Arbitragem, é um procedimento administrativo ou jurisdição?

É JUSRIDIÇÃO SIM!!

Caracterizada a função social do Direito, como aquela inevitabilidade de sua existência, sem a qual a experiência social seria bem menos frutífera do que com ela, compreende-se, por consequência, que deverá ser inerente à legitimação de quaisquer de seus institutos e elementos, uma igual função social.

Mais que isto, até, em consonância com Lênio Streck, está em jogo uma muito maior função social, que seria a função transformadora para melhor (STRECK, 2001:15) da sociedade. Este exercício "de vida" do Direito, atenderia a ordem principiológica vigente, que nos oferece os princípios constitucionais como verdadeiros mandados de otimização (ALEXY, 1988: 316-317) rumo a uma evolução social (SARLET, 2001:284) com o Direito.

A jurisdição, classicamente entendida como "o direito dito", ou o "dizer o direito", seria o espaço social juridicamente delimitado (conforme o Direito), através do qual seria pacificada a sociedade face aos inexoráveis conflitos da natureza humana. Independente da forma material de sua realização, caracteriza-se a jurisdição, primordialmente, por ser uma função e um serviço público, focado no interesse e no bem comum (ANNONI, 2003:52)

Modernamente, com o advento e consolidação do Estado Democrático de Direito, de cuja construção pátria somos contemporâneos, o exercício pacificador via jurisdição tornou-se obrigação indisponível do ente estatal, materializado na atuação do Poder Judiciário, mormente pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição: a garantia constitucional do acesso do cidadão à pacificação via judiciário, conforme inscrito no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.

A norma é clara e expressa: o Judiciário, quando acionado e motivado, é obrigado ao atendimento ao jurisdicionado. Outrossim, nada há no texto constitucional que obrigue o particular, quando em litígio interesses privados e disponíveis, a procurar esta mesma jurisdição!

Esta contextualização histórica do entendimento conceitual do Direito e de seus institutos e tradições, os próprios conceitos que embasam a sabedoria jurídica se contextualizam e, nunca absolutos, se adéquam às realidade a que servem:

"[...] na verdade, parece ser universal a tendência de ampliar o conceito de jurisdição, na medida em que aumenta o grau de participação e o interesse popular na administração da justiça (escopo político da jurisdição). [...] Afinal, não é possível conceber um conceito estático e imutável de jurisdição ao longo da História: bem pelo contrário [...]." (CARMONA, 1993:37).

Na evolução deste entendimento, caminhou o legislativo à positivação do instituto da arbitragem, através da Lei 9.307/96, inserindo o país num contexto mundial vigente em inúmeras searas mercantis e empresariais, nos quais passou-se a se admitir espaços jurisdicionais privados (FIGUEIRA JR, 1997: s/n), públicos e mistos.

Conhecido de toda a doutrina é o fato de que a complexidade do mundo pós-moderno e globalizado tornou difícil o exercício da jurisdição estatal, notadamente ante demandas inéditas e extremamente especializadas. A exemplo, veja-se os mercado petrolífero transnacionalizado ao extremo, ou o mercado de resseguros internacionais, passíveis ambos de demandas complexas em imprevisíveis foros nacionais e em diferentes idiomas e regras procedimentais e jurisdicionais.

Tais contratações, via de regra, englobam cláusulas e princípios de ordenamentos jurídicos diversos, normas de execução atípicas, termos e condições nem sempre previstos em ordenamentos pátrios individuais.

Que condição efetivamente teria um magistrado de primeiro grau, oriundo de uma formação que, por mais profunda e extensiva que o seja, é, por essência, generalista (CARMONA apud MACHADO, 2007: s/n), de compor litígios de natureza tão complexa?

Mesmo na insuficiência legal, na qual as máximas da experiência se fizessem úteis, que experiência cotidiana haveria em níveis de tal especialidade, como os acima mencionados?

Ante esta especialidade que se fez presente "jurisdicionalmente", as próprias partes compuseram, historicamente, foros extra-judiciais mas legítimos de pacificação, dando origem natural aos Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias (MESCs), alguns dos quais positivados em lei, como a Arbitragem, já positivada, e a mediação, com projeto de lei em curso no congresso.

Com amparo constitucional – no caso pátrio já pacificado pelo STF – o instituto arbitral adquire ares jurisdicionais, advindo daí a polêmica, já quase solucionada, tendendo a ciência jurídica a atribuir ao instituto a natureza mista: contratual e jurisdicional (TIBURCIO, 2002: 98).

Esta natureza jurisdicional na arbitragem, porém, não advém nem da eventual coisa julgada advinda do prazo de recorribilidade no judiciário da sentença arbitral (art. 33 da Lei de Arbitragem), nem da irrecorribilidade no mérito da sentença arbitral (em qualquer prazo) e tão pouco da executividade desta sentença como título legalmente hábil para o fito.

