Aula 2 Teoria da norma e interpretação

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FONTES DO DIREITO PENAL
Conceito:
“Fonte é o lugar de onde o direito provém. Deriva do latim,
fonatus, fons, fontis, palavra de origem religiosa significando
nascente, manancial. Por conseguinte, transposta a ideia a
seu sentido jurídico, passou a significar o lugar de
nascimento, o manancial de onde provêm as normas de
direito.” (CAPEZ, 2020, p.108)
“Fontes do direito, enfim, são todas as formas ou
modalidades por meio das quais são criadas,
modificadas ou aperfeiçoadas as normas de um
ordenamento jurídico.” (BITENCOURT, 2020, p.411)
Espécies:
Fonte Material, de produção ou substancial
A fonte de produção do Direito penal é o Estado.
Cabe à União legislar, conforme Art. 22 da CF/88:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os
Estados a legislar sobre questões específicas das matérias
relacionadas neste artigo.”
Previsão do parágrafo único de competência suplementar
através de lei complementar para situações específicas, de interesse
meramente local, não podendo os Estados-membros legislar sobre
matéria fundamental de Direito Penal, somente nas lacunas da lei
federal e ainda em questões específicas.
(Ex. Proteção da Vitória-régia na Amazônia.)
Fonte formal, de cognição ou de conhecimento
Instrumento de exteriorização do Direito Penal, modo como as
regras são reveladas.
“só a lei abre as portas da prisão” (MEZGER apud
DAMASIO, 2020, p.60)
Fonte Imediata - a lei formal, estrita, norma geral e abstrata
emanada do Poder Legislativo.
Excluem-se os decretos, regulamentos, resoluções,
portarias ou medidas provisórias.
PRINCÍPIO DA REPRESENTATIVIDADE
Art. 1º, parágrafo único da CRFB/88:
“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.”
Princípio da Reserva legal - art. 5º da Constituição Federal:
“XXXIX - Não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal”
Modernamente, a doutrina inclui a Constituição Federal, os
princípios, a jurisprudência, os tratados internacionais de direitos
humanos e os complementos das normas penais em branco,
como fontes imediatas do direito penal, reservando, contudo, a
criação de infrações penais e cominação de penas para a lei
(ordinária ou complementar).
CRFB/88 - mandados de criminalização:
crime de racismo (art. 5°, XLII, CF/88), crimes
hediondos e equiparados (art. 5°, XLIII, CF/88)
ação de grupos armados contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático (art. 5°, XLIV, CF/88)
crimes ambientais (art. 225,§3°, CF/88)
Tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos, após aprovação, tem força de Emenda
Constitucional.
“É necessária a edição de lei em sentido formal para a
tipificação do crime contra a humanidade trazida pelo
Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado
internalizado.”(STJ. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, Terceira Seção, por maioria, julgado
em 25/09/2019, DJe 30/10/2019)
Jurisprudência - Súmulas vinculantes (art.103-A da
CRFB/88)
Ex. Súmula Vinculante 24 - “Não se tipifica crime material
contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da
Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”
Outras decisões - Ex. STJ regra período não superior
a 30 dias no crime continuado, Art. 71 do CP.
Princípios - Ex. Princípio da insignificância, excludente da
tipicidade material.
Complementos - Ex. art. 33 da Lei n2 11.343/06, em que se
necessita de complemento para definir que substâncias
podem ser definidas como drogas.
Fonte mediata - os costumes e os princípios gerais do direito.
Doutrina Moderna - somente é fonte formal mediata a
Doutrina.
“objetivam sistematizar as normas jurídicas, construindo
conceitos, princípios, critérios e teorias que facilitem a
interpretação e aplicação das leis vigentes” (BITENCOURT,
2020, p.420)
O costume seria fonte informal.
