Direito Romano: LEIS E INTITUIÇÕES ROMANAS: APROXIMAÇÃO PARA O ESTUDO DA HISTÓRIA DO DIREITO

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO 
ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
LEIS E INTITUIÇÕES ROMANAS: APROXIMAÇÃO PARA O ESTUDO DA HISTÓRIA DO DIREITO
RECIFE 2021
DIREITO ROMANO: INSTITUITOS ESPECIAIS 
Os institutos jurídicos, tanto no cenário hodierno, quanto no contexto do direito romano, possuem como função regular o Direito, com o objetivo de titularizar dadas situações importantes o suficiente para a sociedade ao nível de denomina-la como um instituto. São considerados institutos comportamentos e condições do corpo social dos quais as leis possuem um ponto de vista relacionado, considerando-os como de suma importância para terem normas que os representem diretamente.
No direito romano, existiam diversos institutos. Em sua grande maioria, especializados no direito privado, regulando o direito de sucessão, direito da família e entre outros. São considerados os mais importantes as instituições das posses, das coisas, da propriedade, da falência, do casamento e do divórcio. 
· DIREITO DAS COISAS:
Em relação as instituições, uma das primeiras é a instituição das coisas, da qual o nome possui dois conceitos para defini-lo: uma mais geral, em que significa tudo o que existe na natureza, ou a mais forma, que leva ao entendimento do homem como sendo capaz de conceber e a jurídica, na qual coisa é aquilo que pode ser objeto de direito subjetivo patrimonial. A definição jurídica reflete exatamente a ideia de “coisa” na atualidade. Dentro deste conceito, podemos classificar o direito em duas espécies: real e pessoal. No direito real existe uma relação material direta do objeto com seu dono, aquele que tem poder sobre tal instrumento, já o direito pessoal faz parte de uma jurídica pela qual o poder está conectado com o titular em relação a uma terceira pessoa. tem-se como exemplo uma relação entre credor e devedor, que necessariamente, o credor possui o direito sobre o devedor. Embora na época do direito romano ainda não houvesse essa divisão propriamente dita, a mesma ainda assim era posta em prática dentro desta instituição através das suas subdivisões: posse, propriedade e direito as coisas alheias. 
· DIREITO A POSSE
Podemos dizer que a posse é um poder protegido juridicamente, exercido sobre uma coisa. Sendo posse poder de fato sobre a coisa e propriedade poder de direito. Na maioria das vezes se encontram reunidas, proprietário também a possui (poder sobre de fato sobre ela). Alguns autores classificam a posse como parte dos direitos reais. Bonfante tem a visão que a posse é um fato e não um direito, para que uma relação entre pessoas surja de um direito subjetivo é preciso que seja garantida, necessário que a coação se constitua direta em defesa dessa relação e não decorra da tutela de outra relação
 A posse é tolerada, é defendida ex occasiones tuteladas apenas contra lesão determinadas, em algumas hipóteses o possuidor é protegido até do proprietário. Nos jurisconsultos tinham noção de que a posse era um fato e diferenciaram da propriedade e que em caso do postliminium o beneficiado readiquire os direitos e não a posse pois consideram ela um fato. No período pós clássico surge a ideia que ela seria um direito. Elementos da posse podem ser um elemento (possessio corpore) e um elemento subjetivo (animus). Quando nos referimos ao corpus existem três teorias: a primeira dos glosadores que explicava que o corpus era o contato material, ou atos simbólicos que representam o contato, a teoria de Savingy falava que o corpus era possibilidade de dispor da coisa para ele posse era a intenção de possuir a coisa, a de Ihering acreditava que era relação entre pessoa e fato e coisa. No direito pré-clássico existia a distinção entre senhoria de fato (possesso) e da senhoria de direito (potestas, mancipium, dominium). A posse era relacionada com casos que era ligados à detenção. No direito clássico havia três espécies de relação de fato entre pessoa e coisa, sendo a primeira chamada de possessio naturalis que era a detenção fato e a coisa ligados sem intenção de obter totalmente a coisa, possessio tinha a intenção de obter-se completamente da coisa, tendo poder sobre ela de fato exclusivo, a possessio ciuilis o ius ciulie atribui consequências jurídicas. 