Outrossim, menos jurisdição seria pela viabilidade dos embargos do devedor quando da execução da sentença arbitral (CPC, 741 e ss.), realidade presente também em diversas realidades e contextos da jurisdição estatal.

Considerando a função confirmadora da ordem jurídica, também inerente à jurisdição (estatal ou não), lembre-se que o procedimento arbitral ampara-se em legal e constitucional segurança jurídica, ao ter positivadas as suas possibilidades e suas consequências. Muito além da inevitável, imprescindível e prioritária função pacificadora de qualquer jurisdição, a arbitragem, assim como os ritos processuais do Judiciário, segue regras procedimentais legalmente instituídas, garantidoras dos direitos e garantias fundamentais inerentes ao processo, em especial relevo na presença do contraditório, da isonomia e da ampla defesa:

"A arbitragem tem um caráter misto, jurisdicional e contratual, e há tempos deixou de ser essencial o debate entre os que defendiam o caráter não jurisdicional e sim apenas contratual da mesma e aqueles que já admitiam conter a arbitragem elementos da jurisdição. (...) O conceito clássico de jurisdição, de Chiovenda, no sentido da função judicial estatal monopolística, substitutiva da vontade das partes e da atuação da lei no caso concreto evoluiu, e esse debate acadêmico não encontra, a nosso ver, hoje maior repercussão ou interesse. (...) O juízo arbitral, além disso, embora construído e instaurado com base no contrato subordina-se às normas acordadas entre as partes, inclusive quanto ao procedimento e a normas de alguma instituição que administre a arbitragem, mas também, de acordo com a lei, a regras básicas do processo civil. (...). (GARCEZ, 2003: 141, 144).

Segurança jurídica esta, presente não só em atividades jurisdicionais, como também nas relações contratuais, na atuação legislativa e, até por máxima exigência constitucional, no exercício da função administrativa do Estado.

A possibilidade da utilização da equidade nos julgamentos arbitrais, não é menos constitucional que a subjetividade presente e autorizada nos juízos estatais, em especial no já comentado uso das máximas da experiência, termo aberto em conceito, e de ampla discricionariedade hermenêutica. Estas máximas, doutrinariamente, já se consideram potencialmente carentes de especialidade, havendo quem inclusive as classifique conforme a especificidade em questão:

"Está bastante extendida la distinción entre las máximas de la experiencia que se conocen generalmente y aquellas que sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a ‘conocimientos técnicos específicos’ en cuanto principio de un arte o ciencia" (STEIN, 1999:31).

Classicamente, já se considerou a jurisdição como a atividade estatal da aplicação da lei por função específica mas cabe considerar, numa visão mais contemporânea: no exercício do poder de polícia (não jurisdicional), um agir tipicamente administrativo, não poderá estar, o ente público, contextual e pontualmente, exercendo a função específica da aplicação da lei?

Como mais uma característica tipificadora da função jurisdicional da arbitragem, é relevante considerar que o árbitro, no exercício da função arbitral, é servidor público por equiparação legal, incorrendo seu comportamento nas mesmas possibilidades de responsabilização (civis, administrativas e penais) que o magistrado no exercício da jurisdição estatal.

Até porque, no momento do exercício do procedimento arbitral, o árbitro é o Estado jurisdicionando, é aquele que exercita função pública jurisdicional, por delegação (MARINONI, 2007:771).

Sua atuação ao sentenciar, obrigatoriamente, segue os preceitos legalmente positivados, sob pena de nulidade do ato:

"O árbitro, como juiz de fato e de direito (art. 18), deverá proferir a sua sentença no prazo estipulado pelas partes, ou, à falta deste, no prazo de seis meses contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, fazendo-o em documento escrito (art. 34, caput), que deverá conter os elementos previstos no art. 25, ou seja: o relatório, os fundamentos da decisão, a parte dispositiva, a data e o lugar em que foi proferida e, ainda, a assinatura do árbitro." (CARNEIRO, 1999: 307) – negrito nosso.

O norte máximo da atuação arbitral, similarmente à jurisdição do Estado, são os princípios processuais constitucionais, a garantia da promoção e proteção dos direitos fundamentais previstos em nossa Carta Magna, o exercício da pacificação via segurança jurídica que justifica a razão de ser do Direito. A observância principiológica do procedimento arbitral é o que o legitima e lhe atribui toda a sua constitucionalidade jurisdicional (AMARAL, 2007: 148).

Voltamos assim ao ponto inicial de nosso ensaio: a que se presta o Direito, o que seria sua função social?

Humildemente, aceitamos e reafirmamos que sem ele a experiência social estaria mais pobre e menos segura, enxergando nisto esta sua função social. Vê-mo-la materializada nas atividades jurisdicionais que efetivamente concretizam o direito e a segurança jurídica nas relações entre os particulares entre si e entre estes e o Estado.

Por fim, enxergamo-la na possibilidade constitucional de escolha do cidadão do caminho jurisdicional a seguir: se o do Judiciário ou o Arbitral, ambos igualmente seguros, ambos estritamente legais, ambos constitucionais.