“o costume é uma regra de conduta praticada de modo
geral, constante e uniforme, com a consciência de sua
obrigatoriedade.” (MIRABETE apud GRECO,
2017,p.93)
Os costumes não criam delitos nem cominam penas
Princípio da reserva legal
Não revogam tipos penais, crimes e contravenções.
Art. 2º da LINBD: “a lei terá vigor até que outra a modifique
ou revogue”.
Espécies:
contra legem (contrários à lei)
Não tem o condão de revogar a lei, pode no máximo
se inserir no princípio da adequação social.
praeter legem (além da lei, preenchendo lacunas)
Não pode criar figuras típicas, mas podem ser causa
supra legal de exclusão da ilicitude ou mesmo da
culpabilidade.
secundum legem (dentro dos limites do tipo penal)
Contribui com aplicação da lei, dando definição a
expressões como: “repouso noturno” (art. 155, §1°)
“reputação” (art.139); “dignidade e decoro” (art. 140);
“ato obsceno” (art. 233);
STF- Primeira Turma- HC 98898- Rei. Min. Ricardo
Lewandowski- DJe 20/04/2010. No mesmo sentido, decidiu
o Pretória Excelso que o princípio da adequação social não
incide sobre a manutenção de casa de prostituição, dada a
necessidade de lei para revogação do delito e, portanto, a
insuficiência dos costumes para operarem este Efeito (STF-
Primeira Turma- HC 104467- Rei. Min.Cármen Lúcia - DJe
09/03/2011).
Súmula 502: "presentes a materialidade e a autoria,
afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo
184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à
venda CDs e DVDs piratas".
Atenção! Analogia (integração da lei penal)
“a analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal,
mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto
é, a lei do caso semelhante. De acordo com o art. 4º da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na lacuna do
ordenamento jurídico, aplica-se em primeiro lugar outra lei
(a do caso análogo), por meio da atividade conhecida como
analogia; não existindo lei de caso parecido, recorre-se
então às fontes formais mediatas, que são o costume e os
princípios gerais do direito.” (CAPEZ, 2020, p.115)
Classificação da Lei Penal
Normas penais não incriminadoras
Normalmente encontradas na parte geral do código penal.
“são aquelas que estabelecem regras gerais de
interpretação e aplicação das normas penais em sentido
estrito, repercutindo tanto na delimitação da infração penal
como na determinação da sanção penal correspondente.”
(BITENCOURT, 2020, p. 405)
Subdividem-se em:
I. Permissivas: permitem a realização de uma conduta em
abstrato proibida. São exceções que afastam a ilicitude da conduta.
Pode ser:
Justificantes: afastam a ilicitude (antijuridicidade) da conduta
Ex. Legítima defesa.
Exculpantes: eliminam a culpabilidade, isentando de pena.
Ex. Art 26 - inimputabilidade (incapaz, doente mental).
II. Finais Complementares ou Explicativas: esclarecem,
complementam ou limitam o âmbito de aplicação das normas penais
incriminadoras.
Ex. Art 327 - conceito de funcionário público.
Art. 5º - aplicação da lei penal no território.
Art. 31 estabelece que a conduta do partícipe não é punível
se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (limitação
do preceito primário da norma penal incriminadora)
III. Extensivas ou integrativas
Viabilizam a tipicidade de alguns fatos, que não seriam
alcançados pelo tipo penal.
Exemplos:
Tentativa (art. 14, II do CP)
“II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma
por circunstâncias alheias à vontade do agente.”
Participação (art. 29 do CP)
“Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. “
Normas penais incriminadoras
“têm a função de definir as infrações penais, proibindo
(crimes comissivos) ou impondo (crimes omissivos) a
prática de condutas, sob a ameaça expressa e específica
de pena, e, por isso, são consideradas normas penais em
sentido estrito.”(BITENCOURT,2020, p. 405)
A norma penal incriminadora é composta por dois preceitos:
Preceito Primário (preceptum juris) - descreve de forma detalhada a
conduta que se procura proibir ou impor, o comportamento humano
ilícito.