Ao falarmos do início da posse logo em diante veremos sobre a permanência e término da posse. Depois do seu início ela pode estar com o próprio possuidor ou com terceiros (corpore alieno) e até mesmo com um locatário. A posse pode terminar diante de algumas condições como: quem possui a abandona a terceiros, quando por alguma razão ele perde o poder de fato sobre a coisa em questão, e quando não quer mais possui-la. Tinham algumas exceções que não terminavam a posse como por exemplo: uma ocupação clandestina no imóvel, caso quem a possuísse passasse um tempo afastado da coisa, quando um escravo fugia não terminava a posse para quem possuía. No direito justinianeu a posse não terminava com a perda do corpus. Os meios judiciais de proteção possessória, começando no período do direito clássico possessio ciuilis e possessio ad interdicta eram protegidas, através de interditos possessórios. Interdicta retinendae possessions causa ligados à conservação dessa posse, interdicta reciperandae causa ligados à recuperação dessa posse. No direito pós-clássico e justinianeu a posse era concedida a quem estivesse no imóvel em caso de ausência de quem o possuía, a possessio naturalis passou a ser protegida pelos interditos possessórios em caso de violência.
Nos casos de posse de diretos o possuidor exerce sobre coisa corpórea poderes que o proprietário também exerce, podemos dizer que toda posse é posse de direito. No período clássico a proteção do estado de fato se estendia a habitação, usufruto, o estado de fato ainda não é considerado posse, o que protegia esses direitos eram interditos possessórios. No período justinianeu é denominado possessio qualquer exercício de fato de direito real, possessio iuris se delimitou a esses direitos.
Em seguida, vem o conceito da instituição de propriedade, que não foi definido pelos romanos; foi apenas na Idade Média que os juristas puderam, de textos que não se referiam à propriedade, extrair o conceito. Baseados em um rescrito de Constantino falando sobre gestão de negócios que definiram o proprietário como regente e árbitro de sua coisa. Além de Constantino, foram também baseados em Digesto com os conceitos de que:
 Ius utendi et abuteri re sua (a propriedade seria o direito de usar e de abusar da sua coisa) e a liberdade à propriedade seria a naturalis in re facultas eius quod chique facere libet, nisi si quid aut ui aut iure prohibetur (uma faculdade natural de se fazer o que se quiser sobre a coisa, exceto aquilo que é vedado pela força ou pelo direito.) (Direito Romano p. 329)
A diferença do direito de propriedade entre os outros direitos reais (os iura in re aliena) é a circunstância, acentuado por Carlo Longo que ele é o direito real de conteúdo mais amplo, e o único autônomo. 
· DIREITO DA PROPRIEDADE
 De acordo com o livro de Moreira Alves, a origem do direito de propriedade de Roma é desconhecida. Porém, autores modernos vem apresentando diversas soluções para isso. Pelos textos dispostos, é possível encontrar sempre um conceito unívoco de propriedade que pode se aplicar ás coisas móveis (res mancipi) e imóveis (res nec mancipi). No período pré-clássico, havia apenas a propriedade quitaria (ex iure Quiritium) e no clássico haviam os conceitos de bonitária (ou pretoriana) e peregrina.
No pós-clássico, todas vão desaparecendo aos poucos até que no tempo de Justiniano só restaria uma. Em compensação, estava sempre sujeita ao pagamento de impostos e sobre ela uma série de limitações impostas pela necessidade de administração pública.
 Em relação ao instituto da falencia. A falência tinha relação com o próprio conceito de obrigação. No direito romano, não existia intervenção do Estado pois todo problema exigia ser resolvido pelas mãos dos credores. A obrigação era essencialmente pessoal, istoé, na falta de cumprimento, o devedor deveria pagar com seu corpo e não com seu patrimônio. O Direito Quiritário foi a fase mais primitiva do Direito Romano, época em que se estabelecia um vínculo entre o credor e o devedor, onde o devedor era reduzido a cárcere privado. Essa época permitia a adjudicação do devedor que, por sessenta dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Se o débito não fosse pago, o credor tinha direito de vendê-lo como escravo, ou até mesmo matá-lo. 
