NATUREZA DA TUTELA ANTECIPADA E DA TUTELA CAUTELAR?

No Código de Processo Civil vigente há a possibilidade de concessão de tutela cautelar, disciplinada no Livro III, e de tutela antecipada, nos termos do artigo 273, tendo aquela, via de regra, natureza assecuratória e esta satisfativa.

A concessão de tutela provisória, seja ela de natureza satisfativa, assecuratória ou cautelar, é feita através de cognição sumária, uma análise perfunctória do juízo, portanto, fundada em um juízo de probabilidade, fazendo-se necessária a imposição de alguns requisitos, tais como o fumus boni iuris e o periculum in mora na tutela cautelar, e na tutela antecipada, além destes, exige-se a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano ou abuso de direito de defesa.

O doutrinador MARINONI, distingue-as nos seguintes termos:

A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se existe referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado (1999, p. 93).

THEODORO JUNIOR aduz que “as medidas cautelares não têm um fim em si mesmas, já que toda a sua eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro processo” (2010, p. 488).

Denota-se que o processo cautelar é dependente do processo principal, podendo ser instaurado no curso ou antes dele, sendo-lhe apensado, porém, o legislador de 2.015 repensou essa dependência e unificou os processos.

No novo código não há mais um processo cautelar destinado a prestar apenas a tutela cautelar, unificou-se o procedimento e dentro do mesmo processo as partes podem pedir tanto a tutela de urgência ou de evidência, quanto a tutela final, seja de caráter antecedente ou incidental.

O doutrinador MARINONI faz critica ao Código de 2015 por conservar a expressão tutela provisória, ainda que tenha aplicado as “técnicas antecipatórias como meio de distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, ligando-se tanto à urgência como à evidencia” (2015, p. 306). Segundo o doutrinador a terminologia conservada “obscurece a relação entre técnica processual e tutela do direito, turvando os pressupostos que são necessários para prestar diferentes tutelas mediante a técnica antecipatória” (2015, p. 306).

Com todas as inovações trazidas, denota-se que os conceitos balizares foram mantidos, permanecendo a tutela antecipatória como aquela que proporciona a realização de um direito, e a tutela cautelar aquela que assegura que o direito da parte eventualmente e futuramente tenha condições de ocorrer.

O CPC de 2015 trouxe em seu Livro V as denominadas tutelas provisórias, que englobam as tutelas de urgência e as tutelas de evidência, agrupando as tutelas do gênero satisfativo com as cautelares.

Disciplinou no parágrafo único do artigo 294 que ambas a tutelas podem ser cautelar ou antecipada, concedidas em caráter antecedente ou incidental no processo, sendo neste ultimo caso prescindível o pagamento de custas e naquele conservada a competência do juiz competente para conceder a tutela definitiva. Preservou-se o principio da demanda (artigos 2º e 141), não podendo o Juiz conceder a tutela provisória de ofício, mas, fundamentando na estrutura cooperativa do novo Código (artigo 6º), pode consultar a parte se há interesse, ao perceber que é possível tutelá-la provisoriamente.

Manteve-se o caráter precário da tutela, podendo ser a qualquer tempo, no processo, revogada ou modificada (artigo 296), porém ratificou a necessidade de fundamentação do juízo.

O novo CPC ressaltou em diversos dispositivos a necessidade da fundamentação das decisões prolatadas, aplicável também às tutelas provisórias. Nessa nova temática, o julgador obrigatoriamente tem que enfrentar todos os fundamentos arguidos pelas partes (artigo 489, § 1º, IV), tanto em decisões interlocutórias, como em sentenças e acórdãos, conforme disposto no artigo 489, o qual em seu parágrafo primeiro arrola os defeitos da fundamentação.

O artigo 297 do Novo Código de Processo Civil, com base no Poder Geral de Cautela, possibilita ao juiz determinar, incidentalmente no processo, as medidas que julgar necessárias para efetivação da tutela provisória, assim como previsto no artigo 798 do Código vigente. Para MARINONI “afasta-se de um sistema de técnica executiva rígida e avizinha-se a um sistema de técnica maleável” (2015, p. 309), visando a efetividade do processo. Ressalva-se ao previsto no referido artigo as execuções contra a Fazenda Pública.

Passa-se a analisar, separadamente, o procedimento a ser adotado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, nas tutelas provisórias.

2 DA TUTELA DE URGÊNCIA

O legislador unificou o procedimento das denominadas no Código de 1973 de tutela cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela, visando simplificá-las e extirpar qualquer dúvida quando ao cabimento de uma em detrimento da outra. A tutela de urgência engloba a tutela antecipada e a tutela cautelar.

MARINONI faz critica a denominação utilizada pelo legislador, pois segundo ele “a antecipação é apenas uma técnica processual que serve para viabilizar a prolação de uma decisão provisória capaz de outorgar tutela satisfativa ou tutela cautelar fundada em cognição sumária” (2015, p. 312).