Ex. Furto: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel.
Preceito secundário (sanctio juris) - comina a sanção penal de
forma abstrata, possibilitando a individualização da pena.
Ex. Furto: Pena – reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Teoria Geral da Norma Penal
A lei é a fonte imediata do direito penal, como leciona o inciso
XXXIX do art. 5º da Constituição Federal e o art. 1º do Código
Penal:
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal.”
Assim, pode-se fazer tudo que não está proibido pela lei.
O princípio da intervenção mínima, limita o legislador, e o direito
penal somente protege bens necessários à manutenção da
sociedade.
“A proibição e o mandamento, que vêm inseridos na lei, são
reconhecidos como normas penais, espécies do gênero
norma jurídica” (GRECO, 2017, p.95)
Teoria de Binding
Na técnica legislativa adotada para descrever a norma penal
incriminadora não se diz expressamente que a conduta é proibida,
mas que a realização da conduta descrita leva à sanção penal.
Ex. Homicídio - Art. 121 - matar alguém.
Para Binding, o criminoso não viola a lei, pois realiza o
comportamento exato previsto no tipo penal, e sim a norma penal,
preceito proibitivo anterior a lei, que constitui um mandamento, no
exemplo: não matarás.
Lei - Dispositivo legal
Norma - preceito de conduta
Para a maioria da doutrina não há distinção entre a lei e a norma,
quanto o momento de surgimento, conteúdo, natureza.
“Deve-se reconhecer, com efeito, que a lei é a fonte da
norma penal. A norma, pode-se afirmar, é o conteúdo
daquela.” (BITENCOURT, 2020, p.401)
“Essas normas sociais ou culturais só se tornam jurídicas, e,
portanto, revestidas da autoridade estatal, quando o direito
positivo as incorpora ao seu sistema como preceitos seus.
Quando a norma jurídico-penal sanciona determinado fato,
é que o comando ou proibição que ele transgride foi por ela
elevado à categoria de imperativo jurídico e está implícito,
como elemento normativo, na sua disposição, e é, assim,
um preceito do Direito punitivo” (BRUNO apud JESUS,
2020, p.65)
Importância da técnica da norma incriminadora
Caráter Fragmentário do Direito Penal (nullum crimen sine lege)
Recomenda a descrição pormenorizada da conduta.
A normas penais não incriminadoras podem ser encontradas na Parte
Geral do Código Penal, e não utilizam a mesma técnica legislativa da
incriminadoras, mas proposições jurídicas para interpretação e delimitação
do alcance da norma penal incriminadora. São regras comuns que
repercutem nos crimes em geral, evitando a repetição.
Ex. Art. 14 do CP:
“Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.”
Normas penais completas, incompletas e abertas.
Completas - dispensa complemento, valorativo (dado pelo Juiz)
ou normativo (dado por outra norma).
Ex. Art. 121 do CP.
Incompletas - depende de complemento, valorativo (aberta) ou
normativo (norma penal em branco).
Tipo aberto - depende de complemento valorativo dado pelo
Juiz.
Ex.: crimes culposos, a lei não determina o que se entende
por imprudência, negligência e imperícia.
Norma penal em branco - depende de complemento normativo,
ou seja, o preceito primário não é completo, sendo que para
determinar qual a exata conduta proibida, deve haver
complemento de outra norma.
São espécies:
Norma penal em branco própria (sentido estrito ou heterogênea)
- o complemento emana de fonte normativa diversa, ou seja, não
é trazido por outra lei, mas por outro tipo de norma.
Ex. Crimes de tráfico e posse de drogas, a lei 11343/06 não
determina quais são as drogas proibidas, o que fica a cargo
da Portaria do Ministério da Saúde nº 344/2008 (Poder
Executivo).
Art. 268 do CP - Infringir determinação do poder público,
destinada a impedir introdução ou propagação de doença
contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
(Norma pode ser complementada por decreto federal, ‘
estadual ou municipal.)
