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Das Penas e da Extinção da Punibilidade 02 1. Das Penas - Parte II 4 Da Cominação das Penas 4 Da Aplicação das Penas 5 Circunstâncias Agravantes 9 Circunstâncias Atenuantes 10 Cálculo da Pena 11 Concurso Material 16 Concurso Formal 18 Crime Continuado 21 Erro na Execução e Resultado Diverso do Pretendido 25 Limite das Penas e Concurso das Infrações 28 Suspensão Condicional da Pena 29 Livramento Condicional 38 Requisitos Objetivos 40 Requisitos Subjetivos 40 Revogação do Livramento 43 Efeitos da Condenação e a Reabilitação 45 Medidas de Segurança 47 2. Extinção da Punibilidade 51 Direito Esquematizado 52 Concurso de Pessoas (Esquematizado) 52 Das Penas - Esquematizado 56 3. Referências Bibliográficas 59 03 4 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1. Das Penas - Parte II Fonte: Canal Ciências Criminais1 Da Cominação das Penas ominar tem a significação de ameaçar com pena, em caso de infração. Por isso, pena cominada é aquela que a lei prevê como sanção para determinado comportamento. Pena cominada e pena prevista em lei são sinônimas. As penas privativas de liber- dade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada ti- po legal de crime. Assim leciona BITENCOURT (2012, p. 497): Tradicionalmente o Direito co- dificado brasileiro prevê a san- ção em cada tipo penal. A nor- ma penal compõe-se de duas 1 Retirado em https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br partes: (a) o preceito, que con- tém o imperativo de proibição ou comando, (b) e a sanção, que constitui a ameaça de punição a quem violar o preceito. Já em relação às penas restritivas - di- tas alternativas - foi adotado um outro sistema de cominação de penas, mais flexível, mas sem alterar a estrutura geral do Código Penal. Assim, se a pena efetivamente aplicada não for superior a quatro anos de pri- são ou se o delito for culposo, estando presentes os demais pressupostos, será possível, te- oricamente, aplicar uma pena restritiva de direitos, que, ape- sar de ser uma sanção autôno- ma, é substitutiva. As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em C 5 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE substituição à pena privativa de li- berdade, fixada em quantidade infe- rior a um ano, ou nos crimes culpo- sos. Da Aplicação das Penas O art. 59 do Código Penal esta- belece que o juiz, atendendo à culpa- bilidade, aos antecedentes, à condu- ta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e con- sequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabele- cerá, conforme seja necessário e su- ficiente para reprovação e prevenção do crime: I. As penas aplicáveis dentre as cominadas; II. A quantidade de pena aplicá- vel, dentro dos limites previstos; III. O regime inicial de cumpri- mento da pena privativa de liber- dade; IV. A substituição da pena priva- tiva da liberdade aplicada, por ou- tra espécie de pena, se cabível. Circunstâncias são dados ou fatos (subjetivos ou objetivos) que estão ao redor do crime, mas cuja ausência não exclui o tipo penal, pois não lhe são essenciais, embora interfiram na pena. Circunstâncias Legais são as agravantes e atenuantes (art. 61, 62, 65 e 66), que ainda serão considera- das no cálculo da pena após a fixação da pena-base nos termos deste art. 59. Circunstâncias Judiciais são aquelas apontadas no caput do ar- tigo 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comporta- mento da vítima. Tais circunstâncias formam um verdadeiro conjunto, devendo-se apreciar todas elas, em relação a cada acusado. As Circunstâncias Judiciais conferem ao Juízo margem de dis- cricionariedade para fixar uma pena-base que entender adequada e suficiente tanto para a reprovação do crime, como para sua prevenção. Os critérios apontados no art. 59 do CP orientam o julgador nesta primeira etapa da dosimetria da pe- na, são eles: Culpabilidade: É a verificação da capacidade do autor de perceber os fatos e se determinar de acordo com eles, devendo-se analisar a situação de fato a existência dos pressupostos de imputabilidade, de potencial consciência da ilicitude e de exigibi- lidade de conduta diversa. Verifica-se a própria ação do autor, majorando-se a censura tanto quanto maior for reprovação da sua conduta na realização do delito. Nos crimes culposos, a culpa- bilidade pode ser verificada pelo 6 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE grau de reprovação em face da cau- tela não respeitada, que resultou no delito. Antecedentes: São antecedentes do autor, os fatos ocorridos em sua vida pregressa, considerando-se tanto que forem os bons como os maus, para aumentar a