público Estadual e Juízes Estaduais ........................ 592 3.2.8. Membros do Ministério Público da União .................................................... 593 3.2.9. Deputados Estaduais ....................... 595 3.2.10. Prefeitos municipais ...................... 596 3.2.11. Vereadores .................................... 597 4. Quadro sinóptico de competência por prerro- gativa de função ...................................................... 598 CAPÍTULO IV – COMPETÊNCIA TERRITORIAL ... 600 1. Introdução ........................................................... 600 2. Competência territorial pelo lugar da consu- mação da infração ................................................... 601 3. Casuística ............................................................. 602 3.1. Quanto às espécies de infração penal ...... 602 3.2. Quanto aos crimes em espécie ................. 608 4. Competência territorial pela residência ou domicílio do réu ...................................................... 611 5. Competência territorial na Justiça Federal, na Justiça Militar (da União e dos Estados) e na Justiça Eleitoral ........................................................ 613 CAPÍTULO V – COMPETÊNCIA DE JUÍZO ........... 614 1. Determinação do juízo competente .................... 614 2. Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher ....................................................... 615 3. Juízo colegiado em primeiro grau de jurisdi- ção para o julgamento de crimes praticadospor organizações criminosas .......................................... 620 3.1. Conceito legal de organizações crimino- sas..................................................................... 620 3.2. Formação do juízo colegiado em primei- ro grau .............................................................. 623 3.3. Varas criminais colegiadas para o julga- mento de crimes de pertinência a organiza- ções criminosas armadas ou que tenham ar- mas à disposição, do crime do art. 288-A do Código Penal, e das infrações penais cone- xas aos referidos delitos (Lei n. 12.694/12, art. 1º-A, incluído pela Lei n. 13.964/19). ........ 628 4. Competência do Juízo da Execução Penal ........... 629 5. Competência por distribuição ............................. 632 6. Competência por prevenção ............................... 634 CAPÍTULO VI – MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA ................................................... 638 1. Conexão e continência ........................................ 638 1.1. Introdução ................................................. 638 1.2. Conexão ..................................................... 640 1.3. Continência ............................................... 641 1.4. Efeitos da conexão e da continência ......... 642 1.5. Foro prevalente ......................................... 643 1.5.1. Competência prevalente do Tri- bunal do Júri .............................................. 643 1.5.2. Jurisdições distintas ......................... 644 1.5.3. Jurisdições da mesma categoria...... 645 1.6. Separação de processos ............................ 646 1.6.1. Separação obrigatória dos pro- cessos ........................................................ 646 1.6.2. Separação facultativa de processos 648 1.7. Perpetuação da competência nas hipó- teses de conexão e continência ....................... 651 2. Prorrogação de competência .............................. 653 3. Perpetuação de competência.............................. 654 TÍTULO 6 • PROVAS ........................................... 657 CAPÍTULO I – – TEORIA GERAL DAS PROVAS .... 657 1. Terminologia da prova. ........................................ 657 1.1. Acepções da palavra prova ....................... 657 1.2. Distinção entre prova e elementos in- formativos ........................................................ 658 1.3. Provas cautelares, não repetíveis e an- tecipadas .......................................................... 658 1.4. Destinatários da prova .............................. 660 1.5. Elemento de prova e resultado da prova .. 660 1.6. Finalidade da prova ................................... 660 1.7. Sujeitos da prova ....................................... 661 Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 20Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 20 13/02/2020 16:54:4113/02/2020 16:54:41 Felipe Ribeiro Realce Felipe Ribeiro Realce Felipe Ribeiro Realce TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 413 TÍTULO 5 COMPETÊNCIA CRIMINAL CAPÍTULO I PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA A vida em sociedade produz inevitáveis conflitos de interesses. Na grande maioria das ve- zes, esses conflitos são solucionados pelas próprias partes em litígio, seja através de transações, seja por meio de renúncias e outras formas de auto composição. Ocorre que, vedada que está a autotutela (salvo em hipóteses excepcionais, como a legítima defesa, estado de necessidade e até mesmo nos casos de prisão em flagrante), caso haja resistência de uma das partes à pretensão da outra, surge a necessidade de que o Estado, através do processo, resolva esse conflito de interes- ses opostos, dando a cada um o que é seu e reintegrando a ordem e a paz no meio social. Desse importante mister se desincumbe o Estado por meio da jurisdição, poder-dever reflexo de sua soberania, por meio do qual, substituindo-se à vontade das partes, coativamente age em prol da segurança jurídica e da ordem social. No âmbito específico da jurisdição penal, cogita-se da resolução de um conflito intersubjetivo de interesses: por um lado, na intenção punitiva do Estado, inerente ao ius puniendi; por outro, no direito de liberdade do cidadão. Esses dois interesses traduzem, na realidade, o conteúdo da causa penal, que deve se limitar à verificação da materialidade de fato típico, ilícito e culpável, à determinação da respectiva autoria, e à incidência, ou não àquele, da norma penal material incriminadora.1 Como função estatal exercida precipuamente pelo Poder Judiciário, caracteriza-se a jurisdição pela aplicação do direito objetivo a um caso concreto. Como função estatal que é, a jurisdição é una (princípio da unidade da jurisdição), o que, no entanto, não significa dizer que um mesmo juiz possa processar e julgar todas as causas. Com efeito, nem todos os juízes podem julgar todas as causas, razão pela qual motivos de ordem prática obrigam o Estado a distribuir esse poder de julgar entre vários juízes e Tribunais. Dessa forma, cada órgão jurisdicional somente pode aplicar o direito objetivo dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição. Essa distribuição, que autoriza e limita o exercício do poder de julgar no caso concreto, é a competência. Compreende-se a competência, por conseguinte, como a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto. Na dicção de Vicente Greco Filho, a competência é “o poder de fazer atuar a jurisdição que tem um órgão jurisdicional diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida segundo critérios de especialização da justiça, distribuição 1. TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdição, ação e processo penal (estudo sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 51-52. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 413Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 413 13/02/2020 16:55:0013/02/2020 16:55:00 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima414 territorial e divisão de serviço. A exigência dessa distribuição decorre da evidente impossibilidade de um juiz único decidir toda a massa de lides existente no universo e, também, da necessidade de que as lides sejam decididas pelo órgão jurisdicional adequado, mais apto a melhor resolvê-las”.2 2. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber, previamente, a autoridade que irá processar e julgá-lo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico. Juiz natural, ou juiz legal, dentre outras denominações, é aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado, mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei. Visa assegurar que as partes sejam julgadas por um juiz imparcial e independente. Afinal, a necessidade de um terceiro imparcial é a razão de ser da própria existência do processo, enquanto forma de heterocomposição de conflitos, sendo inviável conceber a existência de um processo em que a decisão do feito fique a cargo de um terceiro interessado em beneficiar ou prejudicar uma das partes. Aliás, segundo o art. 8.1 do Pacto de São José da Costa Rica, todo acusado tem direito a ser julgado por um juiz independente e imparcial. Cuida-se de princípio fundamental do processo penal, instituído em prol de quem se acha sub- metido a um processo, impedindo o julgamento da causa por juiz ou tribunal cuja competência não esteja, previamente ao cometimento do fato delituoso, definida na Constituição Federal, valendo, assim, pelo menos para a doutrina, a regra do tempus criminis regit iudicem. Na dicção do Min. Celso de Mello, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquantolimitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal.3 Apesar do princípio do juiz natural não constar da Constituição Federal expressamente com essas palavras, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna. O inciso XXXVII do art. 5º da Magna Carta preceitua que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Lado outro, e de modo complementar, estabelece o art. 5º, inciso LIII, da CF, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Não são estes, todavia, os únicos dispositivos constitucionais que versam sobre o referido princípio. Com efeito, não se pode olvidar do disposto no art. 5º, XXXVIII, da CF, que estabelece ser o Tribunal do júri o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assim como todas as hipóteses de foro por prerroga- tiva de função previstas na Constituição Federal (v.g., competência do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de parlamentares federais em relação à prática de crimes comuns). A Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza (art. 8º, nº 1, do Dec. 678/92). O mesmo ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral da ONU, em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1996, prevendo o referido princípio em seus arts. 9.3 e 14. Juízo ou tribunal de exceção é aquele juízo instituído após a prática do delito com o objetivo específico de julgá-lo. Contrapõe-se, portanto, o juiz de exceção ao juiz natural, que pertence ao Judiciário e está revestido de garantias que lhe permitem exercer seu mister com objetividade, 2. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 133. 3. STF, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, HC 81.963/RS, DJ 28/10/2004. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 414Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 414 13/02/2020 16:55:0013/02/2020 16:55:00 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 415 imparcialidade e independência. Conquanto seja vedada sua criação na Constituição Federal, há inúmeros exemplos de tribunais de exceção no plano internacional, notabilizando-se os tribunais instituídos para o julgamento dos crimes de guerra praticados na ex-Iugoslávia, Ruanda, Camboja, etc. Daí a importância da criação do Tribunal Penal Internacional em Roma, evitando-se arguição de violação ao princípio do juiz natural, na medida em que se tem um Tribunal previamente criado para o julgamento de crimes contra a humanidade, de genocídio, de guerra e de agressão. Da vedação aos juízos ou tribunais de exceção não se pode concluir que exista qualquer impedimento à criação de justiças especializadas ou de varas especializadas. Em relação a tais justiças, não se dá a criação de órgãos para julgar, de maneira excepcional, determinadas pessoas ou matérias. Ocorre, sim, simples atribuição a órgãos jurisdicionais inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o julgamento de matérias específicas, com o objetivo de melhor atuar a norma substancial. Como anota Antônio Scarance Fernandes, embora dúplice a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII, LIII), manifestada com a proibição de tribunais extraordinários e com o impedimento à subtração da causa ao tribunal competente, a expressão ampla dessas garantias desdobra-se em três regras de proteção: 1) só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição; 2) ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato; 3) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricio- nariedade de quem quer que seja.4 Certas questões relacionadas ao princípio do juiz natural têm gerado intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razão pela qual merecem ser analisadas separadamente. Vejamo-las, em seguida. 2.1. Lei processual que altera regras de competência Um primeiro questionamento que pode surgir acerca do princípio do juiz natural diz respeito à entrada em vigor de lei que altere a competência e sua aplicação imediata aos processos em andamento. A despeito de posições doutrinárias em sentido diverso,5 tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que a modificação da competência criminal, decorrente de lei que a altere em razão da matéria, não viola o princípio do juiz natural, dado que, na Constituição Federal, esse primado não tem o mesmo alcance daquele previsto em constituições de países estrangeiros, que exigem seja o julgamento realizado por juízo competente estabelecido em lei anterior aos fatos, tanto que o inciso LIII do art. 5º da Carta Magna somente assegurou o processo e julgamento frente a autoridade competente, sem exigir deva o juízo ser pré-constituído ao delito a ser julgado. Para a jurisprudência, norma que altera competência tem natureza genuinamente proces- sual. Logo, aplica-se a ela o princípio da aplicação imediata, constante do art. 2º do CPP: “A lei 4. Processo penal constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 127. Com entendimento semelhante: CUNHA, Leonardo José Carneiro. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 65. Não por outro motivo, concluiu o STJ que a designação de magistrado para julgar determinada ação penal viola o princípio do juiz natural: STJ, 6ª Turma, HC 161.877/PI, Rel. Min. Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP –, j. 10/05/2011, DJe 15/06/2011. 5. Ao tratar da modificação da competência, antes atribuída à Justiça ordinária, e posteriormente transferida a tribunais especializados por dispositivos constitucionais, Ada Pellegrini Grinover (2000; p. 52) não vê como não estender a garantia do juiz natural à irretroatividade da competência constitucional, de modo que a fixação desta só poderia reger os casos futuros. Na mesma linha, Tourinho Filho, ao comentar a atribuição ao Júri dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis, ainda que usando armamento militar (Lei nº 9.299/96), assevera que a competência da Justiça Militar, porque fixada ante facto, não podia ter sido deslocada para a Justiça Comum (Processo penal. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 70). Portanto, em matéria de competência penal, no lugar do cânone tempus regit actum deve valer a regra oposta: tempus criminis regit iudicem. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 415Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 415 13/02/2020 16:55:0013/02/2020 16:55:00 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima416 processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. Pela regra aí plasmada do tempus regit actum, entrando em vigor uma norma processual penal, tem esta aplicação imediata, o que, no entanto, não significa dizer que os atos processuais anteriormente praticados sejam inválidos. Afinal, foram praticados de acordo com a lei então vigente. Em se tratando de lei processual que venha a alterar regras de competência (v.g., a Lei nº 13.491/17 deslocou para a Justiça Militar a competência para o julgamento dos crimes previstos na Legislação penal), tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que a norma em questão deve ter aplicação imediata aos processos em andamento, salvo se já houver sentença relativa ao mérito, hipótese em que o processo deve seguir na jurisdição em que ela foi prolatada, ressalvada a hipótese de supressão do Tribunal que deveria julgar o recurso.6 Em virtude do silênciodo Código de Processo Penal acerca do assunto, admite-se a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a perpetuatio jurisdictionis em seu art. 43: “Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta”. Como se percebe, pelo menos em regra, o processo ser concluído perante o juiz em que teve início, salvo em duas situações: a) extinção do órgão judiciário: é o que ocorreu com os extintos tribunais de alçada (EC nº 45/04, art. 4º); b) alteração da competência em razão da matéria: citamos acima o exemplo recente da Lei n. 13.491/17.7 Portanto, em regra, pode-se afirmar que norma processual que altera a competência tem aplicação imediata, daí não emergindo qualquer violação ao princípio do juiz natural. No entanto, caso já haja sentença de mérito à época da alteração da competência de Justiça, ter-se-á prorro- gação automática e superveniente da competência da Justiça anterior, de modo que a atividade jurisdicional recursal posterior há de se basear na competência já disposta, firmada pela sentença de mérito proferida. Não obstante, como adverte Roberto Luis Luchi Demo, muita atenção deve ser dispensada ao verdadeiro conteúdo dessa norma que alterou a competência.8 E isso porque, caso a norma de alteração de competência traga, em seu bojo, certa carga penal, e essa carga for prejudicial ao acusado (lex gravior), aí não se pode falar em aplicação imediata para fins de alteração da com- petência, na medida em que esse raciocínio poderia implicar em retroatividade da lei penal em prejuízo do acusado, contrariando o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Isso ocorreu quando da entrada em vigor da Lei nº 9.605/98, que tipificou algumas condutas anteriormente previstas como contravenções penais (e, portanto, de competência da Justiça Estadual) como crimes ambientais, com pena mais grave: tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei nº 4.177/65, que as tipificava como contravenções penais, não se pode fazer retroagir a Lei nº 9.605/98, que as remete para o juízo federal.9 6. STF – HC 76.510/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – DJ 15/05/1998 p. 44. Na mesma linha: STF – HC 78.320/SP – 1ª Turma – Rel. Min. Sydney Sanches – DJ 28/05/1999. No mesmo contexto: STJ, 5ª Turma, HC 20.158/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06/10/2003 p. 289. 7. No sentido da possibilidade de aplicação subsidiária do art. 87 do CPC (art. 43 do novo CPC) no processo penal: STF – RHC 83.008/RJ – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 27/06/2003 p. 55. E ainda: STF – HC 89.849/ MG – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 16/02/2007 p. 49. 8. Competência penal originária: uma perspectiva jurisprudencial crítica. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 118. 9. “Tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei 4.177/65, que as tipificava como contra- venções penais, não se pode fazer retroagir a Lei 9605/98, que as remete para o juízo federal. Irretroatividade da lei mais gravosa. Conflito conhecido, declarando-se a competência do juízo comum estadual, o suscitado”. (STJ – CC 22.893/RJ – 3ª Seção – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJ 26/04/1999 p. 43). Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 416Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 416 13/02/2020 16:55:0013/02/2020 16:55:00 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 417 2.2. Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de Desembargadores Outro ponto relacionado ao princípio do juiz natural que tem gerado certa controvérsia diz respeito à convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituir desembargadores junto aos Tribunais, porquanto tem sido razoavelmente comum que, quando um desembargador se afasta por período superior a 30 (trinta) dias, em razão de licença ou outro motivo, proceda o Tribunal à convocação de juízes de 1ª instância. Inicialmente, importa analisarmos se há previsão legal para essa substituição de desembarga- dores, o que de fato ocorre. De acordo com o art. 118 da Lei Complementar nº 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), com redação dada pela Lei Complementar nº 54/86, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justiça, poderão ser convocados Juízes, em Substituição, escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu Órgão Especial. De acordo com o § 1º do referido dispositivo, a convocação far-se-á mediante sorteio público dentre os Juízes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justiça dos Estados (inciso III) e dentre os Juízes de Direito do Distrito Federal, para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (inciso IV). No âmbito da Justiça Federal, em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigir,o art. 4º da Lei nº 9.788/99 também autoriza os Tribunais Regionais Federais a convocar Juízes Federais para auxiliar em Segundo Grau, nos termos da Resolução nº 51, de 31 de março de 2009, do Conselho da Justiça Federal. Há dispositivos legais semelhantes nos Regimentos Internos do Supremo (arts. 40 e 41) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 56). Para que essa convocação seja considerada válida, sem qualquer ofensa ao princípio do juiz natural, é indispensável que haja a prefixação de qual será o juiz convocado, segundo critérios objetivos predeterminados. Daí por que, ao apreciar o Habeas Corpus nº 126.390/SP, a 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para anular julgamento de apelação proferido por Tribunal a quo feito com inobservância das diretrizes da LC estadual nº 646/1990, que não permite convocar juízes de primeiro grau num sistema de voluntariado, para formar novas câmaras criminais mesmo diante de inúmeros recursos pendentes de julgamento.10 Discute-se na jurisprudência acerca da possibilidade de fixação desses critérios objetivos por intermédio dos Regimentos Internos dos Tribunais. Há precedente isolado do Supremo no sentido de que a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores está subordinada ao princípio da reserva legal absoluta, impedindo o tratamento do tema por meio de Regimentos Internos.11 Posteriormente, no entanto, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face do art. 27 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que permitia que o juiz de 1º grau em substituição fosse indicado pelo desembargador substituído, a Suprema Corte concluiu que os Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça podem dispor a respeito da convocação de juízes para substituição de desembargadores, em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, observado o disposto no art. 118 da LOMAN, Lei Complementar 35/79 (redação dada pela Lei Complementar 54/86). Daí por que foi declarada a inconstitucio- nalidade da norma regimental que estabelecia que o substituído poderia indicar seu substituto.12 Se o art. 118 da LOMAN determina que a substituição deve se dar mediante singela convoca- ção de juízes, escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal ou, se houver, de seu Órgão Especial, afastados quaisquer critérios subjetivos, não se pode considerar válido dispositivo de Regimento Interno que permita ao Desembargador substituído indicar seu substituto para efeito de recrutamento. Em síntese, os Regimentos Internos dos Tribunais podem explicitar os meios 10. STJ, 5ª Turma, HC 126.390/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/05/2009; STJ, 3ª Seção, HC 108.425/SP, Rel. Min. Og Fernandes – Dje 12/11/2008. 