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Aluno: Diego Soares Matrícula: 201601450877 Campus: NITERÓI III NPJ: Quinta-feira de 18:00 às 20:00 horas (Estágio 04) Parecer Jurídico nº 0001 Interessado: Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Estácio de Sá do Campus Niterói III ASSUNTO/EMENTA AÇÃO POPULAR. CABIMENTO. CONTROLE DE DECRETO MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RELATÓRIO No dia 19 de agosto de 2021, o NPJ da Universidade Estácio de Sá do Campus Niterói III, solicitou parecer jurídico com análise acerca do cabimento de Ação Popular ajuizada pelo Vereador do Município de Niterói/RJ, objetivando a anulação do artigo 18, do Decreto Municipal nº 13.994 de 17 de abril de 20211 e, ao final, esclarecer qual decisão deverá ser tomada pelo magistrado competente por julgar o feito. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente parecer fundamenta-se na aplicação da Constituição Federal de 1988 e da Lei nº 4.717/65. A Ação Popular, regulada pela Lei nº 4.717/95, é descrita na Constituição Federal por meio do artigo 5º, inciso LXXIII, como se observa abaixo: LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Assim, o que se objetiva pela via da ação popular é fulminar ato administrativo com aptidão de lesionar o patrimônio público, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. A lei que trata da ação popular dispõe em seu artigo 1º: Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, §38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. No caso em apreço, o Vereador Douglas de Souza Gomes ajuizou a presente Ação Popular em face do Município de Niterói, objetivando a anulação do artigo 18, do Decreto Municipal nº 13.994 de 17 de abril de 2021. O autor alega que a limitação de presença em igrejas e templos religiosos, ainda que em decorrência das medidas de enfrentamento à pandemia de COVID-19, afronta preceitos fundamentais vinculados ao exercício da liberdade religiosa, resguardados pela Constituição Federal de 1988. Em análise esmiuçada do caso em concreto, faz-se necessário elencar os requisitos para propositura da presente Ação Popular, nos moldes da legislação mencionada anteriormente. Observa-se: 1- Condição de eleitor do proponente: Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) pelo título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 4.717/65)2. Notadamente, a petição inicial informa que o Sr. Douglas de Souza Gomes, ora autor, exerce a função de Vereador, desempenhando-a em pleno gozo de seus direitos políticos, isto é, podendo votar e ser votado. Portanto, não há que se falar em ilegitimidade de parte autora. 2- Lesividade ao patrimônio público: Neste ponto, é importante destacar que a lesão ao patrimônio público é entendida, também, como ilegalidade, pois, como assinalou Temer, “A questão pode ser solucionada pela compreensão de que é impossível a existência de um ato lesivo, mas “ilegal”. É que a lesividade traz em si a ilegalidade. (…) De modo que, embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público”3. Por patrimônio público se entendem os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico. Note-se que, no caso sob análise, a pretensão é buscar a anulação do artigo 18, do Decreto Municipal nº 13.994 de 17 de abril de 2021, uma vez que a limitação de presença em igrejas e templos religiosos, estaria lesionando diretos e garantias fundamentais presentes na Constituição Federal de 1988. Evidencia-se, portanto, que o autor pretende atacar as determinações proferidas em Decreto Municipal, baseando-se nas suas convicções de violação ao patrimônio público. O que busca o autor é questionar atos do executivo municipal, ao argumento de que qualquer restrição ao direito fundamental da liberdade religiosa será tida como inconstitucional, aduzindo que as arbitrariedades instituídas pelos referidos decretos, extrapolam a competência municipal pela edição de atos desproporcionais. Assim, a pretensão refere-se não a proteção do erário, mas de interesses de particulares. Verifica-se que tal circunstância não caracteriza violação ao patrimônio público, e, pelo exposto, a Ação Popular não pode ser manejada para enfrentar decisões administrativas, tal como o Decreto Municipal em questão. Logo, não vislumbra o interesse na modalidade adequação a autorizar o manejo da Ação Popular para proteção de interesses/direitos de particulares oponíveis à municipalidade. Em harmonia com o entendimento exposto, confiram-se os julgados do e. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. DECRETO MUNICIPAL. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DIREITOS PATRIMONIAIS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 480 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.