pena ou di- minuí-la, conforme o caso. No que se refere aos maus an- tecedentes, a edição da Súmula 444 pelo STJ solucionou a questão sobre a possibilidade de os inquéritos po- liciais e as ações penais em curso se- rem considerados para efeito de maior reprovação da conduta em fa- ce do autor, prevalecendo o entendi- mento que resguarda o princípio da presunção de inocência: Súmula 444/STJ. Pena. Fixação da pena. Pena-base. In- quéritos policial. Ação penal em curso. Agravação da pena-base. Inadmissibilidade. CP, art. 59. É vedada a utilização de inqué- ritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Havendo sentença condenató- ria com trânsito em julgado inserví- vel para o reconhecimento da reinci- dência (o que ocorre quando transi- tou em julgado, após a prática do no- vo delito ou quando há mais de uma sentença condenatória transitada em julgado, em que uma já serviu para reconhecimento da reincidên- cia), o juízo pode considerá-la como mau antecedente, para fins do artigo 59 do Código Penal. Entretanto, quanto aos bons antecedentes, a mera inexistência de ações, de inquéritos ou de procedi- mentos investigativos contra o autor dos fatos não é suficiente para se afirmar que seus antecedentes são bons. Com efeito, exige-se a verifica- ção do comportamento social do au- tor, sua inclinação para o trabalho, o seu relacionamento familiar e a sua conduta contemporânea ou subse- quente à ação criminosa. Só então haverá um quadro referencial abrangente e idôneo a fornecer ao Magistrado o necessário conteúdo ao conceito de ‘antecedente. Conduta social: São os aspectos cotidianos da vida do condenado, a relevância de sua atuação dentro da sociedade. Novamente aqui a sú- mula 444 do STJ é obrigatória, razão pela qual a conduta social do conde- nado não pode ser valorada negati- vamente, salvo quando houver sen- tença judicial com trânsito em julga- do balizando afirmação nesse senti- do. Personalidade: A consideração da personalidade do agente, como cir- cunstância a ser apreciada pelo Juí- zo, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habili- tação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à 7 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE prática de crimes. Com efeito, sem um exame qualificado da personali- dade do criminoso, tal critério não pode ser considerado para fins de mensuração da pena-base. Motivos do crime: As razões que levaram o delinquente a cometer o crime também são elementos para a aferição da pena-base, para tornar a pena mais severa ou abrandá-la, conforme o caso. Contudo, não po- dem ser considerados aqueles moti- vos já descritos como qualificadores ou privilegiadores do tipo penal, no- vamente para se evitar o bis in idem. Circunstâncias: Para esta consi- deração requer-se a realização de um raciocíniode exclusão, só se po- dendo utilizar-se, nesta etapa, aque- la não aplicada nas etapas subse- quentes da dosimetria da pena. O local, o modo de praticar o crime, o tempo de sua duração etc., quando não previstos como circuns- tâncias relevantes às etapas subse- quentes da fixação da pena, podem ser consideradas para fins de au- mento ou redução da sanção, no mo- mento de fixação da pena-base. Consequências: São os resultados da ação criminosa, quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. Destaca-se, contudo, que os desdobramentos esperados do cri- me não podem ser considerados co- mo consequência para fins de inci- dência do artigo 59, justamente por- que a própria sansão cominada no tipo penal já se apresenta como re- tribuição ao dano causado. Haveria, em tal situação, dupla cominação em face de um mesmo prejuízo veri- ficado. Comportamento da vítima: O comportamento da vítima não justi- fica o crime, podendo, contudo, di- minuir a censura sobre a conduta, atuando, assim, como circunstância judicial favorável ao condenado. Ocorre, por exemplo, quando a vítima demonstra certa predispo- sição a tal condição em face de deter- minado delito, podendo esta cir- cunstância ser considerada para fins de fixação da pena. A escolha da pena pelo Juízo limita-se à sanção que a lei entender aplicável ao delito. Diante de uma cominação simples (ex. uma pena de prisão) ou cumulada (ex. uma pena de prisão e multa), não há possibili- dade à discricionariedade, devendo o Juízo aplicar o que determina o preceito legal. No entanto, nos casos em que se comina sanção alternativa (prisão ou multa) está o Juízo apto a eleger qual sanção é a mais adequa- da no caso concreto. Após fixar o montante da pena, cabe ao juízo definir qual será 8 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE o regime inicial em que o condenado iniciará seu cumprimento. A espécie de pena e sua dura- ção, a conveniência de se impor ao condenado o início do cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto, se for o caso, assim como os critérios do artigo 59, apresentam o caminho que o julgador deve percor- rer no momento em que fixar o regi- me inicial de cumprimento da pena. Para a substituição da pena o Juízo deve considerar, a partir dos parâmetros do artigo 44, bem como do artigo 60, §2.