11. STF, 1ª Turma, HC 69.601/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18/12/1992. 12. STF, Pleno, ADI 1.481/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/06/2004. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 417Volume Unico -Lima-Manual Proc Penal-8ed.indd 417 13/02/2020 16:55:0013/02/2020 16:55:00 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima418 para a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores, desde que obedecidos os limites estabelecidos na Lei Complementar nº 35/79. Nesse caso, não há falar em violação ao princípio do juiz natural. Como o órgão competente para o julgamento da causa é o tribunal, e não o relator designado, não há, no ato de designação do juiz convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão proferida pelo colegiado competente.13 Quanto à possibilidade de realização de julgamento por turma ou câmara de Tribunal com- posta, em sua maioria, por juízes convocados, é dominante o entendimento no sentido de que se trata de decisão plenamente válida, desde que a convocação tenha sido feita na forma prevista em lei. Ora, é de todo incongruente limitar o poder decisório dos juízes convocados. Ademais, entendimento em sentido contrário levaria a problemas insolúveis, como no caso em que, numa câmara ou turma composta majoritariamente por desembargadores, estes divergissem, e o voto do juiz convocado decidisse a questão. Para o Supremo, a convocação de juízes de 1º grau para atuar em julgamentos levados a efeito por Tribunais não ofende o princípio do juiz natural. Entre outros argumentos, considera-se que: a) a Constituição Federal assegura o direito à razoável duração do processo; b) a convocação de juízes está de acordo com o princípio do juiz natural, consubstanciado na estrita prevalência de um julgamento imparcial e isonômico para as partes, por meio de juízes togados, independentes e regularmente investidos em seus cargos; c) a integração dos juízes de 1º grau nas câmaras se dá de forma aleatória, sendo os recursos distribuídos livremente entre eles, sendo que as convo- cações são feitas por ato oficial, prévio e público, não havendo se falar em nomeação ad hoc, daí por que tais magistrados não podem ser considerados juízes de exceção; d) ad argumentandum tantum, ainda que se considerasse que o princípio do juiz natural tivesse sido violado, haver-se-ia de se proceder a uma necessária ponderação de valores, contrastando o referido postulado com o da segurança jurídica – diante da possibilidade de se anular dezenas de milhares de decisões criminais, a maioria das quais já transitada em julgado, no sopesamento de normas com densidade axiológica equivalente, haveria de prevalecer o postulado da segurança jurídica.14 Se a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores em feitos ordinários tem sido admitida pelo STF e pelo STJ, especial atenção deve ser dispensada às ações penais de competência originária dos Tribunais. Em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a julgamento de membro do Ministério Público, dos 30 membros componentes do Tribunal de Justiça da Bahia, apenas 23 votaram na sessão de julgamento, sendo 16 votos proferidos por desembargadores e 7 por juízes convocados. Como o próprio Regimento Interno daquele Tribunal estabelece a competência do Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, membros do MP nos crimes comuns, observando-se a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento, estão excluídos da sessão de julgamento aqueles que não são membros do Tribunal, ou seja, os juízes de primeiro grau convocados. Logo, não eram esses magistrados convocados os juízes naturais para o julgamento da referida ação penal, porquanto o membro do MP fazia jus ao direito de ser julgado por, pelo menos, dois terços dos integrantes do tribunal, isto é, por, no mínimo, 20 desembargadores. Daí por que se concluiu pela anulação do julgamento da ação penal originária, determinando-se a realização de outro pelo Tribunal Pleno composto de, pelo menos, dois terços dos desembargadores efetivos daquele Tribunal.15 13. STF, 1ª Turma, HC 86.889/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 026 14/02/2008. 14. STF, Pleno, HC 96.821/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08/04/2010. Ainda no sentido de serem válidos os julgamentos realizados pelos tribunais com juízes convocados, mesmo que estes sejam maioria na sua composi- ção: STF, Pleno, RE 597.133/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.11.2010; STF, 1ª Turma, HC 101.473/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 16/02/2016. 15. STJ, 6ª Turma, HC 88.739/BA, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), j. 15/06/2010. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 418Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 418 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 419 3. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA Tradicionalmente, a doutrina costuma distribuir a competência considerando quatro aspectos diferentes: 1) ratione materiae: é aquela estabelecida em virtude da natureza da infração penal prati- cada (CPP, art. 69, III). É o que ocorre, por exemplo, com a competência da Justiça Militar para julgar crimes militares, da Justiça Eleitoral para julgar crimes eleitorais, do Tribunal do Júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, etc.16 2) ratione funcionae: em regra, a doutrina prefere utilizar a expressão ratione personae. To- davia, queremos crer que essa espécie de competência, relativa aos casos de foro por prerrogativa de função, de modo algum guarda qualquer relação com a pessoa do acusado, mas sim com as funções por ele desempenhadas. Daí acharmos mais adequada a utilização da expressão ratione funcionae, que leva em consideração as funções desempenhadas pelo agente como critério para a fixação de competência (CPP, art. 69, inciso VII). Exemplos: deputados federais e senadores são julgados pelo Supremo Tribunal Federal (CF, 102, I, “b”); Governadores de Estado e Desembar- gadores são julgados perante o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, “a”); Juízes de Direito e Promotores de Justiça dos Estados são processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça, salvo em relação a crimes eleitorais (CF, art. 96, III). 3) ratione loci: uma vez delimitada a competência de Justiça, importa delimitarmos em qual comarca (no âmbito da Justiça Estadual) ou subseção Judiciária (no âmbito da Justiça Federal) será processado e julgado o agente. Daí a fixação da competência territorial, seja pelo lugar da infração, seja pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 69, I e II). 