Norma penal em branco própria, é a regra, técnica
legislativa utilizada no mundo todo para dar agilidade ao
processo de modernização da lei em relação a evolução da
sociedade.
Norma penal em branco imprópria (sentido amplo ou
homogênea) - o complemento normativo emana da mesma fonte
de produção, ou seja, o legislador. Podendo ser encontrado no
próprio dispositivo legal ou em lei diversa.
norma penal em branco imprópria homovitelina - chamada
quando o complemento se encontra no mesmo diploma legal.
Ex. Art. 317 do CP tipifica o crime de corrupção passiva,
crime cometido por funcionário público, sujeito ativo próprio.
A definição de funcionário público se encontra no art. 327
do CP.
norma penal em branco imprópria heterovitelina
O complemento se encontra em instância legislativa
diversa, ou seja, lei extapenal.
Ex. Art. 237 do CP define como crime o fato de “contrair
casamento,conhecendo a existência de impedimento que
lhe cause a nulidade absoluta”. O Código Civil no Art. 1521
e 1523 e ss dizem quais são esses impedimentos.
O art. 22,I, da CRFB/88 diz que compete à União legislar
sobre Direito Civil e Penal, portanto o complemento emana da
mesma fonte legislativa.
“Este entendimento, no entanto, está longe de ser
majoritário. Emende a quase unanimidade da doutrina, ser
constitucional a lei penal em branco, mesmo quando
complementada por norma inferior, exigindo, porém, que o
recurso à técnica da remissão seja absolutamente
excepcional, necessário, somente, por razões de técnica
legislativa.” (CUNHA, 2016, p.90)
Norma penal em branco e instâncias federativas diversas
As normas complementares podem ser oriundas de instâncias
federativas diversas (Poder Executivo ou Legislativo Federal,
Estadual ou Municipal).
Ex. Art 63 da lei de crimes ambientais.
“É preciso, no entanto, que se atente para o fato de que a
iniciativa dessas instâncias federativas no complemento das
normas penais em branco deve ser restrita, sob pena de se
caracterizar generalizada delegação de competência
legislativa privativa da União, expediente vedado pela
Constituição Federal.” (CUNHA, 2016, p.93)
Norma penal em branco ao avesso (ou invertida)
Trata-se de norma incompleta em seu preceito secundário, ou
seja, a conduta criminosa está perfeitamente delimitada, mas a
sanção fica a cargo de uma norma complementar, somente lei,
única fonte capaz e cominar penas.
Ex. Crime de Genocídio, Lei n° 2.889/56:
“Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em
parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a)
matar membros do grupo; b) causar lesão grave à
integridade física ou mental de membros do grupo; c)
submeter intencionalmente o grupo a condições de
existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total
ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os
nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência
forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso
da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra
b;Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as
penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art.
148, no caso da letra e;”
Norma penal em branco ao quadrado (raiz quadrada da norma
penal em branco)
Quando a norma penal necessita de dois complementos.
Art. 38 da Lei de Crimes ambientais.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art121%C2%A72
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art129%C2%A72
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art270
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art125
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art148http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art148
Destruir ou danificar floresta considerada de preservação
permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com
infringência das normas de proteção:
Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as
penas cumulativamente.
Conceito de floresta pode ser obtido no Código Florestal.
O Código Florestal também prevê a possibilidade de
decretos estaduais ou municipais também podem
estabelecer o que é floresta.
Norma penal em branco de dupla face
Tanto o preceito primário, descrição da conduta, quanto o
preceito secundário, cominação da pena, precisam de
complementação.
Ex. art. 304 do CP:
“Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados,
a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.”
Norma penal em branco de fundo constitucional
O complemento do preceito primário está na Constituição
Federal.
Ex. Art. 246 do CP:
“Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de
filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”
Complemento no art. 208, I, da CF/88:
“educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua
oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso
na idade própria”
Homicídio Funcional:
“VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e
144 da Constituição Federal, integrantes do sistema
prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu
cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro
grau, em razão dessa condição:”
Características das normas penais.