Os requisitos para concessão da tutela antecipada ou da tutela cautelar, antecedente ou incidental, são os mesmos (art. 300): i) probabilidade do direito, ii) perigo de dano, para as tutelas antecipadas e iii) risco ao resultado útil do processo, para as tutelas cautelares.

Tem-se assim que há urgência sempre que cotejada as alegações e as provas com os elementos dos autos, concluindo-se perfunctoriamente que há maior grau de confirmação do pedido, e que a demora poderá comprometer o direito provável da parte, imediatamente ou futuramente.

Com relação à tutela de urgência antecipada de natureza satisfativa, para sua concessão, estabeleceu o legislador ser necessária também a análise da reversibilidade jurídica da tutela, nos termos do § 3º do artigo 300.

Por terem os mesmos requisitos o legislador reconheceu a fungibilidade entre as tutelas provisórias no parágrafo único do artigo 305.

Conforme ensina MARINONI, ainda que o artigo refira-se apenas as tutelas provisórias antecedentes, sopesando os princípios da duração razoável do processo e da economia processual “e a necessidade de se privilegiar as decisões de mérito em detrimento de decisões puramente formais para causa (artigo 317, CPC) (...) há fungibilidade entre as tutelas que podem ser obtidas mediante a técnica antecipatória” (2015, 308), assim, estende-se à todas as tutelas provisórias.

Inova o CPC de 2015 na tutela de urgência quando exige a garantia do juízo, conforme § 1º do artigo 300, dispensável em casos de hipossuficiência da parte e quando o direito é desde logo muito provável, ficando ao crivo do julgador.

O CPC de 1973 trazia a possibilidade de responsabilidade em caso de uso indevido do processo apenas nas ações cautelares, já o novo CPC prevê a responsabilização da parte por eventuais danos à parte contrária que a efetivação da tutela de urgência causar (art. 302), sendo unificado os regimes, aplicando-se a tutela cautelar e a tutela antecipatória, e a indenização prevista será liquidada nos mesmos autos. Ressalta-se que tal responsabilidade pode ser objetiva, bastando a demonstração do nexo causal entre a concessão da tutela e o prejuízo suportado pela parte, não se discutindo culpa.

Defende o doutrinador MARINONI a responsabilidade subjetiva nos casos dos incisos I (sentença de improcedência) e IV (reconhecimento de decadência ou prescrição) do artigo 302, pois se a “tutela provisória é necessária e devida, conforme a apreciação sumaria do juízo, torná-la posteriormente indevida e atribuir responsabilidade objetiva pela sua fruição implica ignorar efetiva existência da decisão que anteriormente a concedeu” (2015, p. 314).

Para doutrinador, ao conceder a tutela o juiz analisou seus requisitos, conheceu da ação, não podendo posteriormente ignorá-los e imputar á parte responsabilidade objetiva.

Os procedimentos iniciais de ambas possuem os mesmos requisitos, um regime jurídico único, ensejando celeridade processual, dispensando a propositura de um novo processo e dispêndio de novas custas, possibilitando que as tutelas provisórias sejam pleiteadas e concedidas na própria ação principal.

Outra inovação verificada é a estabilidade dos efeitos da tutela concedida antecipadamente, tornando estável a decisão se o réu, citado, não interpõe Agravo de Instrumento (recurso cabível contra decisão interlocutória, a qual, nos termos do § 2º, do artigo 203 é aquela que não põe fim ao processo), autorizando a extinção do processo liminarmente.

O § 6º do artigo 304 dispõe que a decisão que extingue o processo quando o réu, devidamente citado, não interpõe o recurso cabível, não faz coisa julgada material, pois inexiste cognição exauriente, porém, não influi na estabilidade dos respectivos efeitos.

O parágrafo 2º do artigo 300 dispõe que a tutela pode ser concedida liminarmente, ou seja, inaudita altera parte, segundo MARINONI quando “o tempo ou a atuação da parte contrária for capaz de frustrar a efetividade da tutela sumária” (2015, p. 313), ou após justificação prévia, ou seja, após intimada a parte contraria a se manifestar exclusivamente sobre o pedido de tutela de urgência. Segundo o doutrinador “nada obsta que a tutela de urgência seja concedida em qualquer momento do procedimento, inclusive na sentença” (2015, p. 313).

2.1 DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

A Tutela Antecipada Antecedente revela uma nova dinâmica processual em substituição da “cautelar preparatória” do código de 1973, havendo a possibilidade de mero aditamento da inicial.

Trata-se de tutela provisória de natureza satisfativa antecedente a propositura da ação, através da qual possibilita-se manejar o pedido, tão somente, para a antecipação da tutela satisfativa, expondo o direito que se busca e demonstrando o perigo da demora, porém, necessário se faz que esta intenção do autor seja expressa na petição inicial (artigo 303, § 5º), sob pena de não ser possível estabilizar os efeitos da antecipação da tutela.

Nesse caso, a petição inicial limitar-se-á ao requerimento da tutela antecipada, expondo amplamente seus fatos e fundamentos, com apenas a indicação do pedido de tutela final, vinculado o valor da causa ao valor do pedido final e não havendo necessariamente o nexo de causalidade entre a tutela provisória e a tutela final.