4) Competência funcional: é a distribuição feita pela lei entre diversos juízes da mesma instância ou de instâncias diversas para, num mesmo processo, ou em um segmento ou fase do seu desenvolvimento, praticar determinados atos.17 Nesse caso, a competência é fixada conforme a função que cada um dos vários órgãos jurisdicionais exerce em um processo. São três as espécies de competência funcional: 4.1) Competência funcional por fase do processo: de acordo com a fase do processo, um órgão jurisdicional diferente exerce a competência. A título de exemplo, é o que acontece no pro- cedimento bifásico do Tribunal do Júri: enquanto o juiz sumariante exerce sua competência na 1ª fase (iudicium accusationis), podendo prolatar as decisões de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri exerce sua competência na 2ª fase (iudicium causae), prolatando sentença condenatória ou absolutória, a depender do veredicto dos jurados. Outro exemplo seria a competência outorgada ao juiz do processo e ao juízo das execuções (arts. 65 e 66 da LEP). Recentemente, o Pacote Anticrime também introduziu no CPP (arts. 3º-A a 3º-F)18 uma nova espécie de competência funcional por fase do processo, qual seja, a divisão funcional entre o juiz das garantias, cuja competência tem início com a deflagração da investigação criminal e se estende até o recebimento da peça acusatória, e o juiz da instrução e julgamento, cuja competência tem início tão logo recebida a denúncia (ou queixa) e se estende, pelo menos em tese, até o trânsitoem julgado de eventual sentença condenatória ou absolutória; 16. Para o STJ, “estabelecendo a Lei de Organização Judiciária local que cabe ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri processar os feitos de sua competência, mesmo antes do ajuizamento da ação penal, é nulo o processo, por crime doloso contra a vida – mesmo que em contexto de violência doméstica – que corre perante o Juizado Especial Criminal.” (STJ – HC 121.214/DF – 6ª Turma – Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura – DJe 08/06/2009). 17. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 2. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 239. 18. De se lembrar que, na condição de Relator das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, o Min. Luiz Fux (j. 22/01/2020) suspendeu a eficácia sine die, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e de seus con- sectários (CPP, arts. 3º-A a 3º-F do CPP). Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 419Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 419 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima420 4.2) Competência funcional por objeto do juízo: cada órgão jurisdicional exerce a com- petência sobre determinadas questões a serem decididas no processo, como ocorre em juízos co- legiados heterogêneos. É o que ocorre na sentença do Tribunal do Júri. Ao Conselho de Sentença compete o julgamento da existência do fato delituoso e de sua autoria, por meio de respostas aos quesitos formulados, enquanto ao juiz-presidente compete prolatar a sentença condenatória ou absolutória, de acordo com o decidido pelos jurados, fazendo a dosimetria da pena, além de decidir questões de direito que possam surgir ao longo da sessão de julgamento, tais como arguições de nulidades, suspeição, etc. Outra hipótese de divisão de competência pelo objeto do juízo é a do reconhecimento de questão prejudicial que leve à suspensão do processo penal para se aguardar a sentença de juízo cível (CPP, arts. 92 e 93); 4.3) Competência funcional por grau de jurisdição: divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores. A lei, em razão da natureza do processo, distribui as causas entre órgãos judiciários que são escalonados em graus. Em tal hipótese, a competência pode ser originária (competência por prerrogativa de função) ou em razão de recurso (princípio do duplo grau de jurisdição). Por isso, um juiz de primeiro grau não pode rescindir acórdão de instância superior, mesmo na hipótese de existência de nulidade absoluta, sob pena de violação das normas processuais penais e constitucionais relativas à divisão de competência.19 A competência funcional ainda pode ser subdividida em: a) competência funcional hori- zontal: quando não há hierarquia entre os vários órgãos jurisdicionais, tal como ocorre, em regra, nos casos de competência funcional por fase do processo e por objeto do juízo; b) competência funcional vertical (ou hierárquica): quando há hierarquia jurisdicional entre os órgãos, verifi- cando-se por graus de jurisdição, cujo melhor exemplo seria a competência funcional por grau de jurisdição. 4. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA Apesar de não haver expressa disposição legal acerca do assunto, doutrina e jurisprudência são uníssonas em dividir as espécies de competência em absoluta e relativa. 4.1. Quanto à natureza do interesse Denomina-se absoluta a hipótese de fixação de competência que tem origem em norma consti- tucional, apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça. Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência, essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz. Logo, não admite modificações, cuidando-se de uma competência improrrogável, imodificável. A propósito, consoante disposto no art. 62 do novo CPC, a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes. Caso um juiz absolutamente incompetente decida determinada causa, até que sua incompe- tência seja declarada, essa sentença não será considerada inexistente, mas sim dotada de nulidade absoluta, dependendo de pronunciamento judicial para ser desconstituída.20 Com efeito, diversamente do que sucede no direito privado, a nulidade dos atos processuais não é automática, ficando seu reconhecimento condicionado a um pronunciamento judicial, re- tirando a eficácia do ato praticado irregularmente. Tanto é verdade essa assertiva que, no campo processual civil, a sentença de mérito proferida por juiz absolutamente incompetente consiste em motivo ensejador da ação rescisória (NCPC, art. 966, II, in fine), produzindo efeitos até que efetivamente rescindida. 19. STF, 2ª Turma, HC 110.358/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/06/2012. 20. Em sede penal, atribui-se plena eficácia à coisa julgada, ainda quando produzida em juízo incompetente, ou mesmo à que falte jurisdição: STJ, 6ª Turma, HC 18.078/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 24/06/2002 p. 345. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 420Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 420 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 421 Se a incompetência absoluta produz uma nulidade absoluta, convém destacar as principais características dessa espécie de nulidade: a) pode ser arguida a qualquer momento, enquanto não houver o trânsito em julgado da de- cisão. Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado,21 na medida em que, nessa hipótese, há instrumentos processuais aptos a fazê-lo, como a revisão criminal e o habeas corpus, que somente podem ser ajuizados em favor do condenado. De se ver, então, que o único limite ao reconhecimen- to da incompetência absoluta refere-se à coisa julgada pro reo, diante da vedação constitucional da reformatio pro societate (revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado). De mais a mais, a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que “o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Dec. 678/92, art. 8º, nº 4). Logo, sentença absolutória proferida por juízo incompetente é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares, dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação. b) o prejuízo é presumido. Se a competência absoluta tem origem em norma constitucional, conclui-se que a incompetência absoluta resultará, inevitavelmente, em atentado a preceito consti- tucional, do que deriva o prejuízo, imprescindível para a declaração de uma nulidade (pas de nullité sans grief). Destarte, reconhecida a incompetência absoluta, deve o processo ser anulado ab initio. São exemplos de competências absolutas: 1) competência em razão da matéria (ex: compe- tência da Justiça Federal, Militar, Eleitoral, Estadual, etc.); 2) competência por prerrogativa de função; 3) competência funcional. Lado outro, tem-se como relativa a hipótese de fixação de competência pelas regras infracons- titucionais que atende ao interesse preponderante das partes, seja para facilitar ao autor o acesso ao Judiciário, seja para propiciar ao réu melhores oportunidades de defesa. Mesmo em se tratando de hipótese de competência relativa, sempre haverá, em certa medida, algum interesse público – não por outro motivo, no processo penal, até