º 282 E 356 DO STF. INDICAÇÃO DE OFENSA A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A ação popular não é servil à defesa de interesses particulares, tampouco de interesses patrimoniais individuais, ainda que homogêneos. 2. É que o art. 1.º da Lei n.º 4.717/65 dispõe que: "Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos." 3. O objeto mediato da ação popular é sempre o patrimônio das entidades públicas, o que não se confunde com o patrimônio público em geral, no qual estão encartados os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos de caráter tributário. 4. Deveras, mesmo em se tratando de interesses transindividuais, a própria Lei n.º 7.347/85 interdita o uso da Ação Civil Pública para veicular pretensões individuais homogêneas de caráter tributário. 5. In casu, o pleito é de anulação do Decreto Municipal n.º 062/2003, que regulamentou a cobrança de Contribuição de Iluminação Pública, instituída pela Lei Municipal n.º 2.379/02, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos pelo Município a este título,o que evidencia a inadequação da via eleita pelos autores populares. 6. A ofensa a princípios e preceitos da Carta Magna não é passível de apreciação em sede de recurso especial. 7. É inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem, porquanto indispensável o requisito do prequestionamento. Ademais, como de sabença, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada" (Súmula 282/STF), e "o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento" (Súmula N.º 356/STJ). 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para extinguir o processo sem resolução de mérito. (REsp 776.857/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 18/02/2009) *** PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. FUNDO DE FINANCIAMENTO AO ESTUDANTE DO ENSINO SUPERIOR (FIES). MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.827/99. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATOS LESIVOS. INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO. (…) 3. Mérito da impossibilidade jurídica do pedido da ação popular. Sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a ação popular não se mostra a via adequada para a obtenção de declaração de inconstitucionalidade de lei federal, devendo haver a comprovação da prática de atos administrativos concretos que violem o erário público. Precedentes. 4. Na hipótese, o objetivo da ação popular não se relaciona a atos específicos, mas contra todo o sistema de repasse previsto nas normas pertinentes ao FIES, sem a especificação de um ato concreto lesivo ao patrimônio público, requisito exigido e necessário para se autorizar a sua impugnação por meio deste tipo de ação. Esse fato, por si só, afasta a possibilidade do cabimento da ação popular por equivaler à declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, em flagrante usurpação de competência do Pretório Excelso para efetuar o controle em abstrato da constitucionalidade das leis. 5. Ação popular extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, ficando prejudicado o exame da prescrição (ofensa aos artigos 21 c/c 22 da Lei nº 4.717/65 e 295, inciso IV, do CPC). 6. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 1081968/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 15/10/2009) Acertadamente, o e. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Remessa Necessária nº 0029844-60.2018.8.19.0001, assentou o posicionamento a seguir: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO POPULAR. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR CONTRA DECRETO DO PREFEITO MUNICIPAL. LEI EM TESE. FUNDAMENTOS EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAIS SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA Pretensão posta na pelo autor não se enquadra na hipóteses do art. 5º da CRFB, tampouco da Lei 4.717/65, portanto não poderia ser judicializada por meio de Ação popular, o que evidencia a inadequabilidade da via eleita. A Ação Popular não pode ser utilizada como meio de impugnação da atividade legislativa, lei em tese, pois tal pretensão foge ao estrito limite do controle de legalidade de ato e atividade tipicamente administrativa, para o qual a Ação se presta. Ação popular pautada exclusivamente em normas constitucionais, para fundamentar o controle abstrato da validade do ato normativo. Ação Popular não pode funcionar como sucedâneo da Ação de controle abstrato de constitucionalidade. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA (0029844-60.2018.8.19.0001 - REMESSA NECESSARIA. Des(a). FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento: 19/11/2020 - DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL) Embora o objeto principal da ação popular seja a anulação de ato administrativo ilegal e lesivo ao patrimônio público, consoante o disposto no art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/65, não é qualquer ato que pode ser impugnado, posto que a Ação Popular não pode ser utilizada como meio de impugnação da atividade legislativa. No caso em apreço, não há dúvidas de que o ato impugnado constitui lei em tese, caracterizada pela generalidade e abstração, isto porque o referido decreto dispõe abstratamente sobre a “limitação à presença de pessoas em missas, cultos e demais atividades religiosas”. Assim, o autor popular não especificou qualquer ato concreto lesivo ao patrimônio público. Com efeito, não é viável a propositura de Ação Popular para combater lei em tese, pois tal pretensão foge ao estrito limite do controle de legalidade de ato e atividade tipicamente administrativa, para o qual a Ação não se presta. De outro lado, o patrimônio público abrange não só os bens materiais e imateriais pertencentes às entidades da administração pública, como também aqueles bens materiais e imateriais que pertencem a todos, de um modo geral, como o patrimônio cultural, o patrimônio ambiental e o patrimônio moral. Todavia, a religião não se encontra inserida nem no patrimônio público material nem no patrimônio público imaterial, já que o Estado é laico e não pode interferir em questões de cunho religioso. Trata o direito ao livre exercício de culto religioso de direito e garantia individual, que deve ser defendida através da via própria, que não a ação popular. Nesse sentido, se faz necessário mencionar o entendimento firmado pela 26ª Câmara Cível do e. TJ/RJ: COVID-19. DECRETO MUNICIPAL. EDUCAÇÃO. AÇÃO POPULAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPUGNAÇÃO DE ATO QUE AUTORIZOU RETORNO DE AULAS PRESENCIAIS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ERÁRIO, MORALIDADE ADMINISTRATIVA OU PATRIMÔNIO PÚBLICO. SENTENÇA EXTINTIVA MANTIDA. Ação popular manejada com o objetivo de proteger direitos e interesses de profissionais de educação portadores de comorbidades, integrantes ou residentes com integrante de grupo de risco dentro do contexto da pandemia de Covid- 19. Circunstância que não caracteriza violação à moralidade administrativa ou ao patrimônio público. Inadequação da via eleita. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (0231637-79.2020.8.19.0001 - REMESSA NECESSARIA. Des(a). NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA - Julgamento: 13/05/2021 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) Em outro ponto, ainda que, hipoteticamente, a pretensão do autor fosse cabível, o pedido principal não poderia ser acolhido pelo magistrado, em virtude da vedação à violação ao artigo 2º da Constituição Federal de 19884. Observando a finalidade da separação de poderes, Dimitri esclarece que: “seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual. A separação dos poderes persegue esse objetivo de duas maneiras. Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos”5. Assim sendo, constatada a inadequação da via eleita pelo autor para provocar a atividade jurisdicional, já que não demonstrada, pelos argumentos expendidos, pretensãodestinada à proteção do patrimônio público, do meio ambiente e da moralidade administrativa contra ato ilegal e lesivo, condições da ação popular, nos termos do que prevê a Lei nº 4.717/1965 e o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, deve ser extinto o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC. CONCLUSÃO Ante o exposto, entende-se que a presente Ação Popular não merece ser apreciada, devido à constatação da inadequação da via eleita pelo autor, posto que a presente demanda não se presta para a finalidade pretendida por este, devendo o magistrado indeferir a petição inicial, uma vez verificada a ausência a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, julgando extinto o feito sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso IV, do CPC. É o parecer. Local e Data Nome do Advogado OAB nº... 1- i ART.18. Está autorizada a realização presencial de missas, cultos e as demais atividades religiosas, desde que a presença de público esteja limitada a 10% (dez por cento), ou no máximo 100 pessoas, o que representar o menor número, sendo vedada, em qualquer hipótese, a venda ou consumo de alimentos e bebidas no local. 2- Art. 1º, §3º, Lei nº 4.717/65 - A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda. 3- Elementos de direito constitucional, p. 208 4- Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 5- Dimitri Dimoulis, Significado e atualidade da separação de poderes, p. 145-146.
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