Na Idade Média, deu-se relevância à tutela estatal. Ela atua como um papel especial, condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária. Nesse período ainda existia o procedimento da execução coletiva, graves consequências para o devedor. Assim, se o devedor estivesse agindo sem fraude, seria imposto a ele pena de infâmia com a possibilidade de outras penas também. Por outro lado, se ele estivesse agindo fraudulentamente, as sanções seriam mais gravemente aplicadas, o credor podendo apoderar-se da pessoa do devedor, dispondo de seus bens.
A falência pode ser decretada com base em três situações: quando o devedor se ocultava sem deixar bens que saldassem sua dívida; a requerimento do devedor; e a pedido do credor. Nesses três casos, existiam características do primeiro decreto, em que cabia ao cônsul autorizar a posse dos bens do devedor pelo credor; e do segundo decreto, que era a entrega definitiva dos bens para serem comercializados.
· CASAMENTO
 No Corpus Iuris Ciuilis, existem duas definições para o casamento. Uma se encontra no Digesto, e é atribuída a Modestino; a outra, que é a das Institutas, e é provavelmente de autoria de Ulpiano. A primeira é: nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis uitae, diuini et humani iuris communicatio (as núpcias são a união do homem e da mulher, o consórcio de toda a vida, a comunicação do direito divino e humano). Já de acordo com as Institutas, nuptiae autem siue matrimonium est uiri et mulieris coniunctio, indiuiduam consuetudinem uitae continens (núpcias, ou matrimônio, são a união do homem e da mulher, a qual encerra comunhão indivisível de vida). Especialmente a primeira definição tem sido alvo de muitas críticas. Hruza, sem falar sobre o problema de interpolação, chega a afirmar que ela acaba com inúmeros enganos. A opinião da maioria dos autores é a mesma na seguinte questão: Tanto a primeira como a segunda definição focam apenas na essência do casamento sob a natureza social, ou seja, não se fala sobre o casamento na natureza jurídica que só se inicia com os glosadores que o caracterizaram como um contrato sem fundo patrimonial (contractus personarum), o que ficou incompatível aos contractus rerum (contratos obrigatórios de fundo patrimonial). No entanto, os últimos glosadores, sendo influenciados pelos canonistas, começaram a considerá-lo um actus legitimus (ato jurídico), à semelhança da adoção e da ad-rogação. 
Os pós-glosadores retornaram à teoria de que o casamento romano era um contractus personarum (sem fundo patrimonial). Depois de um tempo, os representantes franceses da Escola Culta, o denominaram como species societatis (espécie de sociedade), doutrina muito defendida por Donelo. A maioria dos jurisconsultos dos séculos XVII e XVIII consideraram o casamento romano como um contrato. Entretanto, alguns autores criticavam a teoria contratualista. No início do século XIX, um jurisconsulto alemão chamado Glueck, analisando a definição de casamento atribuída a Modestino, atacou veementemente a teoria de que o matrimônio romano seria um contrato. Fora a palavra coniunctio que induzira os juristas a reputar o casamento um contrato consensual, já que se aperfeiçoou com o consentimento: consensus facit nuptias. Todavia, essa classificação não foi considerada pelos romanos, pois seus jurisconsultos nunca que usaram a expressão contractus para denominar o ato jurídico de natureza pessoal. Aliás, esse vocábulo derivado do latim se refere sempre a coisa que seja objeto de comércio, e evoca a ideia de uma obrigação que presume um devedor e um credor, e que, uma vez que é cumprida, acaba essencialmente a relação jurídica que surgiu entre ambos. Nada disso ocorria no casamento. Mas, por causa de Savigny, a crítica de Glueck não conseguiu anular a teoria tradicional. No Sistema do Direito Romano Atual, propôs Savigny nova definição de contrato: “Contrato é o acordo de muitas pessoas sobre uma manifestação comum de vontade destinada a reger suas relações jurídicas.” Sendo assim, à medida que os autores da época conceituavam o contrato obrigatório como gênero. Com seu conceito, Savigny fez passar o contrato obrigatório de gênero para espécie, e, na noção genérica de contrato, estão também os acordos de vontade que determina relações jurídicas no meio da família, como o matrimônio.
