Qual a real diferença entre o NEOCONSTITUCIONALISMO e o CONSTITUCIONALISMO MODERNO?

Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as Constituições  nacionais. Em termos genéricos e supranacionais, constituir-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, é uma técnica específica de limitação do Poder com fins garantísticos.

O termo constitucionalismo apresenta vários significados. Embora se enquadre numa perspectiva jurídica, tem alcance sociológico. Sendo os principais significados, a limitação de poderes dos órgãos governantes, bem como a imposição das leis escritas, sendo o princípio fundamental da organização social do estado, denominado império da lei.

Constitucionalismo refere-se a um sistema normativo, consigando na na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder. Sociologicamente representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado. De qualquer modo, o constitucionalismo não pode ser entendido senão integrado com as correntes filosóficas, ideológicas, políticas e sociais dos séculos XVIII e XIX.

Por outro lado, o neoconstitucionalismo é uma ruptura com o constitucionalismo liberal de previsão meramente formal de direitos. É tentativa de garantia material de direitos fundamentais para todos.

Constirucionalismo moderno: Tendo como marco histórico o fim da primeira guerra mundial, o constitucionalismo moderno apresenta o positivismo (Nele o direito é baseado na vontade do homem; o importante aqui era a validade da norma, ou seja se o poder legislativo elaborou e aprovou uma norma, essa é considerada justa, independente do conteudo. Foi depositado muita confiança e poder nas mãos dos legisladores, esses abusaram e tornaram um estado autoritario e despotico, ocorreu entao o nazismo na alemanha por exemplo) como dogmatica jurica o direito fundamental adquirido nesse momento é a igualdade ( essa igualdade porem, é restrita aos nacionais) e o estado é interventor. 

O neoconstitucionalismo: A principio deve entender que o neoconstitucionalismo ocorre dentro do constitucionalismo contemporaneo. Nem todos os paises do mundo vivem no neoconstitucionalismo, é um marco restrito a paises que viveram uma intervenção militar no pós-segunda guerra, como o brasil por exemplo. A dogmatica juridica é o pós-positivismo (equilibrando o jusnaturalismo e o positivismo. Do jusnaturalismo ele extraiu a busca pela justiça, a moral social; do positivismo ele extraiu a vontade do homem. Direito+moral= teoria da justiça) O direito adquirido é a dignidade, fraternidade e democracia. Suas caracteristicas são: 1- aplicação de principios ( o principio é visto como norma juridica) 2- centralidade da constituição: tudo se resolve com a constituição. 3- protagonismo judicial: o poder judiciario é visto como mais importante. 4- pluralismo de valores.

Espero ter te ajudado 

Com a aplicação já citada pelo colega, agora de uma forma mais aplicada, segundo o Amigo dr Paulo Fiuza, aplica-se.

É lamentável afirmar que a grande maioria dos juristas de hoje dão pouca importância às matérias correspondentes a introdução ao estudo do Direito, tais como História do Direito, Teoria Geral do Direito e a Filosofia do Direito.

 Desde a academia, verifica-se que a grande maioria dos futuros juristas julga serem tais matérias meros adornos, “perfumaria”, enfeites,  não dando a elas o seu merecido respeito e atenção,  não compreendendo que estas matérias devem ser encaradas com a mesma seriedade que se encara todas as demais.

“La Introducción al Derecho aborda más bien, como primera asignatura de La Carrera juridica, el primer tema Del derecho que consiste em uma exposición Del mundo jurídico.(...) La exposición Del mundo jurídico, há de tratarse com La misma seriedad científica como cualquiera de los temas sucessivos de la carrera.(...) la introducción al Derecho posee, dentro Del seno de La ciência jurídica, no solo el valor provisional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc.”(GOLDSCHMIDT, WERNER – Introducción Filosófica al Derecho – 6ª ed. Buenos Aires, Lexis Nexis Aregentina, 2005. p.IX).

Mesmo após o fracasso político do positivismo, ainda se vê hoje muitos juristas com a idéia limitada que reduz o Direito a Lei. Contudo, essa visão deve ser ultrapassada para que se possa melhor compreender o Direito, uma vez que se tem atualmente um novo paradigma de compreensão, interpretação e aplicação do Direito constitucional, que traz a todo Direito fortes influências. O Direito deve ser definido e estudado como um grande sistema em que tudo se harmoniza no conjunto. (PEDRO LENZA,.p 47, 2010.)