mesmo a incompetência relativa pode ser declarada de ofício. Todavia, terá caráter preponderante o interesse das partes, em função de, em regra, atribuir-se a elas o ônus da prova de suas alegações (CPP, art. 156, caput). Exatamente por esse motivo, essa espécie de competência admite prorrogação, ou seja, caso não seja invocada no momento oportuno, um juízo que abstratamente seria incompetente para processar e julgar um feito passará a ter competência para julgá-lo no caso concreto. Eventual inobservânciaa uma regra de competência relativa poderá dar ensejo, no máximo, se comprovado prejuízo, a uma nulidade relativa, cujas principais características são: a) deve ser arguida oportuno tempore – em se tratando de incompetência relativa, no momento da resposta à acusação (CPP, art. 396-A, com redação dada pela Lei nº 11.719/08) –, sob pena de preclusão; b) o prejuízo deve ser comprovado.22 São exemplos de competências relativas: 1) Competência territorial, seja pelo lugar da infra- ção, seja pelo domicílio ou residência do réu; 2) Competência por prevenção23 – vide súmula nº 706 21. Admitindo a impetração de habeas corpus contra decisão condenatória transitada em julgado, por ser mais célere e benéfico ao paciente, além de sua impetração estar autorizada no art. 648, VI, do CPP: STF, 2ª Turma, HC 146.327/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 27/02/2018. 22. No sentido de que a violação das regras de competência territorial e, portanto, relativa, é sanável e, caso não seja alegada no prazo oportuno, considera-se prorrogada em virtude da preclusão: STF, 2ª Turma, HC 98.205 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24/11/2009, DJe 232 10/12/2009. Na mesma linha: STF, 1ª Turma, HC 95.139/ SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/09/2008, DJe 84 07/05/2009. 23. No sentido de que é relativa a incompetência resultante de violação às regras legais da prevenção: STF – HC 81.134/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Dje 096 05/09/2007; STF, Pleno, HC 69.599/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27/08/1993. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 421Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 421 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima422 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção; 3) Competência por distribuição; 4) Competência por conexão ou continência. 4.2. Quanto à arguição da incompetência A exceção de incompetência está prevista no art. 95, inciso II, do CPP. De acordo com o art. 108 do CPP, poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Esse prazo de defesa a que se refere o art. 108 do CPP, antes das alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08, era o prazo para o oferecimento da defesa prévia, a qual era apresentada em até 3 (três) dias após o interroga- tório (antiga redação do art. 395 do CPP). Com as alterações do procedimento comum ordinário, a exceção de incompetência deve ser oposta no prazo da resposta à acusação – 10 dias – a qual é oferecida logo após a citação pessoal ou por hora certa do acusado (CPP, art. 396-A, caput). De maneira diferente ao que ocorre no processo civil, a exceção de incompetência pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Ademais, nos termos do art. 111 do CPP, as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal. Como a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz, o fato de a parte arguir a incompetência sem o fazê-lo por meio da oposição de uma exceção, quer o faça no bojo da resposta à acusação (CPP, art. 396-A), quer o faça em sede de memoriais (CPP, art. 403, § 3º), não impede que o magistrado conheça e aprecie a preliminar. De fato, ape- sar de o Código de Processo Penal valer-se do termo exceções em seu art. 95, o faz de maneira incorreta, na medida em que exceção (em sentido estrito) é a defesa que só pode ser conhecida se for alegada pela parte, tal como ocorre, no processo civil, em relação à incompetência relativa e à suspeição. Na verdade, todas as preliminares dispostas no art. 95 do CPP (suspeição, incom- petência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada) podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como objeção, ou seja, independentemente de provocação ou pedido das partes. Diversamente do que se dá no processo civil, no processo penal o juiz pode declarar de ofício tanto a incompetência absoluta quanto a relativa. Entende-se que o magistrado dispõe de compe- tência para delimitar sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz da doutrina constitucional alemã), pouco importando se qualificada como absoluta ou relativa. Como o art. 109 do CPP não faz qualquer distinção quanto à espécie de incompetência (absoluta ou relativa), não cabe ao intérprete fazê-lo (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). A súmula nº 33 do STJ – “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício” – não se aplica ao processo penal. Apesar de ser esse o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudên- cia, em alguns julgados isolados, o STJ vem reconhecendo (estranhamente) que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício pelo juiz nem mesmo no processo penal.24 Cuida-se de entendimento absolutamente equivocado. Na verdade, o STJ parece desconhecer sua própria jurisprudência. Isso porque a súmula nº 33 foi editada sob a ótica do processo civil. Deveras, quando se pesquisa a própria criação da súmula nº 33 do STJ, percebe-se que todos os precedentes que deram origem ao referido preceito sumular estão relacionados ao processo civil.25 No processo civil, onde estão em jogo, em regra, direitos individuais disponíveis, nada mais lógico do que não se permitir ao juiz o reconhecimento de ofício da incompetência relativa (art. 337, § 5º, do novo CPC). Porém, no processo penal, em que a competência territorial é geralmen- te determinada pelo local da consumação do delito, acima do interesse das partes se encontra o 24. STJ, 5ª Turma, HC 95.722/BA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/12/2009, DJe 01/02/2010; STJ, 5ª Turma, HC 51.101/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 02/05/2006, DJ 29/05/2006 p. 277. 25. STJ, 1ª Seção, CC 1.506/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 13/11/1990, DJ 19/08/1991; STJ, 1ª Seção, CC 1.519/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 13/11/1990, DJ 08/04/1991 p. 3.862; STJ, 2ª Seção, CC 1.589/RN, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27/02/1991, DJ 01/04/1991 p. 3.413; STJ, 1ª Seção, CC 1.496/SP, Rel. Min. Helio Mosimann, j. 13/11/1990, DJ 17/12/1990. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 422Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 422 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 423 interesse público na busca da verdade: onde se deram os fatos é mais provável que se consigam provas idôneas que os reconstituam mais fielmente no espírito do juiz. Evidente, portanto, que o juiz criminal não irá permanecer inerte diante do oferecimento de denúncia, por exemplo, perante o juízo de Santa Maria/RS quanto a crime cometido em Rio Branco/AC. Por isso, mitiga-se, no processo penal, a diferença entre competência absoluta e relativa: mesmo esta pode ser examinada de ofício pelo juiz (CPP, art. 109), o que não acontece no cível.26 Essa apreciação da competência pelo magistrado deve anteceder a análise de todas as demais questões processuais e de mérito. Na verdade, como ressalta Leonardo José Carneiro da Cunha,27 a única questão que antecede a análise da competência é a imparcialidade: cabe ao juiz verificar, primeiramente, se é impedido ou suspeito. Caso seja, deverá reconhecer sua parcialidade, remetendo os autos ao seu substituto, que deve examinar a competência do órgão. Assentada a imparcialidade do juiz, a este cumpre examinar a competência. Não