 Pondera Savigny que, adotada sua definição, o casamento será naturalmente um contrato sem necessidade de ser ele posto ao lado da compra e venda e da sociedade, como contrato consensual que, por singular inadvertência, os juristas romanos teriam olvidado. Mas o próprio Savigny reconhecia que seu conceito de contrato era desconhecido entre os romanos, que aplicaram as expressões pactio, pactum e conuentio apenas para os contratos que eram obrigatórios. Ainda no século XIX, Ortolan defendeu a teoria que o casamento romano seria um contrato real. Era esse o panorama doutrinário, quando, em 1889, Manenti publicou o livro Della inopponibilità delle condizioni ai negozi giuridici e in ispecie delle condizioni opposte al matrimonio, onde – sem saber que se tornaria famoso por isso – frisou que, para a constituição do casamento romano, havia a indispensabilidade do estabelecimento de fato, entre os nubentes, da comunhão de vida, bem como da existência do consentimento deles, que consistia no affectio maritalis. 
Com base nessa ideia, Bonfante, ainda nos fins do século XIX, elaborou uma teoria revolucionária que diz respeito a natureza jurídica do casamento romano. Na modernidade, a palavra casamento se emprega em duas acepções diversas: ou para indicar o ato inicial que dá nascimento à união legítima entre o homem e mulher; ou para designar a relação jurídica que, depois do ato inicial, se estabelece entre o marido e a mulher. Por isso, como evidencia Vassali no direito moderno, ao lado do ato jurídico “matrimônio” (ato que dá início ao estado de marido e de mulher), há a relação jurídica “matrimônio” (o próprio estado de marido e mulher). Em consequência, o ato inicial, ato jurídico “matrimônio”, e a relação jurídica “matrimônio”, ou – como também enfatiza Vassali o status do cônjuge, são nitidamente distintos. Do ato inicial surge o status de cônjuge, que os vincula não importando se tem, ou não, vida em comum, e se querem, ou não, continuar casados até a morte de um deles, ou o divórcio. Segundo a teoria construída por Bonfante, o mesmo não ocorre com o casamento romano em nenhuma das suas etapas de evolução. 
O matrimônio, em Roma, era uma situação de fato que se iniciava, sem quaisquer formalidades, com o simples acordo de vontade do homem e da mulher, e que perdurava apenas enquanto persistia a intenção dos dois em permanecerem casados, dissolvendo-se, instantaneamente, quando um deles, ou os dois, deixasse de tê-la. Assim, se contrapondo ao que se verifica no direito moderno, em que basta o consentimento inicial para que surja o status de cônjuge que dura, independentemente de qualquer coisa, até a morte ou o divórcio, no direito romano o matrimônio se iniciava com o acordo de vontades do homem e da mulher no sentido de se casarem e só perdurava enquanto esse acordo persistisse: não era suficiente, para que o status de cônjuge se preservasse, o consentimento inicial, mas, sim, o continuado. Em contrapartida, à semelhança do que sucedia com a posse, dois eram os elementos constitutivos do casamento romano: o elemento subjetivo (a affectio maritalis, isto é, a intenção contínua de os cônjuges permanecerem casados) e o elemento objetivo (ou seja, a convivência, a vidaem comum). Sendo assim, Bonfante define o casamento romano como a convivência do homem e da mulher com a intenção de serem marido e mulher. Alguns romanistas não concordam com o elemento objetivo entendendo que não era ele condição para a existência do casamento. A diferença entre o casamento moderno e o romano está no direito moderno, em geral, o casamento surge de ato consensual protocolar celebrado diante de autoridade competente; e só se dissolve, geralmente, pela morte ou pelo divórcio - que era tão informal quanto o casamento e havia grande frequência de divórcios - em vista disso, a relação matrimonial, uma vez que foi surgida, não pode dissolver-se, sem mais, pela simples vontade de um dos cônjuges.
· DIVÓRCIO
Durante a história de Roma, a dissolução do casamento foi considerada uma prática admissível, até mesmo nos casos de divórcio, entretanto, com o domínio da igreja nos assuntos relacionados a sociedade – Idade Média – a separação entre os cônjuges passou a ser uma prática que desrespeitava as dogmáticas da religião. Segundo ensinamentos de Cretella Jr (1988).
