CONTRATO DE FIANÇA

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SEMINÁRIO DE DIREITO CIVIL - Contratos
PROFESSOR: Prof. CARLOS ALEXANDRE HEES
Aluna: ANA PAULA DE FREITAS RA 106.434
Aluno: FRANK HIDEKI KIRYU RA 65.644
Aluna: PALOMA SILVA MOREIRA DOS SANTOS RA 120.086
CONTRATO DE FIANÇA
1- INTRODUÇÃO
O contrato de fiança é uma celebração entre o fiador e o credor. O fiador garante 
satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra. A 
fiança é uma espécie de contrato de caução ou de garantia de execução de um contrato 
principal, acessório e subsidiário.
2- CONTRATO DE FIANÇA
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
Conforme preleciona TARTUCE (2015, p.446), a fiança, também denominada 
caução fidejussória, é o contrato pelo qual alguém, o fiador, garante satisfazer ao credor 
uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não cumpra (arts.. 818 a 838 do Código 
Civil). O contrato é celebrado entre o fiador e o credor, assumindo o primeiro uma 
responsabilidade sem existir um débito propriamente dito (“Haffung sem Schuld” ou, ainda, 
“obligatio sem debitum”).
De acordo com TARTUCE (2015), existem duas formas de garantia: a garantia real e 
a garantia pessoal ou fidejussória. Na garantia real uma determinada coisa garante a dívida, 
como no caso do penhor, da hipoteca e a alienação fiduciária em garantia. Já na garantia 
pessoal, uma pessoa garante a dívida como acontece na fiança e no aval.
A fiança é uma espécie de contrato de caução ou de garantia. É um contrato 
complexo, especial, sui generis, possui características próprias, não encontradas em 
qualquer outro negócio.
Segundo GAGLIANO (2012), a fiança é uma modalidade de garantia pessoal ou 
fidejussória. É um negócio jurídico por meio do qual o fiador garante satisfazer ao credor 
uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do CC-02; art. 
1.481 do CC-16). A fiança é um contrato firmado entre credor e fiador, não tendo a 
participação obrigatória do devedor. (GAGLIANO, 2012, p.628).
De acordo com o código civil de 2002:
Art. 818: Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma 
obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou 
contra a sua vontade.
Não se quer dizer que o devedor não tome ciência da instituição da garantia, pois tal 
comunicação é decorrência do próprio princípio da boa-fé objetiva. Pode até indicar ou 
sugerir o fiador, pessoa de sua confiança, que deverá ser aceito pela outra parte.
Mas o que pretende o dispositivo é deixar claro que esta modalidade de garantia tem 
em mira o interesse do credor, e não do devedor, que não pode, como visto, opor-se à 
estipulação. (STOLZE, 2002, p.629)
2.2 CARACTERÍSTICAS
Conforme ensina GAGLIANO (2012, p. 629), a fiança é, evidentemente, um contrato 
típico e nominado, pois se encontra previamente definida na lei civil, com nomenclatura 
consagrada e ampla utilização em relações civis, comerciais e consumeristas. Algumas de 
suas características mais marcantes são:
a. Unilateralidade: uma vez celebrado o contrato de fiança, impõe-se obrigação 
apenas para uma das partes, no caso, o fiador. Por isso, não podem ser classificados como 
contratos comutativos ou aleatórios.
b. Acessoriedade: sempre acompanha um contrato principal, criador da obrigação 
principal que é garantida. Por exemplo, um contrato de locação firmado com fiança locatícia: 
a locação é o contrato principal; a fiança, o contrato acessório.
É um contrato definitivo, em relação às partes contratantes (fiador e afiançado), 
mesmo tendo a sua produção de efeitos condicionada ao (des) cumprimento da obrigação 
do contrato principal.
c. Gratuidade: apenas traz benefício para uma das partes (credor), sem que se lhe 
imponha contraprestação alguma. Possui característica de não onerosidade, 
excepcionalmente, todavia, a fiança poderá ser onerosa, caso o fiador seja remunerado. Tal 
retribuição, dada a natureza sui generis deste contrato, ausente a característica geral do 
sinalagma, há de ser efetuada pelo próprio afiançado, ou seja, quem se onera não é o 
credor — parte do contrato de fiança — mas o devedor afiançado. Trata-se de uma 
onerosidade especial, a exemplo do que ocorre na fiança bancária, pois o onerado não é 
parte do próprio contrato.
d. Forma: a fiança escapa ao princípio geral da liberdade da forma, pois, em virtude 
de dispositivo específico (art. 819 do CC-02), é exigido instrumento escrito, não admitindo 
interpretação extensiva. Caso as partes pretendam dar eficácia erga omnes a este contrato, 
deverão registrá-lo no Cartório de Títulos e Documentos. Reforçando o seu formalismo, em 
determinadas situações exige-se a outorga uxória, a teor do art. 1.647.
e. Modalidades de celebração: paritária e adesão. Na modalidade paritária as partes 
estão em iguais condições de negociação, livremente estabelecem as cláusulas contratuais. 
