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O homem é um ser cuja natureza é essencialmente social Animal político porque nasceu para viver em comunidade O homem sendo dotado de sentimentos e de razão, precisa de comunicar, de trocar experiências, de produzir bens para si e para os outros, de utilizar o produto do trabalho alheio, porque é absolutamente impossível criar tudo sozinho – o homem que viva absolutamente isolado, não é homem: é um nada O homem pertence a dois mundos: - ao mundo natural (ser)- Homem como parte constituinte do mundo dos seres animais, vegetais e minerais, submetido às leis físico-químicas com o objetivo de explicar o que É – normas invioláveis ex. gravidade - ao mundo cultural (dever-ser)- construído pela inteligência e o trabalho, é constituído pelos seres humanos e pelos bens por si produzidos para obterem melhores condições de vida. Caracteriza a vitória do homem sobre o mundo natural – leis violáveis É no mundo cultural que o homem afirma a sua racionalidade- realizações duma vida que decorre em convivência Dir-se-á que viver com os outros é o destino do Homem, a que não pode fugir sobre pena de deixar de ser homem – a convivência postula regras que disciplinem os comportamentos de cada homem e que transmitam a segurança necessária à vida de relação com os outros – ordem social instituição sentido etimológico: Aquilo que permanece numa sociedade em evolução sentido corrente: Obra constituída por elementos pessoais e patrimoniais regida por regulamentos/estatutos (Estado, universidade, hospital) sentido jurídico: conjunto de normas que, subordinadas a princípios comuns, disciplinam um tipo de relações sociais (ex. direito das obrigações, direito de propriedade, direito da família etc.) e, a realidade social que lhe está na base (ex. a obrigação, a propriedade, a família etc) As suas funções ajudam a resolver os problemas da sociedade e dos homens Funções: estabilidade normativa- orientar os membros na prossecução de objetivos comuns e transmite a Ordem social A natureza social do homem Aristóteles A ordem social. Instituições sociais segurança indispensável à planificação do futuro; integração numa organização que unifica e identifica os seus elementos Espécies das instituições: - fundamentais: família, propriedade, Estado - secundárias: Parlamento, Tribunal, Igreja, escola Instituto – Grupo menor de normas disciplinadoras de uma situação da vida; na propriedade- ocupação, demarcação; na família- casamento, poder paternal Necessidade: Característica relacionada com o facto de o homem ser considerado um ser inacabado que necessita de instituições que o orientem nas suas relações com vista ao seu progresso e segurança m É necessário que o comportamento do homem seja disciplinado por normas ou regras, pois este vive na companhia de outros homens, com quem estabelece várias relações (de coordenação, subordinação e de integração) – normas pertencem ao mundo cultural: caracterizam-se pela sua referência a valores ou por adequarem meios a fins – natureza axiológica ou teleológica Diferenças entre leis físicas e as normas: 1- as leis físicas explicam relações necessárias entre os fenómenos naturais, a norma disciplina um comportamento (o dever-ser, fim é de ordem prática) 2- lei física é válida quando as relações ocorrem exatamente na forma enunciada(factos devem confirma-la- inviolável), as normas dirigem-se a seres livres que a podem violar ou obedecer) Leis ou normas éticas – expressam um dever-ser, orientam o inter- relacionamento humano (religiosa; moral; trato social; jurídica) As normas religiosas são criadas por (ou reduzidas) a um ser superior regulando a conduta íntima dos crentes na sua relação com Deus Características: 1. Instrumentais: preparam a vida além-terrena 2. Intra-individuais: destinam-se ao íntimo do homem crente 3. Sanções do foro espiritual: crença e fé numa vida ultraterrena na qual cada homem será retribuído pela sua Ordens normativas Preliminares Ordem religiosa conduta. O remorso é, também, uma forma de sanção. Nas civilizações antigas, as normas religiosas confundiam-se com as normas jurídicas: Iustitia-deusa da justiça; ordálios como meio de prova; corão-direito