º, a conveniência da medida. Deve restar claro que na subs- tituição não se perderá o caráter re- tributivo, sancionatório e preventivo da pena substituída. DELMANTO (2002) explicita bem os critérios do art. 59: 1. Culpabilidade do Agente Deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais como também em vista da situação de fato em que ocorreu sua conduta. 2. Antecedentes do agente São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo ha- bitualmente, infringe a lei. 3. Conduta social do agente Abrange seu comportamento no trabalho e na vida familiar, ou seja, seu relacionamento no meio onde vive. 4. Personalidade do agente Diz respeito à sua índole, à sua maneira de agir e sentir, ao próprio caráter do agente. 5. Motivos do crime São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Deve-se aten- tar para a maior ou menor reprovação desses motivos. 6. Circunstâncias do crime São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião). 7. Consequências do crime São os efeitos da conduta do agente, o maior ou menor dano (ou risco de dano) para a vítima ou para a própria coletividade. 8. Comporta- mento da vítima Também pode refletir-se na censurabilidade da conduta delituosa. São muito importantes as cir- cunstâncias judiciais, pois é por meio delas que o juiz procederá à fi- xação da pena e encontrará a pena- base. Por isso mesmo, a decisão do juiz deve ser fundamentada, sendo- lhe defeso aplicar a pena-base arbi- trariamente ou com remissões gené- ricas e abstratas. Também não pode, sem o devido esclarecimento de suas razões de decidir, optar por pena al- ternativa mais severa, fixá-la acima 9 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE do limite mínimo, optar por regime inicial pior do que o permitido, ou negar a substituição da pena, quan- do cabível. Circunstâncias Agravantes Agravantes são dados ou fatos, objetivos ou subjetivos, que se en- contram ao redor do crime, ade- rindo ao delito sem modificar sua es- trutura típica, mas agravando a pena dentro dos limites impostos abstra- tamente pela lei. Elementares e cir- cunstâncias: As elementares com- põem o tipo penal básico, ou seja, são dados indispensáveis à definição do tipo. As circunstâncias são dados acidentais, secundários, que não in- tegram a estrutura da infração pe- nal, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados para sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilí- cito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc. Sua existên- cia não interfere na existência do ti- po penal (MASSON, 2014, p. 252). O art. 61 do código penal de- fine quais são as circunstancias que sempre que ocorrerem irão agravar a pena. São elas: I. A reincidência; II. Ter o agente cometido o crime: a. Por motivo fútil ou torpe; b. Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c. À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro re- curso que dificultou ou tornou im- possível a defesa do ofendido; d. Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio in- sidioso ou cruel, ou de que podia re- sultar perigo comum; e. Contra ascendente, descen- dente, irmão ou cônjuge; f. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domés- ticas, de coabitação ou de hospitali- dade, ou com violência contra a mu- lher na forma da lei específica; g. Com abuso de poder ou viola- ção de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h. Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i. Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j. Em ocasião de incêndio, nau- frágio, inundação ou qualquer cala- midade pública, ou de desgraça par- ticular do ofendido; k. Em estado de embriaguez pre- ordenada. Motivo Fútil é o motivo nota- velmente desproporcionado ou ina- dequado em relação ao crime. Diz-se que agiu por motivo fútil quem pra- ticou o delito sob pretexto totalmen- te despropositado, desproporciona- do ou inadequado, que normalmen- 10 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE te não deveria levar alguém a infrin- gir a lei penal. Motivo Torpe - moti- vo indigno, imoral, que choca e cau- sa repugnância às pessoas comuns. Embriaguez preordenada - quando o agente comete o crime