Disserte sobre o direito subjetivo.

O Direito Subjetivo se caracteriza por ser um atributo da pessoa. Este faz dos seus sujeitos titulares de poderes, obrigações e faculdades estabelecidos pela lei. Em outras palavras o direito subjetivo é um poder ou domínio da vontade do homem, juridicamente protegida. É uma capacidade própria e de competência de terceiros.

Para determinar a natureza jurídica dos direitos subjetivos, é preciso analisar algumas das principais teorias acerca destes direitos: A teoria da vontade (Windscheid. 1817–1892), a Teoria do Interesse (Ihering. 1818–1892) e a Teoria Eclética(Jellinek. 1851-1911).

A teoria da Vontade afirma que o direito subjetivo depende da vontade de seu titular. É a vontade do sujeito reconhecida pelo ordenamento jurídico. Esta teoria foi criticada por nem sempre depender da vontade de seu titular, como no caso dos incapazes, que mesmo não possuindo vontade, possuem direitos subjetivos exercidos através de seus representantes legais.

A teoria do Interesse assevera que os direitos objetivos são os interesses juridicamente protegidos. O interesse aqui mencionado é analisado no sentido objetivo, ou seja, não se inclui na vontade. Este é tido como interesse de alguém, mas sim em relação aos valores genéricos da coletividade.

A teoria eclética se caracteriza por uma fusão das teorias supracitadas. A completude da natureza dos direitos subjetivos de dá pela união de vontade e interesse jurídico.

Para Robert Alexy¹ o direito subjetivo é um modelo de três níveis: Fundamentação, Direitos como posições jurídicas e Imponibilidade.

Na fundamentação, deve se motivar as razões pelas quais uma norma atribui um direito subjetivo a alguém; Posteriormente, deve se reconhecer este direito como uma posição jurídica; e Por fim, garantir sua imponibilidade, sua exigibilidade.

Quanto à sua classificação, os direitos subjetivos podem ser:

• Públicos: Nesta categoria, ocorre uma primazia dos interesses que afetam todo o grupo social;
• Privados: se houver predominância de interesses particulares; Principais, se forem autônomos, independentes;
• Acessórios: se dependerem do direito principal;
• Disponíveis: se por vontade própria, seu titular puder dispor do direito;
• Indisponíveis: quando não há possibilidade de se dispor dele;
• Reais: quando se trata de um direito sobre uma coisa;
• Pessoais: quando se trata de uma posição jurídica que possibilita a cobrança de uma prestação.

Um direito subjetivo requer a presença de três elementos: Um Sujeito (titular do direito), Um Objeto (fim específico da relação: uma coisa, a própria pessoa ou outrem.) e uma Relação Jurídica (vínculo existente entre as pessoas e coisas).

O direito é dividido em direito positivo, direito subjetivo e direito objetivo. O direito objetivo, que é chamado também de norma agendi. Este direito reflete as regras, normas e princípios que regulam e organizam a sociedade, além das instituições que tem este caráter de regulamentação e coação. Quando falamos de direito positivo temos em vista o conjunto das regras jurídicas criados para organização de uma sociedade, ou seja, é uma invenção dos seres humanos. Já o direito subjetivo, que é o que nos interessa aqui, compreende todas as coisas que um indivíduo pode realizar licitamente, ou seja, dentro da lei. Chamado também de “facultas agendi”, é facultativo, ou subjetivo, porque não há o dever de realização destas coisas, mas fica a cargo de cada um, se tornando um dever subjetivo. Também não é um direito estabelecido, por exemplo, alguém pode comprar uma casa, mas para isso ele deve ter dinheiro, documentos e todo o necessário para realizar a compra.

Para compreender melhor no que se baseia a natureza jurídica do direito subjetivo é necessário avaliar seus conceitos principais e como a sua teoria foi evoluindo no decorrer do tempo de acordo com as perspectivas de juristas sobre o tema, mas é interessante notar que ainda há discussões sobre o tema, principalmente na tentativa de estabelecer se o direito subjetivo é algo dado por si mesmo ou se tem origem no direito objetivo. Temos três principais teorias que abordam o direito subjetivo, são elas: a teoria da vontade de Windscheid; a teoria do interesse de Ihering; e, por fim, a teoria eclética (ou mista) de Jellinek.

A teoria da vontade, proposta pelo jurista Windscheid (1817-1892), diz que o direito subjetivo é apenas uma garantia jurídica para que todos possam realizar suas próprias vontades, ou seja, algo que é intrínseco e inato a cada um dos indivíduos, que possuem livre-arbítrio para responder e escolher suas próprias preferências. Entretanto, Windscheid considera que a vontade é único aspecto que nos diferencia dos animais, ou seja, é a única faculdade intelectual que os animais não possuem. Essa distinção aparece como o principal problema desta teoria porque claramente podemos perceber que o ser humano não perde seu atributo de ser humano quando não possui vontade própria, um bom exemplo são as crianças de colo. Parece então que o direito subjetivo não pode ser baseado na vontade.

Contemporâneo de Windscheid, Ihering (1818-1892) estabelece a teoria do interesse. Esta teoria entende que a natureza jurídica do direito subjetivo é ter os interesses protegidos pela jurisdição. Assim, a teoria do interesse é baseada em dois pontos: o primeiro tem características substanciais, ou seja, a finalidade e utilidade de alguma coisa; o segundo diz respeito à característica formal, isto é, os meios necessários para atingir a finalidade desejada, o que corresponde no direito objetivo, que pode garantir que o desejo seja alcançado. A teoria do interesse é muito mais objetiva que a teoria da vontade e é baseada principalmente na concepção que como sociedade os seres humanos possuem interesses análogos. O problema que aparece nesta teoria é que há direitos objetivos que não correspondem a direitos subjetivos, além de que sem o fator volitivo nessa teoria, tem-se que um sujeito pode não realizar uma vontade, se mantendo inerte.