muçulmano (vai buscar à religião o conteúdo dos seus critérios normativos) Nos países ocidentais a ordem jurídica foi-se secularizando e hoje não se confunde com a ordem religiosa(ao contrário de em alguns países muçulmanos, com um conjunto de normas religiosas que os tribunais devem aplicar à vida privada dos cidadãos) Relações direito-religião • Indiferença: normas jurídicas cujo conteúdo é completamente irrelevante do ponto de vista religioso ex. conduzir pela direita • Afinidade: há normas jurídicas de ordem religiosa ex. a proibição de matar ou o dia de descanso ao domingo • Antagonismo: normas jurídicas contrárias aos preceitos religiosos ex. divórcios nos casamentos católicos, aborto, eutanásia Direito canónico: tem como fonte a hierarquia da igreja. Destina-se à sua organização e relação com os fiéis Moral: Conjunto de preceitos, conceções e regras obrigatórias para com a consciência, pelos quais se rege a conduta do Homem numa sociedade A ordem moral caracteriza-se pela: interioridade; absolutidade e espontaneidade de dever moral A única sanção a que o homem está sujeito é o remorso ou o desgosto A moral individual tem pouco a ver com o direito, no entanto, a moral social ou coletiva coincide com o campo de aplicação do direito Critérios de separação entre a moral e o direito: 1. Critério teológico – a moral interessa-se pela realização plena do homem (fim pessoal) e o direito tem em vista a realização da justiça para assegurar a paz necessária para a convivência em liberdade (fim social) Crítica: a moral tem também fim social e o direito satisfaz um fim pessoais, há normas jurídicas que se convertem em morais. E normas morais que se convertem em jurídicas 2. Critério da perspetiva: moral incide sobre a interioridade (motivação) dos atos (lado interno) e o direito atende ao que se manifesta (lado externo) Crítica: desvalorização da importância que o direito Ordem moral atribui ao elemento interno e, não atende ao relevo que a moral confere ao externo. A moral também exige que atuemos retamente ex. não basta ter a intenção de visitar o nosso amigo doente, temos de colocar em prática o propósito. 3. Critério da imperatividade: a moral é imperativa (porque visa a perfeição pessoal), limita-se a impor deveres, enquanto que o direito é imperativo-atributivo - impõe deveres e reconhece direitos correlativos. Fala-se de unilateralidade na moral e de bilateralidade no direito (moral- não há ninguém a exigir o cumprimento das obrigações enquanto que no direito há) Crítica: há obrigações naturais cujo cumprimento não é judicialmente exigível, há normas cuja violação nem sempre é suscetível de sanção; 4. Critério do motivo da ação: A moral é autónoma ( o autor da norma moral é a pessoa que lhe deve obedecer) e o direito é heterónomo (implica a sujeição a um querer alheio) Crítica: o imperativo moral é a expressão de algo intrinsecamente valioso e não de uma vontade, o direito tem também uma dimensão de autonomia porque sendo a vigência a base fáctica da validade esta desvanece-sequando aquela deixe a um certo grau. No entanto, não deixa de se poder afirmar que a dimensão da autonomia domina na moral. a moral é um imperativo categórico e, portanto, permite ao indivíduo que aprecie as circunstâncias fora das quais a norma não tem validade, a norma jurídica é hipotética, porque estabelece os pressupostos da sua aplicação 5. Critério da forma ou dos meios: as normas Morais são incoercíveis o seu cumprimento só poderá efetuar-se espontaneamente, as normas jurídicas gozam de coercibilidade há a possibilidade de se recorrer à força para que sejam observadas Crítica: ordinariamente o direito é observado sem pensarmos na possibilidade da imposição pela força, a coercibilidade não constitui uma dimensão essencial das normas jurídicas porque nem todas têm sanção; e há normas cuja sanção não pode ser coativamente imposta 6. Critério do mínimo ético: o direito é parte da moral armada de garantias específicas e indispensáveis a existência da paz, da liberdade e da justiça na sociedade, constitui, portanto, um círculo menos amplo da moral: o círculo maior representa as normas morais que o direito não protege e o mais