havendo competência, não deverá examinar mais nenhuma questão, determinando a imediata remessa dos autos ao juízo competente. Mas até que momento pode o juiz reconhecer de ofício sua incompetência? Evidentemente, em se tratando de incompetência absoluta, causadora de nulidade absoluta, pode esta ser reconhecida de ofício enquanto o magistrado exercer jurisdição em relação à pretensão punitiva em questão. Ao juízo que já prolatou a sentença, não cabe mais investigar sua competência. Afinal, uma vez proferida a sentença, o magistrado não mais pode alterá-la, como dispõe o art. 463 do Código de Processo Civil (art. 494 do novo CPC),nem mesmo para declarar sua incompetência absoluta. Caberá à parte alegar a incompetência no âmbito recursal. Cuidando-se de incompetência relativa, sempre prevaleceu o entendimento de que o juiz poderia declinar de ofício de sua incompetência relativa até o momento da sentença, pois, uma vez proferida sua decisão, teria esgotado sua jurisdição no caso concreto. No entanto, diante da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal pela Lei nº 11.719/08, o tema está a merecer nova análise. Com a nova redação do art. 399, § 2º, do CPP, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Ora, imaginando-se que o juiz pudesse reconhecer de ofício sua incompetência relativa até o momento da sentença, caso assim o fizesse, remetendo os autos ao juízo competente após toda a instrução processual, este magistrado teria que renovar toda a instrução processual, a fim de que fosse respeitado o princípio da identidade física do juiz. Destarte, queremos crer que, a partir da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal, o reconhecimento de ofício da incompetência relativa somente pode ocorrer até o início da instrução processual. Iniciada a instrução, haveria preclusão da matéria, inclusive para o magistrado. Reconhecida a incompetência absoluta ou relativa de ofício pelo juiz, o juiz recipiente, ou seja, aquele que receber os autos, não está obrigado a acatar a decisão judicial anterior. Se entender que a competência para o processo e julgamento da causa é do mesmo juízo que declinou da competência, poderá suscitar um conflito negativo de competência, nos termos do art. 114, I, c/c art. 115, III, ambos do CPP. Caso conclua que a competência é de um ou- tro juízo, também pode reconhecer sua incompetência de ofício, remetendo os autos a esse terceiro juízo. Se, no entanto, o juízo recipiente aceitar a competência, o processo retomará seu curso normal, devendo o magistrado ficar atento à necessidade de prolação de atos deci- sórios em substituição àqueles cuja nulidade foi reconhecida em face da incompetência (v.g., recebimento da peça acusatória). 26. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover et alli, As nulidades no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 43-44. 27. Op. cit. p. 133. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 423Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 423 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima424 Caso o juiz decline de ofício de sua competência, ambas as partes estão legitimadas a recorrer. A via impugnativa adequada será o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP.28 Por outro lado, é possível que o juiz rejeite eventual arguição de declinação de competência formulado pelo órgão Ministerial. Exemplificando, suponha-se que o órgão do MP Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em um determinado caso concreto, requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juiz Estadual, todavia, discorda da manifestação ministerial, entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão. Como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia, sob pena de indevida viola- ção ao princípio da independência funcional (CF, art. 127, § 1º), deve receber a manifestação do Parquet como se de arquivamento se tratasse (arquivamento indireto). Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art. 581, II, do CPP, pois o juiz não está se declarando incompetente, mas sim competente, cabe ao magistrado aplicar por analogia o disposto no art. 28 do CPP, procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal – art. 62 da Lei Complementar nº 75/93). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento indireto. No âmbito da Justiça Militar da União, aplica-se raciocínio distinto. Explica-se: na Justiça Comum, caso o juiz se limitasse a rejeitar o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial, deixando de aplicar por analogia o disposto no art. 28 do CPP, o inquérito policial permaneceria paralisado, na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão – acreditamos ser possível a interposição de correição parcial, na medida em que, em última análise, essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário, caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art. 28 do CPP. Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar da União, entretanto, não se afigura necessária a remessa dos autos ao Procurador-Geral da Justiça Militar da União, na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do Juiz Federal da Justiça Militar que rejeita arguição de incompetência (CPPM, art. 146), a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar.29 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado, procederá à remessa dos autos à Justiça competente; negado provimento ao recurso, determinará o retorno dos autos à primeira instância. Nessa hipótese, queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar, sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional (CF, art. 127, § 1º). Afinal, se o Promotor da Justiça Militar da União manifestou-se anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense, não se pode querer obrigá-lo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições. Afigura-se indispensável, portanto, a intervenção do Procurador-Geral da Justiça Militar da União, a fim de que haja, então, a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso. 4.3. Quanto ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem Em relação ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem, é certo dizer que, na hipótese do conhecimento da matéria ser devolvido ao Tribunal em virtude da irresignação da acu- sação ou da defesa (v.g., preliminar de apelação pleiteando o reconhecimento da incompetência), é plenamente possível que o Tribunal declare a incompetência absoluta ou relativa, lembrando que, 28. Em tese, as partes adversas no processo são concorrentemente legitimadas para recorrer contra a decisão do órgão jurisdicional perante o qual ajuizada a demanda, que, de ofício, decline de sua competência para conhecer dela: STF – AO 813 AgR/CE – Tribunal Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJ 31/08/2001). 29. No âmbito da Justiça Militar dos Estados, não caberá ao Superior Tribunal Militar o julgamento desse recurso, mas sim ao Tribunal de Justiça Militar, nos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, ou ao Tribu- nal de Justiça, nos demais Estados da Federação. Nesse sentido: STF – CC 7.086/SC – Tribunal Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJ 27/10/2000). Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 424Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 424 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 425 em relação a esta, sua arguição deve ter sido feita oportunamente na 1ª instância, sob pena de já ter se operado a preclusão. Vigora, assim, a regra do tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, tendo em conta que as partes se insurgiram quanto à incompetência, é plenamente possível que o juízo ad quem aprecie a matéria. Na verdade, a controvérsia gira em torno da possibilidade de o Tribunal reconhecer ex officio a incompetência absoluta ao apreciar determinado recurso. Fazemos menção apenas à incompe- tência absoluta porque, diante do silêncio das partes quanto à incompetência relativa, operou-se a preclusão, inviabilizando o seu reconhecimento pelo Tribunal. Vejamos um exemplo: suponha-se que um crime de competência da Justiça Federal (“v.g., moeda falsa) tenha sido processado e julgado na 1ª instânciapor um juiz estadual, em clara e evidente afronta ao princípio do juiz natural. Proferida sentença absolutória pelo juiz estadual, o Ministério Público interpõe uma apelação pleiteando apenas a condenação do acusado, porém deixa de requerer o reconhecimento da incompetência absoluta. Com os autos tramitando perante o Juízo ad quem, o Tribunal chega à conclusão de que a Justiça Estadual não tem competência para processar e julgar o referido delito, o que, na verdade, acaba por prejudicar a própria apreciação do mérito recursal. Nesse caso, indaga-se: considerando que o conhecimento da matéria não foi devolvido ao juízo ad quem pela apelação ministerial, seria possível que o Tribunal reconhecesse ex officio a incompetência absoluta? Sobre o questionamento, especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 160 do STF, segun- do a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Por força desse preceito sumular, há quem entenda que a incompetência absoluta e a incompetência relativa só podem ser reconhecidas pelo juízo ad quem nas hipóteses em que o conhecimento da matéria for expressamente devolvido ao Tribunal em face de recurso interposto pela acusação ou nos casos de recurso de ofício. Logo, à exceção dessas hipóteses, não seria dado ao Tribunal conhecer de ofício da incompetência, sob pena de causar indevido prejuízo ao acusado.30 Com a devida vênia, o fato de o Tribunal pronunciar-se de ofício acerca da incompetência absoluta não acarreta qualquer prejuízo ao acusado, desde que observado, perante o novo juízo para o qual o processo for remetido, o princípio da non reformatio in pejus indireta, previsto no art. 617, caput, c/c art. 626, parágrafo único, ambos do CPP. É dizer, o juiz que vier a proferir nova decisão, em substituição àquela anulada em razão da incompetência absoluta, está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior, não podendo piorar a situação do acusado, sob pena de incorrer em inadmissível reformatio in pejus indireta. Como se percebe, ainda que o conhecimento da incompetência absoluta não tenha sido de- volvido ao Tribunal, a anulação ex officio da sentença pelo juízo ad quem não estaria acolhendo nulidade contra o acusado, mas sim a seu favor, sobretudo se considerarmos que um dos marcos interruptivos da prescrição – publicação da sentença condenatória – estaria sendo anulado. Como visto anteriormente, trata-se, a incompetência absoluta, de hipótese caracterizadora de nulidade absoluta, que pode ser conhecida mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em grau de revisão criminal. Logo, o juízo ad quem pode reconhecer de ofício tal nulidade absoluta e decretar a ineficácia da sentença, devolvendo os autos do processo ao juízo competente, para que este prolate nova sentença, observando-se, porém, a vedação da reformatio in pejus indireta. Parte da doutrina entende não ser razoável que o juiz natural, cuja competência decorre da própria Constituição, possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula, ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa. Nesse 30. STF, Pleno, HC 80.263/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 27/06/2003. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 425Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 425 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 MANUAL DE PROCESSO PENAL – Renato Brasileiro de Lima426 contexto, Pacelli sustenta não ser possível falar-se em vedação da reformatio in pejus indireta, sob pena de fazer-se prevalecer regra legislativa de natureza ordinária (CPP, art. 617) sobre princípio de fonte constitucional.31 A despeito dessa posição, prevalece o entendimento de que, seja na hipótese de recurso ex- clusivo da defesa em face de sentença condenatória, seja na hipótese de reconhecimento ex officio da incompetência absoluta, é inadmissível que se imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, em observância ao princípio ne reformatio in pejus. Não se admite a imposição de efeitos mais gravosos ao acusado do que aqueles que subsistiriam com o trânsito em julgado caso não tivesse recorrido. Entender-se o contrário consubstancia violação frontal à proibição da reformatio in pejus. Assim, essa sentença, apesar de ter sua nulidade declarada pelo juízo ad quem, continua produzindo um efeito jurídico, qual seja, o de estabelecer o limite máximo de pena a ser eventualmente imposta ao acusado na nova sentença prolatada pelo juízo competente.32 Nessa linha, como se manifestou o STJ, há precedentes nos dois sentidos. Uns afirmam que, por se tratar de nulidade absoluta, passível, portanto, de ser reconhecida a qualquer tempo, até mesmo de ofício, não haveria proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente. Outros, contrariamente, dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado, ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo, sob pena de reformatio in pejus indireta. Apesar do dissenso, prevalece a posição no sentido de que a nova condenação deve limitar-se, como teto, à pena estabelecida pela primeira decisão. Impõe-se, assim, que a nova condenação pelo Juiz natural da causa não exceda o quantum de pena anteriormente fixado, em observância ao princípio ne reformatio in pejus.33 4.4. Quanto às consequências da incompetência absoluta e relativa No que diz respeito às consequências da incompetência, apesar de entendimento doutrinário minoritário no sentido de que a incompetência absoluta tem o condão de implicar a inexistência do processo,34 dispõe o art. 567 do CPP que “a incompetência do juízo anula somente os atos de- cisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”. Diante da redação do dispositivo em questão, prevalece o entendimento de que os atos pra- ticados por juízo incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que, em última análise, foram proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição. Nessa linha, de acordo com o Supremo, os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes, já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição, que, como se sabe, é una. Assim, a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e, embora não possua o alcance das decisões válidas, pode produzir efeitos.35 31. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 700. 32. Com esse entendimento: STF – RHC 72.175/SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Marco Aurélio – DJ 18/08/2000. Na mesma linha: STJ – RHC 20.337/PB – 5ª Turma – Relatora Ministra Laurita Vaz – Dje 04/05/2009. Em sentido contrário: STJ – HC 54.254/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Gilson Dipp – DJ 01/08/2006 p. 489). 33. STJ, 6ª Turma, HC nº 105.384/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), j. 06/10/2009, DJe 03/11/2009. Portanto, se há apenas recurso da defesa, a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena (non reformatio in pejus). Anote-se que o art. 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta: STJ, 5ª Turma, HC 114.729/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 21/10/2010. 34. GRINOVER, Ada Pellegrini, et alii, Op. cit. p. 41-59. 35. STF – HC 80.263/SP – Tribunal Pleno – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJ 27/06/2003. Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 426Volume Unico -Lima -Manual Proc Penal-8ed.indd 426 13/02/2020 16:55:0113/02/2020 16:55:01 TÍTULO 5 • COMPETÊNCIA CRIMINAL 427 Só seria possível falar-se em inexistência jurídica
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