Na modalidade adesão, um dos pactuantes impõe as cláusulas do negócio jurídico.
É um contrato individual, estipulado sempre entre pessoas determinadas. Preleciona 
GAGLIANO (2012), que: “Trata-se de um contrato individual, estipulado sempre entre 
pessoas determinadas”. STOLZE ensina ainda que:
As obrigações da fiança se transmitem mortis causa, até os limites das forças da 
herança, conforme estabelecido no art. 836 do CC-02 (art. 1.501 do CC-16): “Art. 
836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança 
se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças 
da herança”.
Dessa forma, podemos afirmar que a fiança é, sim, um contrato personalíssimo, mas 
que, constituído o dever de pagar (pela inadimplência do devedor da obrigação principal), 
antes do advento da morte do fiador, esta responsabilidade se transmite a seus herdeiros. 
(p.631)
Quanto ao tempo, é um contrato de duração temporário. A duração pode ser 
determinada ou indeterminada, na medida em que haja ou não previsão expressa de termo 
final ou condição resolutiva a limitar a eficácia do contrato.
Quanto à função econômica, a fiança é um contrato de prevenção de riscos, pois 
resguarda a possibilidade de dano futuro e eventual que se refere ao eventual 
inadimplemento por parte do devedor da obrigação principal.
2.3 PARTES
Segundo GAGLIANO (2012), as partes, no contrato de fiança, são o credor e o 
fiador. Trata-se de uma estipulação pactuada entre estas duas partes, e não com o devedor 
afiançado. Pressupõe-se a capacidade das partes envolvidas.
De acordo com o Código Civil de 2002, em seu artigo 826: “Se o fiador se tornar 
insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.”
2.4 OBJETO
Segundo GAGLIANO (2012, p. 633), o objeto de todo contrato de fiança é a dívida 
que se quer garantir. Apenas terá efeito a fiança quando:
a obrigação principal se tornar exigível, admitindo, o legislador, nessa linha de 
intelecção, que se possa estipular a garantia fidejussória em face de débito futuro, 
embora, neste caso, o fiador não seja demandado senão depois que se fizer certa e 
líquida a obrigação do principal devedor (art. 821 do CC-02).
Não teria sentido a fiança, garantia pessoal prestada por terceiro, superar o valor da 
obrigação principal. Se assim o fosse, estar-se-ia, indiscutivelmente, incrementando o 
enriquecimento sem causa do credor. Observamos, apenas, que o legislador, em vez de 
utilizar a expressão “não valerá”, deveria ter dito “não terá eficácia”, uma vez que a 
impropriedade se refere ao plano de eficácia, e não ao de validade.
Ao garantir a obrigação principal, o fiador assume-a de maneira ampla, 
compreendendo-se os seus acessórios, inclusive as eventuais despesas processuais 
assumidas pelo credor, desde a sua citação. Conforme dispõe os artigos 822 e 823 do 
código civil de 2002:
Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívidaprincipal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.
Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em 
condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais 
onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança. Qualquer outra causa de 
nulidade da obrigação principal prejudica a fiança, salvo se o devedor for absoluta ou 
relativamente incapaz. Visando a protegê-lo, o legislador preferiu manter a fiança. De acordo 
com o art. 824 do código civil de 2002:
As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar 
apenas de incapacidade pessoal do devedor.
Assim, se um menor de 14 anos (absolutamente incapaz) contrai uma obrigação, 
esta poderá ser exigível do fiador, que não terá ação regressiva contra ele. Assumiu, pois, o 
risco de garantir uma dívida alheia sem direito ulterior ao reembolso.
2.5 ESPÉCIES DE FIANÇA:
Existem duas espécies de fiança: a civil e criminal. Segundo GAGLIANO (2012, p. 