pequeno o direito. Pode- se afirmar que tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico crítica: há normas jurídicas moralmente indiferentes (Circular pela direita de automóvel) E também há normas jurídicas contrárias à moral (art. 2194) As regras da moral não estão sujeitas a juízos de valor exteriores. As normas de trato social são usos de convencionalismos sociais destinados a tornar a convivência mais agradável, dirigem a maioria dos nossos atos Características: Impessoais- têm origem não numa vontade concreta, mas em usos de práticas sociais regularmente observadas Coativas- impõem-se através da pressão exercida pelo grupo social a que pertence e a sua inobservância é punida com várias sanções (ex. perda de dignidade) As normas de trato social não se confundem com as de moral, pois estas não exigem uma boa intenção Relações direito-trato social: - indiferença genérica entre os usos e o direito: os usos são práticas seguidas à margem do direito -relevância jurídica dos usos: os usos podem tornar-se juridicamente relevantes por força da lei (art 3/1) Trato social vs normas jurídicas: não há sanção quantificada. Não há tribunais Trato social vs normas morais: irrelevância da intenção, basta cumprimentar Critério Direito Moral Teológico Fim social: realização da justiça, para assegurar paz social Fim pessoas: realização plena do homem Perspetiva Foro externo: incide sobre a exterioridade. Lado externo/ estado Foro intimo: incide sobre a interioridade. Pensamentos, motivações Imperatividade Imperativo- atributivo: (bilateral) – impõe deveres e reconhece direitos Imperativa (unilateral) Limita-se a impor deveres Motivo da ação Heterónomo: implica a sujeição a um querer alheio Autónoma: o autor da norma é a pessoa que lhe deve obedecer Forma/Meios Coercibilidade: possibilidade do recurso a força Não coercibilidade: não há recurso à força Minímo ético Círculo menor: tudo o que é jurídico é moral Círculo maior: nem tudo o que é moral é jurídico Ordem de trato social Características do direito: necessidade- A sociedade onde o Homem convive postula normas jurídicas que disciplinam o comportamento Alteridade- o direito não disciplina a conduta do homem isolado, mas sim em sociedade Imperatividade- o direito orienta as nossas condutas independentemente da nossa vontade, pois só assim cumprirá a sua função ordenadora indispensável à subsistência da sociedade Coercibilidade- suscetibilidade de recurso à força Exterioridade-comportamentos exteriores Estatalidade-criação e aplicação pelos órgãos do estado Sistematicidade-unidade, coerência Definição de direito Dificuldade do conceito de direito 1. Não se deve confundir lei, justiça e direito 2. Uma coisa é o direito outra é a sua aplicação aos casos concretos 3. Os juristas do ius romanum eram adversos ao uso de conceitos • O direito é a arte do bom e do justo • O direito é a própria coisa justa • A natureza do direito deve ser retirada da natureza humana • Direito positivo: conjunto de normas que são necessárias para a convivência humana e que se inspiram e fundamentam na ideia de justiça e têm na coercibilidade uma importante condição de eficácia É a faculdade ou poder reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo ou negativo ou de produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra pessoa TEORIA DA VONTADE (savigny e windscheid) O direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica- é a vontade juridicamente protegida(filosfia de kant) Críticas: Os menores e os deficientes mentais carecem de vontade e, todavia são titulares de direitos subjetivos As pessoas coletivas, que não possuem vontade humana também são titulares de direitos subjetivos Ordem jurídica Direitos subjetivos Há direitos, temporariamente, sem titular Se o pai morre antes de o filho nascer, este já tem direito de herdar após o seu nascimento Windscheid reconheceu as críticas e esclareceu que a vontade não é psicológica, mas sim jurídica TEORIA DO INTERESSE (Ihering) Os direitos subjetivos como interesses juridicamente protegidos Elementos: formal-tutela da lei; material-interesse Críticas: • O interesse é o fim do direito subjetivo, mas não se identifica totalmente com