Para que surgisse o casamento, bastava á vontade inicial dos membros sem quaisquer formalidades jurídicas, somente a partir do período pós-clássico passou a existir certo formalismo e o matrimônio só durava até que um dos cônjuges decidisse rompê-lo, a qualquer tempo, sem formalidades e independente da existência de motivos previstos em lei. (ÂMBITO JURÍDICO, DIREITO ROMANO: PRINCIPAIS INSTITUTOS) 
 O divórcio poderia ser desejado tanto por uma das partes, mas também pela vontade de ambos, assim como indicado no livro de Moreira Alves (DIREITO ROMANO, p. 705) “No direito pós-clássico, os textos empregam diuortium para indicar o divórcio bilateral, e repudium para designar o divórcio unilateral”. O desejo da mulher em se separar, no tempo primitivo, representava um “comportamento” negativo pois o direito não era igualitário, dessa forma, o homem ficava responsável por consentir ou não com a dissolução de seu casamento. 
 A lei Júlia de adultérios – Lex Iulia de adulteris – aplicava-se em casos de adultério por parte da mulher casada com outro homem, concedendo ao seu marido, o desejo de incriminar ambos. Essa lei foi proclamada por Augusto, que buscava conter os casos de divórcio, assim como é citado no livro de Moreira Alves. 
Limitou-se a determinar, na Lex Iulia de adulteris (de 18 a.C.), que o diuortium deveria ser feito na presença de sete testemunhas, e comunicado (oralmente ou por escrito) ao outro cônjuge por meio de um liberto. (LIVRO DIREITO ROMANO, p. 705) 
 A representatividade do dote também era muito importante nesse período, porque em alguns casos, segundo imperadores cristãos, a mulher só obteria direito ao dote caso o divórcio fosse por motivos de “adultério, homicídios, roubos, etc…”. Essa era uma forma de estabilizar casamentos em que ocorresse o risco de separação e aventar receio entre os cônjuges. Durante o império de Justiniano, vão surgir distinções sobre o divórcio. 
Justiniano reformou drasticamente a ação clássica para recuperar o dote, o qual devia ser sempre restituído e a correspondente ação tornou-se transmissível aos herdeiros da pessoa legitimada a propô-la. (REVISTA USP, O DIVÓRCIO EM ROMA NA ANTIGUIDADE)
 Primeiramente, o “Divortium ex justa causa” que é citado na Revista Usp como “repúdio em casos determinados por lei e acarretando graves sanções a cargo do culpado”, ou seja, aqueles que praticassem atos que ocasionassem o divórcio, sofreriam punições. Também o “Divortium Bona gratia” quando é uma decisão de ambos, mas não tem nenhum motivo de extrema importância. O “Divortium sine causa” quando ocorre rejeição entre o casal, sem qualquer causa ou motivo aparente. E por último o “Divortium communi consensu” que, segundo livro de Moreira Alves p. 706 “É o divórcio realizado de comum acordo por ambos os cônjuges sem que ocorra uma das iustae causae”. 
1. DIREITO SUBJETIVO: DEFINIÇÃO E TUTELAÇÃO
Acerca do seu contexto histórico, o Direito Romano, mesmo não se aplicando em prática na atualidade, ainda é muito importante na história, por ser usado como objeto de estudo que compreende aspectos sociais e questões jurídicas ao longo dos anos. Segundo José Carlos Moreira Alves (DIREITO ROMANO, p. 100) “é impossível se estudar Direito privado Romano como estudamos o Direito privado Moderno “, tendo em vista que, ambos são responsáveis pela formação das normas vigentes nos dias de hoje. 
 No período pré-clássico do Direito Romano, são presentes três características marcantes, primeiramente, o formalismo que é o direito rígido, aquele que está posto em lei. No livro de José Carlos Moreira Alves, é citado um exemplo da prática da formalidade: 
 Este exemplo colhido nas Institutas de Gaio (IV, 11): se alguém, ao intentar ação de perdas e danos contra outrem que lhe cortara videiras do terreno, usasse do termo uites (videiras), em vez de arbores (árvores), como estabelecia a lei, somente por isso perderia a demanda. (LIVRO DIREITO ROMANO, p. 101)
 Já o materialismo, seguindo esse exemplo de Moreira Alves, é a aplicação da formalidade, ou seja, mesmo que, de fato as perdas e danos tivessem acontecido, a lei só poderia ser aplicada caso o termo “árvores” fosse usado, caso contrário, haveria uma invalidade. 