O jurista deve ser como Jano [2], capaz de compreender as mudanças ocorridas no passado, projetando melhorias no futuro,  abrindo caminho para o novo. Assim, deve o jurista se adaptar as contínuas mudanças sociais, que a cada dia que passa se tornam mais dinâmicas e constantes. “Não há como querer um futuro sem qualquer ligação com os valores do passado” (REALE, p. 99, 2006.).

O jurista que não se adapte a estas novas compreensões e entendimentos acerca do Direito, permanecendo com a visão limitada do velho e ultrapassado positivismo,  tende a padecer.

Assim, o presente ensaio visa apresentar, em linhas gerais, sem a pretensão  de esgotar o tema, a nova doutrina constitucional denominada Neoconstitucionalismo,  apontando suas características, implicações e influência nos moldes democráticos contemporâneo,  buscando deste modo, uma reflexão  acerca do Direito e suas novas perspectivas.

DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO AO “NEOCONSTITUCIONALISMO”, NOVAS PERSPECTIVAS DO  DIREITO. 

Após as grandes guerras, mais precisamente a segunda guerra mundial, houve uma extrema necessidade de se repensar todo o Direito, deixando um pouco de lado os valores do liberalismo propostos até então. Assumiu o Direito uma carga axiológica que trouxe em seu bojo os denominados Direitos Sociais, que já haviam começado a engatinhar no constitucionalismo social, mas passou a se mostrar naquele contexto de uma forma que antes não era percebida, ocorrendo neste momento uma reflexão a cerca dos valores fundamentais da Democracia. Surge neste contexto o denominado Estado Democrático de Direito.

Devido às mudanças na sociedade ocorridas no pós-guerra verificou-se  a necessidade de uma maior valorização dos Direitos Fundamentais [3] e a promoção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os valores democráticos.

Além da Superação do Estado legislativo e a fortalecimento dos princípios  e direitos fundamentais,  podemos verificar que neste período ocorreu  varias reflexões na sociedade,   dentre elas destaca-se a nova concepção do que vem a ser Democracia. [4] 

Esta Democracia trazida pela doutrina pós-moderna  não se configura pela “ditadura da maioria”, como sugeria Rousseau, nem tão pouco necessita que toda e qualquer decisão passe pelo crivo popular.

Todo e qualquer sistema que se julgue democrático, nos moldes pós-modernos, deve ser composto de um conjunto de princípios e regras destinados a assegurar a participação popular e estabelecer limites a essa participação. [5] [6]

Frente a este novo conceito de Democracia, que supervaloriza o respeito aos Princípios Fundamentais, constatou-se, cada vez mais, o fracasso do positivismo moderno, que se mostrou ineficiente frente às novas demandas da sociedade contemporânea, que se apresenta cada vez mais complexa e global, produzida pelo fenômeno denominado “globalização”.

Neste momento,  verificou-se a necessidade de se repensar o Direito num todo, abrindo-se, assim,  caminho para uma nova reflexão a cerca do Direito, que passou a ser visto  e analisado com novos olhares. Neste contexto começa a ser levantadas questões referentes à função social do Direito e inicia-se uma nova proposta de interpretação do mesmo.

A Filosofia e Sociologia que haviam sido afastadas do Direito, graças ao Positivismo,  e a busca de “purificação” do Direito, retomam suas posições no campo jurídico, no final do século passado,  trazendo reflexões que mais tarde dão origem à uma nova doutrina Constitucional.

Devido a esta  extrema necessidade  de se fazer uma reflexão acerca da Teoria do Direito, a doutrina passa a desenvolver uma nova perspectiva acerca do Constitucionalismo, inquestionável até então pelos estudiosos do Direito. Esta nova visão é denominada como “neoconstitucionalismo[7] ”.[8]

Esta nova doutrina intitulada neoconstitucionalismo tem como objetivo contrastar as idéias do positivismo tradicional, que iguala e restringe o Direito a lei e o afasta-o  da Moral,   demonstrando que há uma relação intrínseca entre o Direito e a Moral. As teorias pós-positivistas buscam o retorno da relação Direito e Moral, assumindo enormes destaques as relações entre princípios  e regras.[9]

O Neoconstitucionalismo nos apresenta um novo paradigma do Direito, que se dá por meio das reflexões filosófico- teóricos, que buscam o Direito para além da dialética discussão positivismo x  jusnaturalismo.  A doutrina pós- moderna foi capaz com isso de estabelecer eixos com diferentes propostas que potencializam cada vez mais a formulação de novos pensamentos jurídicos capazes de aproximar o Direito da realidade social de cada Estado.