635), a expressão “fiança” tem objetivos completamente distintos, a depender do campo de 
atuação em que se esteja trabalhando, qual seja, civil (o que se define por exclusão, ou 
seja, todas as relações não criminais, como civis stricto sensu, comerciais, consumeristas 
etc.) ou penal. Ambas têm o sentido de garantia. Diferem, todavia, na finalidade específica.
A fiança civil é uma relação jurídica contratual, estabelecida entre o credor de uma 
obrigação e um sujeito garantidor, com seu patrimônio pessoal, para eventual hipótese de 
descumprimento de uma prestação principal, pelo efetivo devedor. Trata-se, portanto, de um 
contrato que reforça a solvabilidade de uma obrigação patrimonial. A unificação da disciplina 
das obrigações civis e comerciais fez perder o sentido da especificação de fiança civil e 
fiança comercial.
Já a fiança criminal garante não o cumprimento de uma prestação patrimonial, mas, 
sim, o direito à liberdade do acusado, na efetivação da presunção de sua inocência até o 
trânsito em julgado do processo penal correspondente.
2.6 EFEITOS DA FIANÇA
Segundo GAGLIANO (2012), a celebração deste tipo de contrato gera efeitos tanto 
para os sujeitos contratantes (credor e fiador) quanto para o devedor afiançado. O instituto 
do benefício de ordem é uma das mais importantes características deste contrato.
O fiador é um sujeito passivo de segundo grau, ou seja, um garantidor da obrigação 
principal. Como a natureza jurídica do contrato de fiança é uma garantia pessoal ou 
fidejussória, acessória da obrigação principal, conclui-se que, na essência do instituto, a 
obrigação do fiador é, em princípio, meramente subsidiária. A subsidiariedade nada mais é 
do que uma solidariedade com preferência.
Vale lembrar que a expressão “subsidiária” se refere a tudo que vem em reforço de... 
Ou em substituição de..., ou seja, não sendo possível executar o efetivo devedor — sujeito 
passivo direto da relação jurídica obrigacional —, devem ser executados os demais 
responsáveis pela dívida contraída. Obrigação subsidiária traduz-se, pois, como uma 
verdadeira responsabilidade subsidiária.
Afinal de contas, nem sempre quem tem responsabilidade por um débito se vinculou 
originariamente a ele por causa de uma relação jurídica principal, sendo este, justamente, o 
caso do fiador. (Gagliano, 2012, p. 638).
O fiador dispõe um instrumento jurídico eficaz para fazer valer a sua 
responsabilidade subsidiária: o benefício de ordem ou excussão. É um meio de defesa 
patrimonial pelo qual o fiador, demandado pelo credor, aponta bens livres e desembargados 
do devedor, para serem excutidos em primeiro lugar, pois a sua responsabilidade é 
meramente subsidiária. Apresentado no novo Código Civil:
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a 
contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este 
artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e 
desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Na forma do art. 828 do código civil, não aproveita este benefício ao fiador:
I - se ele o renunciou expressamente;
II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;
III - se o devedor for insolvente, ou falido.
Sobre a renúncia, GAGLIANO (2012, p. 640), diz que:
A renúncia é uma declaração de vontade abdicativa de um direito. Na hipótese 
vertente, o fiador voluntariamente afasta de si o direito de indicar preferencialmente 
bens do devedor, de maneira que, se for demandado primeiro, nada poderá alegar.
É o que também ocorre quando se obriga como principal pagador ou solidariamente 
vincula-se ao cumprimento da obrigação. Em ambos os casos, é como se estivesse 
renunciando ao benefício legal.
Quanto à solidariedade passiva, em uma determinada obrigação, concorre uma 
pluralidade de devedores, cada um deles obrigado ao pagamento de toda a dívida.
O benefício não pode ser alegado se o devedor for insolvente ou falido, ou seja, se o 
devedor não tem mais bens livres e desembargados para solver o débito, incidindo, 
portanto, na hipótese básica de responsabilidade do fiador. GAGLIANO (2012).
2.7 DIREITOS E DEVERES DAS PARTES
Conforme preleciona GAGLIANO (2012), o credor tem um dever geral de respeitar o 
benefício de ordem, caso seja este aplicável, em uma espécie de “dever geral de 
abstenção”. O credor só poderá exigir a fiança no termo fixado para a obrigação principal. 
Ainda assim, tais “deveres” não descaracterizam a unilateralidade do contrato.
O credor tem o direito de exigir, observando o termo da obrigação ou, se for o caso, 
o mencionado benefício, o cumprimento da prestação pelo fiador, no caso de 
descumprimento pelo devedor. A obrigação fundamental do fiador é responder pela dívida 
na ausência do devedor.