Nesse período, o Direito eram apenas “normas e preceitos legais aplicáveis aos cidadãos romanos” (MOREIRA ALVES, p.102). Dessa forma, surgem os jurisconsultos que são profissionais responsáveis por repassarem seus conhecimentos sobre a lei, aos romanos, se baseiam pincipalmente dos preceitos da Lei das XII Tábuas, que determina como; para quem; e de qual forma o direito iria ser aplicado, entretanto, obtinha características radicais como, por exemplo, a Tábua IV “É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos” (TÁBUA QUARTA) . Dessa forma:
A atividade criadora da jurisprudência não era arbitrária. Os juristas, embora com bastante amplitude de ação. (a propósito, vide Biondi, Prospective Romanistiche, p. 31, Milano, 1933). Somente podiam criar direito mediante a adaptação, às novas exigências sociais – e pelos expedientes a que já aludimos –, das normas costumeiras ou legais existentes (LIVRO DIREITO ROMANO, p. 102).
 Entre 149 – 126 a.C. inicia-se o período clássico do direito romano que é ocupado por cargos judiciários (pretores urbanos e peregrinos). Os pretores eram cargos responsáveis pelos processos jurídicos entre a civilização romana. Inicialmente – no período pré-clássico – o chamado Ius civile que “foi fundado pela Lei da XII Tábuas e regido a pedido dos plebeus que se queixavam dos magistrados patrícios” (Art. Jusbrasil, 29/08/2016), passou a não só se aplicar aos cidadãos romanos. Pela expansão territorial e econômica que Roma vinha conquistando, havia uma necessidade de ampliação das normas do Direito. Visto que:
Em 241 a.C., ainda no período pré-clássico, é criada a pretura peregrina com funções judiciárias: dirimir conflitos de interesses entre estrangeiros, ou entre romanos e estrangeiros. E foi na esfera da jurisdição do pretor peregrino – o que tomou impulso a partir da Lei Aebutia – que se vai desenvolver o ius gentium, aplicável indiferentemente a estrangeiros e romanos. (LIVRO DIREITO ROMANO, p.p. 102/103) 
 Com a generalização das leis no Direito Romano, o pretor, a partir da Lei Aebutia, ganhou poder para especificar questões não abordadas no sistema jurídico vigente da época. Essa era uma forma de ampliar as relações pessoais e públicas quando se tratavam de questões jurídicas dentro de Roma. 
 No Direito Romano pós-clássico, José Carlos Moreira Alves – em seu livro “Direito Romano” – destaca uma característica importante que é, o aumento na participação do Estado diante das decisões jurídicas, isso ocorre entre os períodos de (149 – 126 a.C.). 
 O cidadão romano, individualmente considerado, é reconhecido enquanto proprietário, enquanto agente que celebra contratos, enquantopessoa que transmite seu patrimônio entre vivos e após a morte. Desenvolvem-se as noções de propriedade privada, posse, obrigações, contratos e responsabilidade civil. (ART. HD09 – ANTIGUIDADE: ROMA, DIREITO.LEGAL) 
 Outra característica marcante, é a mudança para um Estado de Direito Laico, na qual a religião não possui mais ligações diretas com o direito. Esse é um dos mais importantes períodos para a história do Direito Romano, pois representou mudanças no sistema político, econômico, social, etc…
 A relação jurídica é uma forma de associarmos o direito subjetivo ao direito objetivo. Quando uma pessoa se encontra no dever de exigir o uso de determinada lei, ela está exercendo o seu direito subjetivo. Já o direito objetivo são as normas vigentes, serão as leis postas. Entretanto, alguns autores discordam dessa definição, por exemplo: 
Hans Kelsen nega a existência autônoma do direto subjetivo. Estabelece que o direito deve ser visto como um sistema de normas e o direito subjetivo nada mais é do que o reflexo de um dever jurídico, que existe por parte dos outros em relação ao indivíduo de que se diz ter um direito subjetivo. (CESPE CONCURSOS, QUESTÃO 13 – FORMAÇÃO HUMANÍSTICA).