este • Pode existir direito subjetivo sem interesse • Há interesses juridicamente protegidos que não correspondem a direitos subjetivos Reação Ihering: O interesse não é do homem concreto, mas sim do homem médio Crítica: o interesse do homem médio pode não coincidir com o do homem concreto TEORIA NORMATIVISTA (Hans Kelsen) – O direito é a norma. O fundamento dos direitos subjetivos seria a própria norma jurídica Crítica: • Prevalência do formal sobre o material • Instrumentalização do direito pelos detentores do poder RECUSA DOS DIREITOS SUBJETIVOS (Karl Larenz)-Base: o homem só tem deveres. A comunidade nacional em que se integra determina a sua capacidade jurídica. Efeito: desaparece o homem-pessoa e fica a comunidade TEORIA NORMATIVO-INTEGRANTE (Castanheira Neves) – traduz o entendimento da participação pessoal, mas convoca também a comunidade, onde a autonomia individual se integra e realiza TEORIA DE ORLANDO DE CARVALHO: o direito subjetivo como um mecamismo de regulamento, tutelado pelo direito, que consiste na concreta situação de poder que se reconhece a uma pessoa em sentido jurídico de intervir autonomamente na esfera de outrem Traduz a faculdade ou poder, que a ordem jurídica reconhece a uma pessoa, de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento que pode ser positivo(facere) ou negativo(non facere). Corresponde-lhe um dever de colaboração. Direitos subjetivos em sentido estrito eestrtir Faculdades ou poderes, reconhecidos pela ordem jurídica a cada pessoa de, por ato da sua livre vontade ou produzir um determinado efeito jurídico que inevitavelmente se impõe a outra pessoa, interferindo com a esfera jurídica alheia-obrigação de sujeição 1. Constitutivo- criam uma nova relação jurídica 2. Modificativos- modificam uma relação jurídica pré-existente 3. Extintivos- Extinguem uma relação jurídica anterior Direito subjetivo: Inatos- os direitos que nascem com a pessoa ex.direitos de imagem Não inatos- direitos que se adquirem posteriormente ao nascimento ex.direitode propriedaded Essenciais- direitos indissoluvelmente ligados à pessoa ex. direitos de personalidade Não essenciais- direitos conceb´íveis sem a pessoa ex. direitos de crédito Pessoais- direitos que não podem ser reduzidos a um valor pecuniário ex. direitos de personalidade Patrimoniais- direitos susceptíveis de avaliação pecuniária ex. direitos de crédito Absolutos- direitos que se impõe à generalidade das pessoas, traduzem uma obrigação negativa de não agir ou agir, são poderes diretos e imediatos sobre uma coisa ex. poder paternal Relativos- direitos que se impõem apenas \ás partes e exigem a colaboração da pessoa que se obrigou através de um comportamento ex. direito de crédito Disponíveis- direitos que se podem desligar do seu titular (transmissíveis) ex. de propriedade e crédito Indisponíveis- direitos que não se podem desligar do seu titular ex. direitos de personalidade e de família Simples- direitos que se traduzem numa prestação e numa contra- prestação especifica(obrigação) ex. contrato de depósito Complexo- direitos constituídos por uma multiplicidade de pretensões ex. direito de propriedade, responsabilidades parentais São direitos acompanhados de deveres – o titular não é totalmente livre de exercer essas faculdades, é também obrigado a atuar, porque em causa estão interesses que não são apenas seus; O titular não pode deixar de praticar as respetivas funções; não lhe corresponde uma prestação ou dever jurídico Direitos subjetivos potestativos Classificação Direitos de direção-poderes-deveres ou poderes funcionais Não são direitos subjetivos, nos subjetivos há liberdade de atuação Expectativas jurídicas- situação tutelada pelo direito, (a que não é protegida pelo direito - mera, simples, vã expectativa (ex. expectativa de casar com alguém)), uma expectativa jurídica está protegida pelo direito (ex. expectativa de herdar dos nossos pais) art 2194 - "É nula a disposição a favor do médico ou enfermeiro que tratar o testador, ou do sacerdote que lhe prestar assistência espiritual, se o testamento for feito durante a doença e o seu autor vier a falecer dela." - anula o testamento e protege a herança dos filhos Proteção