Exclusividade - somente a lei define infrações (crimes e
contravenções) e comina sanções penais (penas e medidas de
segurança).
Imperatividade - Impõem-se coativamente a todos, independente da
vontade de cada um.
Generalidade - Têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos,
inclusive inimputáveis, passíveis de medida de segurança.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art142
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art144
Impessoalidade - dirige-se abstratamente a fatos (futuros) e não a
pessoas.
Interpretação da Lei Penal
Conceito:
“É a atividade que consiste em extrair da norma penal seu
exato alcance e real significado.” (CAPEZ, 2020 p.117)
Importante atividade para determinar as relações humanas
subordinada a lei.
“a própria conclusão de ser clara a lei depende de ser
interpretada. Assim, a verificação da clareza, em vez de
afastar o trabalho exegético, implica e pressupõe o seu uso.
Como saber se uma lei é clara senão depois de
interpretá-la?” (JESUS, 2020, p.85)
Natureza
Busca-se a vontade da lei, de seus preceitos, e não a do
legislador.
Espécies:
I. quanto ao sujeito que interpreta (origem)
Autêntica - (ou legislativa) realizada pelo próprio órgão de que
emana, interpretação dada pelo próprio sujeito que elaborou a
norma, através da letra da lei, pode ser:
Contextual - realizada no próprio texto da lei.
Ex. Conceito de funcionário público art. 327 do CP.
Posterior - feita em lei distinta e posterior.
Alguns autores dizem se tratar de nova lei e não
interpretação. Mas mesmo assim, se for concebida
apenas para dar sentido ao precedente, o caráter é
interpretativo, não criador de direito.
Anteprojetos, projetos e debates parlamentares, revelam a
intenção do legislador.
Exposição de motivos não é lei e, portanto, é considerada
fonte doutrinária.
Científica - (ou doutrinária) interpretação feita pelos estudiosos,
escritores do direito, de observância não obrigatória. Chamada
“communis opinio doctorum”
Jurisprudencial - (judicial ou judiciária) realizada pelos juízes e
tribunais quando da análise do caso concreto. Em regra não tem
força obrigatória. Podendo, no entanto, adquirir caráter
vinculante, dada a possibilidade de edição, pelo STF, das
"súmulas vinculantes".
“Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais sobre
determinado tema, reiteradas de forma mais ou menos
frequente. Jurisprudência, em outros termos, é a declaração
do direito, em caráter individual e vinculada ao caso
concreto, ao contrário da lei, que é genérica e abstrata.”
(BITENCOURT, 2020, p.428)
II. quanto ao modo ou meios empregados
Gramatical, filosófica ou literal - Leva-se em conta o sentido
literal das palavras. Menor valor hierárquico, orienta-se a não ser
o único critério, para não se tornar um formalista.
Serve também para estabelecer limites, diante dos princípios da
legalidade e taxatividade.
“Por isso, nesse método interpretativo, recomenda-se que
nunca se olvidem duas regras básicas: a) a lei não tem
palavras supérfluas; b) as expressões contidas na lei têm
conotação técnica e não vulgar”. (BITENCOURT, 2020,
p.434)
Teleológica ou lógica - busca a vontade da lei, seus fins e à
sua posição dentro do ordenamento jurídico.
Histórica - fornece dados históricos das razões e fundamentos
da norma. Não vinculante, mas importantes dados que auxiliam
na interpretação teleológica.
Lógico-sistemática - investiga o sentido global do sistema em
que a norma está inserida, justificando sua razão de ser,
situando-a como parte de um todo.
Ex. Tribunal de Júri e latrocínio.
Progressiva ou Evolutiva - representa a busca do significado
legal de acordo com o progresso da ciência.