Verificamos com isto que esta nova doutrina constitucional tem como característica, entre outros pontos, a incorporação de valores e orientações políticas, em especial no que tange a promoção e a valorização  dos Princípios e Direitos Fundamentais.

Assim, Princípios e Valores deixam de ser vistos como meros “conselhos”, não sendo mais encarados apenas como parâmetros formais de validade da norma, libertando o Direito da escravidão e subsunção da lei, como era no positivismo moderno.

O Neoconstitucionalismo supera a idéia de ter um texto meramente retórico e passa a ter um papel mais efetivo, buscando a eficácia da Constituição, especialmente no que tange a concretização dos Direitos Fundamentais. 

Neste sentido Walter Moura;

“O caráter ideológico do constitucionalismo moderno era apenas o de limitar  o poder, o caráter ideológico do neoconstitucionalismo é o de concretizar os direitos fundamentais”(AGRA, Walter de Moura  - Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., 2008, p31.)

O Neoconstitucionalismo supera a ótica do constitucionalismo moderno, que estabelecia entre a norma constitucional  e a infraconstitucional uma diferença de grau hierárquico. O Constitucionalismo pós- moderno   traz uma reflexão para além disto. Propõe que entre as normas constitucionais e infraconstitucionais, além de uma diferença hierárquica, há uma diferença de caráter axiológico.

Esta nova composição Direito X Moral traz ao mundo jurídico a necessidade de se pensar uma nova hermenêutica   capaz de ultrapassar o silogismo aplicado ao Direito pelo positivismo.

Este novo pensamento constitucional se volta a reconhecer a supremacia axiológica e material da Constituição, passando a ter os Princípios constitucionais valor orientador sobre as regras.

Impulsionado pelos anseios da sociedade mundial em se valorizar e proteger os Direitos e Princípios Fundamentais, em quase todos os Estados nacionais ocorreu o fenômeno da normatização dos princípios fundamentais. Estas incorporações se deram por meio da  Constituição  de cada Estado que passaram a ser o  norte para todo o ordenamento jurídico daquele Estado. (Constitucionalização do Direito).

Iniciado o fenômeno denominado de “Constitucionalização do Direito”, que traz a idéia de que o Direito deve ser lido pela ótica constitucional, sendo observada a Norma Constitucional em um todo, seja em suas regras, seja em seus princípios, podemos observar a ocorrência da transformação dos valores e opções políticas fundamentais em normas jurídicas, em um grau de hierarquia axiológica em relação às demais normas do sistema.

Assim, as Constituições pós-modernas se mostram como sendo um acordo sobre valores fundamentais que irradiam seus efeitos por todo o ordenamento jurídico. Deste modo, a Constituição passa a ser vista como sendo a “Norma Axiologicamente Superior”.

Há, então, neste momento, a necessidade de equilibrar o “dever ser” intrínseco ao Direito, com o entendimento do que é bom (valores morais de justiça).

Esta necessidade de equilíbrio obriga  a fusão entre os planos axiológico, legal e deontológico. Assim, o “dever - ser “ é capaz de se aproximar da idéia do “bom e correto”.

Deste modo, podemos afirmar que, frente ao caso concreto, deve o operador do direito utilizar-se da formula:

Norma + caráter axiológico+ Deontológia = ao que é bom (justo).[10]

Deve-se entender, contudo que ao afirmarmos que o Direito deve ser guiado por valores éticos e morais não significa necessariamente dizer que devermos retornar ao Jusnaturalismo. Tão pouco significa dizer que o Direito está à deriva de valores abstratos e vagos, [11] porque se assim o fosse,  chegaríamos a um estado de tremenda instabilidade jurídica.

