Se a execução fiscal foi proposta antes da Lei Complementar nº 118/2005, somente haverá interrupção da prescrição, quando houver a citação pessoal ...

Se a execução fiscal foi proposta antes da Lei Complementar nº 118/2005, somente haverá interrupção da prescrição, quando houver a citação pessoal feita ao devedor. Nesse caso, se uma ação foi proposta no ano de 2003 e o coobrigado tiver sido citado no mês de abril de 2017, não restam dúvidas de que o direito de exigir a obrigação tributária foi extinto pela prescrição. Porém, se a execução fiscal foi proposta após a entrada em vigência da Lei Complementar 118/2005, a prescrição se interrompe pelo simples despacho que ordenar a citação da execução fiscal. Analisando, assim, poderíamos estar diante de uma imprescritibilidade do direito de ação, bastando inserir na Certidão de Dívida Ativa - CDA o nome dos coobrigados. Mas, o STJ se posicionou diferente, em favor dos coobrigados. Segundo o STJ, o prazo prescricional, em favor dos coobrigados, é de cinco anos a partir da citação do devedor principal. Isso significa que, se o coobrigado não for citado no prazo de cinco anos, após a citação do devedor principal, a Fazenda não mais poderá redirecionar a execução fiscal contra eles. Esse entendimento recebe críticas de João Aurino de Melo Filho (2015): Então, interrompida prescrição na execução fiscal contra a pessoa jurídica, começaria a ser contado o prazo prescricional para a responsabilização pessoal do sócio pelos débitos em cobrança na execução. É evidente o equívoco desta conclusão, aplicável, apenas em tese, nos casos em que o ato irregular ocorra antes do ajuizamento da execução fiscal, não tendo cabimento, contudo, quando o ato irregular tenha ocorrido no âmbito de uma execução fiscal em andamento; pois o termos inicial de qualquer prazo de prescrição somente poder surgir depois da ocorrência da lesão ao direito, não se podendo falar em prescrição antes da efetiva lesão, conforme reconhecido em alguns precedentes do STJ. Em conclusão, deve ser revista a corrente jurisprudencial ainda majoritária no Superior Tribunal de Justiça, pois só se pode falar em prescrição a partir do momento no qual o sócio comete o ato ilícito autorizador da responsabilização pessoal; e o prazo prescricional somente começa a ser contado quando o evento autorizador da responsabilidade do sócio é divulgado nos autos ou informado oficialmente à Fazenda Pública exequente. (MELO FILHO, 2015, p. 474-479). Torna-se, de fato, necessária a separação dos marcos iniciais da prescrição. Quando o fato gerador da obrigação tributária, que tornará possível o redirecionamento ao sócio, ou administrador, tiver acontecido antes da distribuição da execução fiscal, correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, se o fato gerador acontecer após a citação da empresa devedora, correto será que se tenha início a partir daí, conforme o caso. Não se pode ter como o início de prazo prescricional o tempo decorrido, anteriormente ao surgimento do fato gerador da obrigação tributária dos demais responsáveis. Aguarda-se o julgamento do Recurso Especial 1.201.993/SP, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos. Somente após a conclusão desse julgamento haverá um posicionamento conclusivo sobre a divergência apresentada. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42 DA LEI Nº 8.212/91 À luz do art. 42 da Lei nº 8.212/91, os administradores de autarquias e fundações públicas são solidariamente responsáveis com o ente estatal no pagamento das contribuições previdenciárias, caso haja mora superior a 30 dias, no recolhimento das contribuições previdenciárias. Além de solidária, cria uma modalidade de responsabilidade objetiva para o agente público. Este artigo é uma afronta ao § 6º do art. 37 da Constituição da República, já que no texto constitucional temos a definição da responsabilidade civil do agente público, como subjetiva e subsidiária. Também, segundo o § 6º do art. 37 da Constituição da República, a cobrança do eventual débito não pode ser direcionada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil contra o servidor, já que, sendo o devedor a Autarquia, contra ela deve ser direcionada a execução fiscal, pois ela é a devedora do tributo, não o servidor. O já revogado art. 41 da Lei nº 8.212/91 também impunha responsabilidade solidária aos agentes públicos, quanto ao pagamento de multas devidas pela Administração Pública. Os Tribunais pátrios, em vários julgados, reconheceram a inconstitucionalidade do referido artigo, pelo fato de ele atribuir responsabilidade objetiva e solidária ao agente público, em afronta ao § 6º, do art. 37 da CR/88. (ANEXO A). Caso seja comprovada culpa, ou dolo, do servidor, poderá a Autarquia exercer o seu direito de regresso contra ele, mas limitado aos prejuízos sofridos, ou seja, não pode nará o pagamento? CONTRIBUIÇÃO DAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL Em cumprimento ao art. 179 da CR/88 foi instituído o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições Previdenciárias das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Atualmente este sistema de recolhimento está regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006, que foi alterada pelas Leis Complementares nºs 127 e 128, sendo atualmente denominado Simples Nacional. Microempresa é a empresa que obtém receita bruta anual até R$360.000,00 e empresa de pequeno porte, as que faturam de R$360.000,01 até R$4.800.000,00, ao ano (limites válidos a partir de 01/01/2018). As empresas que se inscreveram no Simples Nacional ficaram isentas da contribuição previdenciária patronal, devendo, contudo, mensalmente, fazer o recolhimento das contribuições descontadas de quem lhe preste serviço, seja empregado ou contribuinte individual. Desta forma, o SIMPLES substitui a contribuição patronal e as contribuições devidas a terceiros. Diante das informações acima, como fica a situação das empresas inscritas no SIMPLES, com relação à retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, nos casos em que há prestação de serviços com cessão de mão-de-obra? Como não estão obrigadas a realizar contribuições previdenciárias patronais, não devem sofrer a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91. Neste sentido, o STJ já expediu a Súmula 425: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples” (BRASIL, 2001). Finalmente, devemos destacar que houve um aumento significativo de novas atividades contempladas com o SIMPLES. Em diversas atividades, com por exemplo os escritórios de advocacia, em que pese o enquadramento no SIMPLES, subsiste a nto das obrigações previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento e demais remunerações pagas, ou devidas, às pessoas físicas que lhe prestarem serviço.