III. quanto ao resultado
Declarativa - a letra da lei reflete exatamente a sua vontade. A
interpretação não restringe nem adiciona nada.
Restritiva - “Lex dixit plus potius quam voluit” (a lei diz mais do
que quer), procura limitar a amplitude da lei, adequando a sua
real vontade.
Ex. Art. 28, I e II - imputabilidade pela paixão, emoção e
embriaguez, restringindo o art. 26.
Extensiva - “Lex minus dixit quam voluit ou Lex minus scripsit,
plus voluit.”, o texto legal diz menos do que queria dizer, as
palavras não expressam a vontade da lei na extensão desejada.
Ex. Art. 235 - ao tipificar a bigamia, a lei quis também
tipificar a poligamia.
Interpretação extensiva e o princípio do “in dubio pro reo”
Na busca da vontade da lei, ou seja, realizada a interpretação
gramatical, histórica, sistemática, teleológica, o resultado pode ser
restritivo ou extensivo, sendo ou não favorável ao réu.
Para a maioria da doutrina, persistindo a dúvida na interpretação
da lei penal, deve-se aplicar o princípio do “in dubio pro reo”.
“no caso de irredutível dúvida entre o espírito e a letra da
lei, é força acolher, em matéria penal, irrestritamente, o
princípio in dubio pro reo (i.e., o mesmo critério de solução
nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que
não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve
guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorabilia
sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. O que vale dizer:
a lei penal deve ser interpretada restritamente quando
prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário.”
(HUNGRIA apud JESUS, 2020, p.98)
Interpretação analógica
A interpretação analógica (intra legem), é uma espécie de
interpretação extensiva.
A própria lei determina a extensão do conteúdo, estabelecendo
uma cláusula genérica após uma fórmula casuística.
Ex. 121, §2°, I, do CP, homicídio qualificado quando cometido:
''mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe"
Fórmula casuística : “mediante paga ou promessa de
recompensa”
Cláusula genérica: “ou por outro motivo torpe"
Analogia (integração da lei penal)
Não se confunde com a interpretação extensiva ou analógica.
Neste caso não há lei para ser aplicada e interpretada, o que
existe é uma lacuna, ausência de lei.
A analogia é uma forma de autointegração da lei, consiste em
aplicar uma hipótese não prevista em lei a
disposição relativa a um caso semelhante, conforme ensina o
art. 4º da LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942):
“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o casode
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
de direito.”
"ubi eadem ratio ibi idem jus" (onde houver o mesmo
fundamento haverá o mesmo direito)
"ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio" (onde impera a
mesma razão deve prevalecer a mesma decisão)
Espécies:
I. analogia legal, ou legis - a integração da lacuna se dá
através de outro dispositivo normativo que regula caso
semelhante.
II. analogia jurídica, ou juris. - a lacuna é suprida através da
utilização dos princípios gerais do direito.
“Em matéria penal, por força do princípio de reserva, não é
permitido, por semelhança, tipificar fatos que se localizam
fora do raio de incidência da norma, elevando-os à
categoria de delitos. No que tange às normas
incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem
ser consideradas como expressões da vontade negativa da
lei. E, por isso, incabível se torna o processo analógico.
Nestas hipóteses, portanto, não se promove a integração da
norma ao caso por ela não abrangido.” (LEIRIA apud
GRECO, 2017, p.123)
A doutrina permite, no entanto, o emprego da analogia em
matéria penal, se presentes os seguintes requisitos:
a) aplicação a favor do réu (in bonam partem);
b) efetiva lacuna a ser preenchida;
"Até mesmo o emprego da analogia para favorecer o réu
deve ser reservado para hipóteses excepcionais, uma vez
que o princípio da legalidade é a regra, e não a exceção"'·
(NUCCI apud CUNHA, 2016, p.64)
Ex. art. 181, I, do CP - escusa absolutória, isenção de pena
prevista nos crimes contra o patrimônio em relação ao cônjuge e
analogicamente ao companheiro.