Segundo GAGLIANO (2012):
Pagando a dívida, outrossim, por medida de justiça e respeito ao princípio da 
vedação ao enriquecimento indevido, terá o fiador direito de regresso contra o 
devedor, podendo reclamar não somente o valor histórico da divida, mas, também, 
todos os acessórios, como correção monetária, juros, despesas com o desembolso 
e perdas e danos, sub-rogando-se nos direitos do credor, [...] (p. 640).
2.8 EXTINÇÃO DA FIANÇA
Segundo GAGLIANO (2012):
A fiança, enquanto contrato acessório, extingue-se, em princípio, com o pagamento 
da obrigação principal. Além disso, podem ser invocadas, por óbvio, as modalidades 
extintivas do contrato, sejam causas anteriores ou contemporâneas à sua formação 
(ex.: invalidade), sejam supervenientes, com a dissolução da obrigação (ex.: por 
resolução, resilição ou rescisão) [...]. (p.649).
Segundo GAGLIANO (2012):
Extingue-se também com o advento do seu termo final, ou quando, (...), houver 
exoneração da garantia (art. 835 do CC-02), ou em caso de novação da obrigação 
principal (art. 366 do CC-02) [...] (p. 651)
Conforme preleciona TARTUCE (2016, p. 895):
Além da extinção da fiança em decorrência da morte do fiador e da resilição 
unilateral (...), os arts. 837 a 839 do CC trazem outras causas de extinção. Vejamos:
- Nos termos do art. 837 do CC, o fiador poderá opor ao credor as defesas ou 
exceções que lhe forem pessoais e que geram a extinção do contrato (v. G., 
nulidade, anulabilidade, incapacidade). Poderá alegar também as defesas extintivas 
da obrigação que competem ao devedor principal (v. G., pagamento direto ou 
indireto, prescrição).
- O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado se, sem o seu consentimento, o 
credor conceder moratória ao devedor (art. 838 I).
O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra também se aplica no caso de 
transação entre as partes, o que parece óbvio: "Conquanto a transação e a moratória sejam 
institutos jurídicos diversos, ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não 
anuiu com oacordo firmado entre credor e devedor (art. 838, I, do CC)" (STJ, REsp 1.0 1 
3.436/RS, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, j. 1 1.09.20 1 2, publicado no seu Informativo n. 
504).
A fiança será extinta se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus 
direitos e preferências. A título de exemplo, pode ser citado o caso em que o credor 
renuncia a eventual preferência sobre coisa que detinha, em decorrência de direito real de 
garantia, hipótese em que não interessará a sub-rogação ao fiador.
A fiança ainda será extinta se o credor, em pagamento da dívida, aceitar 
amigavelmente do devedor objeto diverso do conteúdo da dívida obrigada, ainda que depois 
venha a perdê-lo em decorrência de evicção (dação em pagamento).
O art. 839 do Código Civil enuncia que se for invocado o benefício de ordem e o 
devedor, retardando-se a execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que 
invocou este benefício. Para tanto, deverá o fiador comprovar que os bens por ele indicados 
eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada. A norma tende 
a punir a inoperância do credor, a negligência do mesmo em receber a sua dívida.
Além do que consta nesses dispositivos, a extinção da fiança pode ocorrer também 
por ato amigável entre o fiador e o credor (distrato) ou por decisão judicial em ação de 
exoneração de fiança, que seguia o rito ordinário (CPC/ 1973), atual procedimento comum 
(CPC/2015).
Nessa ação, caberá ao fiador alegar todas as causas aqui elencadas, seja em 
relação à fiança, seja em relação à dívida garantida.
3- CONCLUSÃO
O contrato de fiança é uma garantia ao credor de uma obrigação assumida pelo 
devedor, caso ele não venha a cumprir. Importante salientar os casos em que o fiador 
poderá ficar desobrigado de pagar a fiança e os casos de extinção deste contrato.
4- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil Brasileiro. Legislação 
Federal. Sítio eletrônico internet - planalto. Gov. Br
GAGLIANO, P.S. Novo curso de Direito Civil. Volume 4: Contratos, Tomo II: Contratos em 
espécie. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
TARTUCE, F. Direito Civil. Volume 3: Teoria Geral dos contratos e contratos em 
espécie. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
TARTUCE, F. Manual de Direito Civil: Volume único. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São 
Paulo: Método, 2016.