A partir das críticas da teoria de Ihering, temos a teoria eclética, ou mista, de Jellinek (1851 -1911), que tenta conciliar as duas teorias prévias. A teoria eclética preconiza que o direito subjetivo é baseado no poder da vontade, mas que é garantido pelo ornamento jurídico. Temos aqui que a decisão da vontade se baseia também na finalidade de um interesse. Esta teoria apenas condensa as duas acima, não evoluindo muito a discussão sobre a natureza do direito subjetivo, e sendo objeto das mesmas críticas apresentadas as teorias de Windscheid e Ihenring.

Portanto, podemos compreender que o direito subjetivo, ou “facultas agendi”, é algo subjetivo, é facultativo e pode ou não ser realizado ou intencionado. Entendemos também que juristas estabelecem que o direito subjetivo pode ter seu fundamento no poder de escolha de cada um, na vontade; ou pela finalidade que cada ação possa trazer, sendo uma concepção objetiva e pragmática, que visa os interesses; ou, por fim, pode ter seu fundamento tanto na vontade quanto na finalidade de uma ação.

O direito é dividido em direito positivo, direito subjetivo e direito objetivo. O direito objetivo, que é chamado também de norma agendi. Este direito reflete as regras, normas e princípios que regulam e organizam a sociedade, além das instituições que tem este caráter de regulamentação e coação. Quando falamos de direito positivo temos em vista o conjunto das regras jurídicas criados para organização de uma sociedade, ou seja, é uma invenção dos seres humanos. Já o direito subjetivo, que é o que nos interessa aqui, compreende todas as coisas que um indivíduo pode realizar licitamente, ou seja, dentro da lei. Chamado também de “facultas agendi”, é facultativo, ou subjetivo, porque não há o dever de realização destas coisas, mas fica a cargo de cada um, se tornando um dever subjetivo. Também não é um direito estabelecido, por exemplo, alguém pode comprar uma casa, mas para isso ele deve ter dinheiro, documentos e todo o necessário para realizar a compra.

Para compreender melhor no que se baseia a natureza jurídica do direito subjetivo é necessário avaliar seus conceitos principais e como a sua teoria foi evoluindo no decorrer do tempo de acordo com as perspectivas de juristas sobre o tema, mas é interessante notar que ainda há discussões sobre o tema, principalmente na tentativa de estabelecer se o direito subjetivo é algo dado por si mesmo ou se tem origem no direito objetivo. Temos três principais teorias que abordam o direito subjetivo, são elas: a teoria da vontade de Windscheid; a teoria do interesse de Ihering; e, por fim, a teoria eclética (ou mista) de Jellinek.

A teoria da vontade, proposta pelo jurista Windscheid (1817-1892), diz que o direito subjetivo é apenas uma garantia jurídica para que todos possam realizar suas próprias vontades, ou seja, algo que é intrínseco e inato a cada um dos indivíduos, que possuem livre-arbítrio para responder e escolher suas próprias preferências. Entretanto, Windscheid considera que a vontade é único aspecto que nos diferencia dos animais, ou seja, é a única faculdade intelectual que os animais não possuem. Essa distinção aparece como o principal problema desta teoria porque claramente podemos perceber que o ser humano não perde seu atributo de ser humano quando não possui vontade própria, um bom exemplo são as crianças de colo. Parece então que o direito subjetivo não pode ser baseado na vontade.

Contemporâneo de Windscheid, Ihering (1818-1892) estabelece a teoria do interesse. Esta teoria entende que a natureza jurídica do direito subjetivo é ter os interesses protegidos pela jurisdição. Assim, a teoria do interesse é baseada em dois pontos: o primeiro tem características substanciais, ou seja, a finalidade e utilidade de alguma coisa; o segundo diz respeito à característica formal, isto é, os meios necessários para atingir a finalidade desejada, o que corresponde no direito objetivo, que pode garantir que o desejo seja alcançado. A teoria do interesse é muito mais objetiva que a teoria da vontade e é baseada principalmente na concepção que como sociedade os seres humanos possuem interesses análogos. O problema que aparece nesta teoria é que há direitos objetivos que não correspondem a direitos subjetivos, além de que sem o fator volitivo nessa teoria, tem-se que um sujeito pode não realizar uma vontade, se mantendo inerte.

A partir das críticas da teoria de Ihering, temos a teoria eclética, ou mista, de Jellinek (1851 -1911), que tenta conciliar as duas teorias prévias. A teoria eclética preconiza que o direito subjetivo é baseado no poder da vontade, mas que é garantido pelo ornamento jurídico. Temos aqui que a decisão da vontade se baseia também na finalidade de um interesse. Esta teoria apenas condensa as duas acima, não evoluindo muito a discussão sobre a natureza do direito subjetivo, e sendo objeto das mesmas críticas apresentadas as teorias de Windscheid e Ihenring.

Portanto, podemos compreender que o direito subjetivo, ou “facultas agendi”, é algo subjetivo, é facultativo e pode ou não ser realizado ou intencionado. Entendemos também que juristas estabelecem que o direito subjetivo pode ter seu fundamento no poder de escolha de cada um, na vontade; ou pela finalidade que cada ação possa trazer, sendo uma concepção objetiva e pragmática, que visa os interesses; ou, por fim, pode ter seu fundamento tanto na vontade quanto na finalidade de uma ação.