O que a doutrina neoconstitucional visa é um equilíbrio entre a aplicação do Direito e os valores da sociedade a qual este Direito é aplicado, uma vez que estes “valores” refletem os princípios orientadores do Direito contemporâneo.

“Princípios y valores son por tanto lo mismo, contemplado em um caso bajo um aspecto deontológico, y em outro caso  bajo um aspecto axiologico” (ALEXY,Robert. - Sistema Jurídico, princípios jurídicos y razón práctica, p.145)

Ora, por óbvio que a sociedade sofre constantes mudanças, estas muito mais rápidas do que o Direito (legislação) pode-se adaptar. Nas palavras de  GOLDSCHMIDT: "El mundo jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días."(GOLDSCHMIDT, 2005. p.X). Assim, a forma de se ler/interpretar o Direito deve-se amoldar  aos valores éticos e morais daquele determinado momento de aplicação da norma. 

Destarte, verifica-se a extrema  importância de uma valorização no que diz respeito  ao papel dos princípios em nosso ordenamento jurídico pós-moderno que se apresenta cada vez mais plural e dinâmico.[12]

CONCLUSÃO

Verificamos enormes mudanças na sociedade durante o século XX, mudanças estas responsáveis pela  reformulação  dos moldes e conceitos  democráticos. Observamos que este novo conceito de Democracia apresentado no pós-guerra impulsionou a valorização dos Princípios e direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

Assim, constatamos a superação ao Estado de Direito Legislativo caracterizado pela instrumentalização de limites ao poder estatal, uma vez que fora introduzido no conteúdo material da Constituição princípios com status de normas,  dando-se   a Constituição uma idéia  de unidade material.

Constatamos que o Neoconstitucionalismo superou a visão do Constitucionalismo moderno, que vê a Constituição como  um documento essencialmente político.

A noção que passamos a ter da doutrina constitucional contemporânea é a de um sistema normativo rebuscado de Princípios e regras sustentadas no reconhecimento e da garantia dos Direitos Fundamentais. (neoconstitucionalismo teórico), sistema este que adota um modelo constitucional de caráter axiológico com métodos hermenêuticos diferenciados no que diz respeito à interpretação da constituição em relação às demais leis (neoconstitucionalismo ideológico) fortemente sustentado na tese da conexão necessária entre Direito e Moral. 

Verifica-se , com isto, que a Constituição não tem mais apenas o objetivo de repartir os poderes do Estado e distribuir a competência própria dos órgãos deste, mas principalmente de estabelecer que os Direitos Fundamentais sejam observados em  uma ordem de valores e justiça a serem seguidos por toda a sociedade. [13] Assim, a jurisdição constitucional passa ter um papel mais atuante e expansivo que deu origem ao fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico, estabelecendo assim que todos os ramos do Direito devem ser compreendidos e analisados pela ótica constitucional.

Assim sendo, a doutrina neoconstitucional trouxe a idéia de uma constitucionalização do Direito, que associada ao efeito expansivo que ganhou a norma constitucional, trouxe ao sistema jurídico conteúdos materiais axiológicos capazes de estabelecer eixos com diferentes propostas que potencializam cada vez mais a formulação de novos pensamentos jurídicos de aproximar o Direito da realidade social de cada Estado.

O surgimento da primeira Constituição escrita, no final do século XVIII, após longo processo histórico denominado Constitucionalismo, não foi, assim, o ponto final desse processo. Pelo contrário: ela (Constituição) é apenas um de seus elementos. Por essa razão, alguns autores, atualmente, falam na existência de um Neoconstitucionalismo.

O constitucionalismo é definido por CANOTILHO como “a ideologia que ergue o princípio do governo limitado, indispensável à garantia dos direitos, em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”.

       Após o constitucionalismo, surgiu o chamado NEOCOSTITUCIONALISMO, o que se vê sobre o tema é uma evolução natural do constitucionalismo, onde procura não apenas garantir os direitos fundamentais do homem, mas também a forma que deve ser concretizadas esses direitos.

Diferenças

1- Constitucionalismo: Hierarquia entre normas e limitação do poder

2- Neoconstitucionalismo: Hierarquia não apenas formas (axiológico - valor) e concentração dos direitos fundamentais.   O neoconstitucionalismo tem uma carga valorativa e busca a garantia de condições dignas mínimas para o ser humano.