 Atualmente, qualquer pessoa dispõe do direito subjetivo, entretanto, segundo o livro – História do Direito, Manoel Alves, p. 126 - Os romanos, não possuíam termos para atribuir ao direito subjetivo. Dessa forma, diferenciavam pessoas naturais como “homens que não eram escravos” e pessoas jurídicas como “sujeitos de direito”. 
A partir dos conceitos apresentados, os direitos subjetivos ao longo deste processo sofreram a tutelação. Para abordarmos sobre esta evolução torna-se necessário saber-se que só existe direito subjetivo mediante a uma ação judicial que tutele o em caso de violação. O papel do estado é impedir que os indivíduos façam justiça com suas próprias mãos e existem exceções como por exemplo no direito moderno, a ordem jurídica permite a defesa, como por exemplo nos casos de legítima defesa. No direito romano há registros que era admitida a ampla defesa privada dos direitos subjetivos. No período pós clássico e Justiniano a legítima defesa continua e se encontra ligada a autodefesa privada ativa, constituições imperiais. A ação é um elemento importantíssimo pois é o meio principal da tutela do direito subjetivo.
Podemos compreender que no direito romano a ligação entre o direito subjetivo e a ação é bastante claro, em Roma cada direito era ligado a um tipo de ação específica, eles também pensavam no direito através do olhar do aspecto processual, esse aspecto viria antes do aspecto penal. Os romanos organizaram três sistemas de processo civil: legis actiones (são sobre ações da lei) o per formulas (formulário), cognitio extraordinaria (extraordinário). O primeiro foi utilizado no período pré-clássico, segundo no direito clássico e o terceiro no direito pós-clássico. Os sistemas foram substituídos gradualmente com o tempo até deixarem de ser utilizados.
Quando nos referimos aos povos primitivos a tutela dos interesses era efetuada pelos próprios indivíduos ofendidos e também pelos os grupos que faziam parte, por isso falavam da justiça privada e não da pública. Apenas após muito tempo houve a passagem da justiça para a justiça pública, essa evolução passou por quatro estágios. No primeiro os conflitos eram resolvidos através da força entre a vítima e o infrator e também entre grupos, o estado interfere exclusivamente em questões ligadas a religiões. No segundo estágio a vítima ao invés de se defender do ofensor concorda em receber uma indenização conveniente para os dois, nesse estágio surge o arbitramento facultativo. No terceiro estágio começa a existir o arbitramento obrigatório, mesmo com o facultativo sendo utilizado quando desejassem, o estado começou a exigir que escolhessem o árbitro que decidisse ser pago pelo infrator e também assegurava caso ele não quisesse cumpri-la. E por final no quarto estágio, o estado deixa de empregar à justiça no âmbito privado, solucionando alguns conflitos quando por alguma razão havia a necessidade de intervenção.
        	No direito romano existiam situações que cabem dentro desses quatros estágios como por exemplo execuções das leis das doze tábuas (primeiro estágio); também quando era admitido que os conflitos individuais fossem solucionados sem interferência do estado (segundo estágio); nos sistemas de processo civil romano legis actiones per formulas (terceiro estágio; e por último a cognitio extraordinaria.
Na fase da república de Roma quem eram responsáveis pela distribuição da justiça eram os cônsules, após 367 a.C houve o exercício da jurisdição graciosa depois a jurisdição contenciosa. Após um período, com o surgimento das províncias, os governadores e questores ficaram responsáveis pela jurisdição. Durante o governo de Marco Aurélio e Lúcio Vero são registrados os magistrados com jurisdição civil. No principado existiam províncias senatoriais onde jurisdição era exercida por legatus, nas imperiais através do imperador por legati iuridici, no dominato surge a hierarquização dos juízes classificados em duas categorias: inferiores e superiores.