Concedida a tutela, o autor terá o prazo de 15 (quinze) dias, ou em outro maior que o juiz fixar, para aditar sua inicial, complementando e explanando seu pedido final, sob pena, na inobservância deste prazo, de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 303, § 1º e 2º).

Na nova sistemática do código, antes de iniciar o processo, o réu será citado e intimado para audiência de conciliação ou mediação (artigo 334), iniciando seu prazo de defesa a partir da realização desta. Assim, após aditamento da inicial, o réu será citado nesses termos, e não havendo autocomposição, inicia-se seu prazo para contestação (artigo 335).

Importante consignar que o novo CPC trás a possibilidade das partes manifestarem o desinteresse pela audiência de conciliação ou mediação, devendo o autor fazê-la na própria exordial, e o réu através de petição apresentada com 10 (dez) dias de antecedência da data da audiência (art. 334, § 5º).

A tutela concedida deverá, obrigatoriamente, ser impugnada pelo réu através do recurso de agravo de instrumento, por tratar-se de decisão interlocutória nos termos do artigo 1.015.

A não interposição do recurso fará com que a tutela se torne estável (art. 304), mas não faz coisa julgada material, conservando seus efeitos enquanto não for revista, refornada ou invalidada por decisão de mérito proferida em ação autônoma, proposta perante o mesmo juízo por uma das partes (art. 304, § 2º), no prazo de 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.

Caso não seja concedida a tutela, o autor terá prazo de 5 (cinco) dias para emendar a petição inicial, sob pena de indeferimento e extinção do processo sem resolução do mérito (art. 303, § 6º).

2.2 DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

O legislador aludiu no artigo 301 algumas das tutelas cautelares previstas no antigo código. Porém trata-se de rol exemplificativo, pois é possível obter-se tutela cautelar atipicamente, pois são cabíveis outras medidas idôneas a assegurar o direito, sempre que preenchido os requisitos comuns a todas as tutelas cautelares: probabilidade do direito e o perigo na demora.

Os tramites iniciais da propositura da ação com pedido de tutela cautelar antecedente assimilam-se com os da tutela antecipada antecedente, limitando-se a demonstrar os requisitos para concessão da tutela assecuratória, com indicação da tutela final.

Concedida a tutela, será aberto prazo de 30 (trinta) dias para que o autor formule o pedido principal nos mesmos autos e independente do recolhimento de novas custas processuais (art. 308).

Denota-se que, somente com relação ao prazo concedido, há uma diferença entre as tutelas de urgência antecipatórias.

Nesse procedimento, o réu será citado para no prazo de 5 (cinco) dias contestar o pedido, sob pena de presunção de aceitação dos fatos (art. 306 e 307).

Aditada a exordial, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação (art. 308, § 3º), sendo esta infrutífera, será concedido prazo de 15 (quinze) dias para contestação (art. 308, § 4º), prosseguindo a ação pelo rito comum.

O réu nesse procedimento apresentará duas contestações.

A tutela cautelar concedida se tornará estável, porém, o legislador discriminou no artigo 309 o rol de hipóteses as quais cessará os efeitos da tutela.

A inovação primordial do novo CPC com relação aos processos cautelares foi a unificação das ações, deixando de existir as ações cautelares propriamente dita, passando a ser um procedimento na própria ação principal.

2.3 DA TUTELA DE URGÊNCIA INCIDENTAL

A tutela de urgência, quando incidental no processo, será requerida através de petição nos próprios autos, demonstrando os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, estabelecidos no artigo 300 do novo CPC.

3 DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

O novo CPC trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a sua concessão é necessária a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo. Foram elencada 4 (quatro) hipótese de concessão: i) abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório; ii) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou sumula vinculante; iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.

A tutela a ser concedida é pautada na incontestabilidade do direito da parte autora, ou seja, o juiz a concederá de forma provisória considerando a incontroversa do direito disputado, reduzindo os efeitos do tempo despendido no trâmite normal do processo, afinal, não merece suportá-lo o autor que antecipadamente desincumbiu-se a contento do ônus probatório.

Segundo MARINONI a “tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo reu é inconsistente ou provavelmente o será”. (2015, p. 322).

A tutela de evidência tem paridade com a tutela antecipada do antigo CPC, inovando ao permitindo que o juiz conceda parte do pedido antes da prolação da sentença, em caráter definitivo, fazendo coisa julgada material, impugnável através de agravo de instrumento (art. 356, § 5º). Exceto aos casos em que a tutela é concedida liminarmente, a sua concessão normalmente ocorrerá após a contestação.

MARINONI entende que a tutela de urgência em caso de defesa inconsistente dever ser entendida “como uma regra aberta que permite a antecipação da tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor” (2015. P. 322). Faz crítica quanto aos precedentes, pois para o doutrinador o que autoriza a tutela de urgência é em “caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais”. (2015, p. 322), não podendo valer-se de quaisquer precedentes de casos repetitivos.