jurídica- doação nula a favor de médico, enfermeiro, padre e testamento nulo a favor das mesmas pessoas. Faculdades em sentido estrito- faculdades primárias, elementares, possibilidades de agir. Direitos reflexos- direitos que provêm de obrigações dos outros art. 495 nº3 - "Têm igualmente direito a indemnização os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado os prestava no cumprimento de uma obrigação natural." A justiça é a vontade constante e perpetua de atribuir a cada um aquilo que é seu (jurisconsulto romano ulpiano);O direito ou é justo ou não é direito justiça: impessoalidade - não é criada individualmente, mas sim em sociedade, realidade cultural dinamismo - a cultura transforma-se então também a justiça o faz alteridade - relações de nós com os outros Há a justiça formal e a material formal: incide sobre a forma - proporcionalidade ( entre o que damos e o que recebemos)e igualdade (tratar os casos iguais igualmente e os desiguais desigualmente) material: tem a ver com o conteúdo - é a sociedade em que nos movemos marcada pela solidariedade e co- responsabilidade - justiça material - ponto de equilibrio entre o que a sociedade nos exige e o que lhe damos justiça comutativa ou corretiva - corrige as relações de desigualdade justiça distributiva - distribuição que o estado faz de determinados bens, de acordo com o critério da necessidade ou do mérito justiça geral ou legal - a justiça do direito publico,(quem tem mais rendimentos paga mais impostos), a nossa contribuição para a sociedade em função dos nossos rendimentos, é o contrário da distributiva A equidade é a resolução de conflitos jurídicos, assente na aplicação da justiça conforma as circunstâncias de cada caso concreto, opõem se à justiça geral. Não se confunde, mas também não é totalmente distinta da justiça; equidade- irracional, emocional; justiça- racional, fria Figuras afins Fins do direito Desempenha as seguintes funções: Dulcificadora: suavizar o rigor da lei e humanizar o direito em certos valores: benignidade, compaixão etc-o excesso de direito provoca grande injustiça Resolutótia ou decisória: decisão jurídica alternativa ao direito estrito Flexibilizadora: ajusta o direito ao caso concreto Interpretativo-aplicadora: fator a ponderar na interpretação( justiça do caso concreto) Integradora: fator a ponderar na integração de lacunas Corretiva: corrige, modifica ou restringe a lei, afastando as soluções injustas ou absurdas e apelando à ideia de justiça comutativa Art. 987, 988 Segurança – é o outro fim do direito, visa garantir a paz, a tranquilidade e a segurança; Pode ser entendida no sentido de: Ordem imanente: garante a existência humana Conferir certeza ao direito e permite ao homem prever a planificar a sua vida Segurança perante o estado: impõe o respeito do Estado pela participação individual. É tutelada pelo princípio da legalidade; Separação de poderes (independência dos poderes legislativo, executivo e judicial);Direitos fundamentais ;Princípio da legalidade Segurança social: constitui a base material do sustento humano Segurança e justiça devem manifestar- se em simultâneo, no entanto, existem institutos e princípios em que a exigência da segurança jurídica pode sacrificar a justiça: O princípio da ignorância da lei não escusa o seu cumprimento Caso julgado: garante o desfecho dos litígios; pode converter-se numa grande injustiça, no caso de existir erro judiciário ex.pena de morte Não retroactividade da lei: A lei só dispõem para o futuro daqui em diante Usocapião: segurança jurídica manifesta-se para impedir que se perpetuem situações de incerteza, se uma coisa fosse possuída por alguém que não é seu proprietário, o equívoco que esta situação poderia gerar não deixaria de causar graves prejuízos à segurança jurídica Prescrição: determina a extinção de direitos subjetivos quando não exercitados durante certo tempo fixado na lei, fundamenta-se na negligência do titular do direito que o não utiliza durante esse período de tempo Caducidade: extinção de direito por decurso de prazo: não sacrifica a justiça quando decorre da vontade. Das partes e não da lei Segurança jurídica
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