Precisamos saber que em Roma não havia separação entre executivo, legislativo, judiciário, nesses magistrados havia iurisdictio (jurisdição) o significado que se encaixa mais seria que o jurisdictio é o poder de declarar o direito aplicável, mas não julgando e sim organizando o processo civil, iurisdictio pode ser classificada como um aspecto de poder de exigir ordem e pode ser classificada em dois: uoluntária (graciosa) e contentiosa. A competência dos magistrados era designada diante de diversos fatores como por exemplo: território, condições dos indivíduos, grau hierárquico de jurisdição. Quando nos referimos a competência do foro ela é determinada de acordo com o domicílio, em virtude do fórum originis, forum contractus, forum delicti ou malefício e do forum rei sitae.
Em Roma dentro da fase apud iudicem é relacionada com o iudex priuatos, iudex que significa juiz popular que analisa os fatos ouvindo as partes e determina a decisão. Além do mais funcionavam tribunais permanentes, formados por vários membros. Iudex priuatos é um juiz somente, único, porém existiram exceções como quatro ou cinco recuperadores que não formam um tribunal permanente. Existiram alguns tribunais permanentes como o decemuiri stlitibus iudicandis julgava questões de status liberatis (liberdade) e ciuitatis (condição jurídica do cidadão); os centumuiri, contava com praetor hastarius pretor) e era dividido em hastae que são sessões, ficava responsável pelo julgamento das ações reais.
A respeito do processo extraordinário- a cognitio extraordinária, tona-se válido afirmar que esse processo surgiu em Roma, para suprimir questões de natureza administrativa ou policial. Ele se prolongou até o final do reinado de Justiniano e se tratava de um sistema mais moderno e flexível, já que foi o último originado no direito público. A aplicação desse processo nos aos conflitos de nível cível foi apenas uma questão de tempo, visto que de início ele só se aplicava à tutela de direitos subjetivos criados por constituições imperiais.
As principais características desse processo são: todo o processo é ocorre diante do funcionário do estado e, por causa disso, ele passa a ser regido pelo direito público, a fórmula também passa a ser o instinto jurídico de natureza processual; existe a possibilidade de recurso contra a sentença; e como a força reside nas mãos do juiz, ele pode optar por aplicar a sentença com o uso militar.
Vê-se, portanto, que, dos três sistemas processuais romanos, é a cognitio extraordinaria o que mais se aproxima do processo moderno. Isso, aliás, é perfeitamente explicável se se tiver em vista que o processo moderno derivou, principalmente, do canônico, que, por sua vez, teve como fonte a cognitio extraordinaria. (Livro Direito Romano, p.288)
As características que vigoram o conceito de “instância” no processo extraordinário foramas que mais mudaram ao longo do tempo. Porém uma regra se manteve permanente: a participação da autoridade pública na solicitação do réu a juízo, algo que não ocorria nos processos anteriores. Ao contrário dos outros processos, na extraordinaria cognitio não é indispensável o comparecimento de ambas as partes à presença do magistrado.
Assim, o processo de substituição do processo formulário para o extraordinaria cognitio provocou uma série de modificações nos códigos judiciais e na maneira de se portar dos oficiais desses sistemas judiciais.
 REFERÊNCIAS
ALVES, Felipe Dalenogare. Direito Romano: Principais institutos. DIREITO ROMANO, [s. l.], 1 out. 2010. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-81/direito-romano-principais-institutos/. Acesso em: 28 set. 2021
RIVA, Leia Comar. Comentários sobre a origem de alguns institutos no direito privado romano. DIREITO PRIVADO ROMANO, [s. l.], 1 mar. 2014. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/comentarios-sobre-a-origem-de-alguns-institutos-no-direito-privado-romano/. Acesso em: 29 set. 2021.
NIVA, Niva. Objetos de Direito no Direito Romano. ANOTAÇÕES DE DIREITO, [s. l.], 1 out. 2021. Disponível em: https://medium.com/anotações-de-direito/objetos-de-direito-no-direito-romano-bed5eeaa678. Acesso em: 1 out. 2021.
TSUTSUI, PRISCILA FIALHO. Paterfamilias, casamento e divórcio na Roma antiga. DIREITO CIVIL, [s. l.], 19 nov. 2013. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/37304/paterfamilias-casamento-e-divorcio-na-roma-antiga. Acesso em: 2 out. 2021.
 MOREIRA ALVES, José Carlos. DIREITO ROMANO. [S. l.: s. n.], 2018.