depois de ter, propositadamente, se embriagado para praticá-lo. É necessário que se prove ter o agente se embriagado, de propósito, para cometer o delito. (DELMANTO, 2002). Ocorrendo concurso de pes- soas para o cometimento do crime, a pena será ainda agravada em relação ao agente que: I. Promove, ou organiza a coope- ração no crime ou dirige a ativi- dade dos demais agentes; II. Coage ou induz outrem à exe- cução material do crime; III. Instiga ou determina a come- ter o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em vir- tude de condição ou qualidade pessoal; IV. Executa o crime, ou nele parti- cipa, mediante paga ou promessa de recompensa. Circunstâncias Atenuantes Atenuantes são circunstâncias que sempre atenuam (diminuem) a pena. Elas estão previstasnos arti- gos 65 e 66 do código penal, são elas: I. Ser o agente menor de 21 (vin- te e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II. O desconhecimento da lei; III. Ter o agente: a. Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b. Procurado, por sua espontâ- nea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar- lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c. Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumpri- mento de ordem de autoridade su- perior, ou sob a influência de vio- lenta emoção, provocada por ato in- justo da vítima; d. Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e. Cometido o crime sob a in- fluência de multidão em tumulto, se não o provocou. O art. 65 do CP dispõe sobre as atenuantes genéricas, que são cir- cunstâncias legais, de natureza obje- tiva ou subjetiva. Não integram a es- trutura do tipo penal, mas a ele se li- gam a fim de diminuir a pena. Rece- bem este nome por estarem previs- tas na Parte Geral do CP, mas é pre- ciso recordar que também podem estar presentes na legislação espe- cial, como se verifica no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos cri- mes ambientais. O rol do dispositivo 11 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ora analisado é exemplificativo, co- mo se extrai da leitura do art. 66 do CP, que consagra as atenuantes ino- minadas. A aplicação das atenuantes é de aplicação compulsória (MAS- SON, 2014, p. 368). Cálculo da Pena O cálculo da pena deverá ser feito inicialmente determinando-se a pena-base que será fixada aten- dendo-se ao critério do art. 59 do Código penal, considerando-se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem co- mo o comportamento da vítima, em seguida serão consideradas as cir- cunstâncias atenuantes e agravan- tes; por último, as causas de dimi- nuição e de aumento. Artigo 59 do Decreto Lei nº 2. 848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos anteceden- tes, à conduta social, à persona- lidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequên- cias do crime, bem como ao comportamento da vítima, es- tabelecerá, conforme seja ne- cessário e suficiente para repro- vação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena apli- cável, dentro dos limites previs- tos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III- o regime inicial de cumpri- mento da pena privativa de li- berdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) IV- a substituição da pena pri- vativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7. 209, de 11.7.1984) Existem três fases da individu- alização da pena: 1) cominação pela lei (que é a previsão em abstrato co- minada no tipo legal); 2) aplicação pelo juiz (que ocorre na sentença pe- nal condenatória) e 3) execução pelo juiz (após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória). A individualização da pena é está presente no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e no de acordo com art. 68 do CP, o processo é trifásico, no modelo de Nelson Hungria, segundo o qual, para cada uma das três fases que o juiz deve percorrer para fixar ou dosar a pena, há circunstâncias próprias, específi- cas. Não pode o juiz considerar uma circunstância própria da segunda fase na primeira e daí por diante, as- sim como não pode considerar a mesma circunstância em mais de uma fase, nem levar em considera- ção uma elementar do tipo ou uma qualificadora. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 12 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabili- dade do direito à vida, à liber- dade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos se- guintes: XLVI - a lei regulará a individu- alização da pena e adotará, en- tre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da li- berdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; Artigo 68 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 68 - A pena-base será fi- xada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em se- guida serão consideradas as cir- cunstâncias atenuantes e agra- vantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de di- minuição previstas na parte es- pecial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só di- minuição, prevalecendo, toda- via, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Fases de fixação da pena pelo juiz: Circunstâncias judiciais - CP, 59: para a fixação da pena- base; Circunstâncias legais genéri- cas, que podem ser: agravan- tes (art. 61 e 62 do CP) e atenu- antes (art. 65 e 66 do CP): para a fixação da pena provisória; Causas especiais de aumento ou de diminuição ou circuns- tâncias legais específicas (ma- jorante e atenuante, específi- cas, que são diferentes das qualificadoras): para a fixação da pena privativa definitiva. Nas duas primeiras fases o jul- gador deve estabelecer a pena entre os limites máximo e mínimo da es- cala penal, contidos na lei: Súmula 231/STJ. Pena. Fixa- ção. Circunstância atenuante. Redução abaixo do mínimo le- gal. Inadmissibilidade. CP, art. 65. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mí- nimo legal. Na terceira fase, existe um quantum definido na lei para o au- mento ou para a diminuição da pe- na, já os limites da escala penal po- dem ser ultrapassados (tanto míni- mo quanto máximo). Não existe dis- positivo legal que concentre essas circunstâncias especiais, como ocor- re com as outras circunstâncias, pois estão em artigos esparsos tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do CP. Exemplos: Art. 14, § único, 28, § 2º, 70, 71 § único, 21, 26 § único, 16, 29 § 1º e 155 § 1◦. 13 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE É o seguinte percurso que se deve percorrer para se chegar à pena fina final: 1º. A verificação da existência de qualificadora (crime simples x crime qualificado), uma vez que, por alte- rar a própria escala penal, não pode ser considerada em nenhuma das três fases (BARROS, 2003, p. 583). A exceção é na possibilidade de haver uma segunda qualificado- ra, que deverá ser considerada na 2ª fase (se houver previsão expressa) ou na 1ª fase (nas circunstâncias ju- diciais denominadas circunstâncias) (BITENCOURT, 2000). 2º. Para a fixação da pena-base, sempre se parte do mínimo estabe- lecido na escala penal (FERREIRA, 1995), considerando-se sempre as circunstâncias judiciais, aplicando- se, ao final, a pena-base. Embora não haja definição pe- lo legislador, aponta-se pela doutri- na, que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da so- ma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primei- ra fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem fa- voráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite míni- mo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado. Para cada uma circunstância desfavorável, que são oito no total, que for verificada, deverá o juiz au- mentar a pena mínima em 1/8. 3º. Na fixação da pena provisória, devem ser consideradas apenas as circunstâncias presentes. Embora não haja definição legal, o limite apontado pela doutrina, paracada circunstância, é de 1/5 a 1/3, de mo- do que a circunstância legal não te- nha um peso maior do que a causa especial. 4º. Na terceira fase, devem ser efetuadas tantas operações quantas forem as causas de aumento ou di- minuição de pena. Ex: com uma cau- sa de aumento e uma de diminuição, haverá duas operações: uma para aumentar e outra para diminuir. Para a fixação da pena-base, o juiz deve levar em consideração as circunstâncias judiciais (presentes no art. 59 do CP). Não se pretende a adoção de processos aritméticos rígidos para a fixação da pena-base, mas sim o es- tabelecimento de critérios objetivos que possibilitem o juiz fundamentar a sentença, inclusive quanto ao au- mento da pena, ao mesmo tempo sem deixar de perceber a medida da culpabilidade. 14 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Cálculo da pena – método de Nelson Hungria 1º fase Fixa-se a pena-base de acordo com as cir- cunstâncias judiciais do art. 59. Ela se tor- nará definitiva, caso não existam circuns- tâncias legais (agravantes ou atenuantes), ou causas de aumento ou de diminuição apli- cáveis. Se elas incidem, passa-se às fases se- guintes (Art. 59) culpabilidade do agen- te; antecedentes do agente; conduta social do agente; per- sonalidade do agente; motivo do crime; circunstâncias do crime; consequências do crime; comportamento da vítima 2ª fase Sobre a pena-base apurada na 1ª fase re- caem as circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) dos art. 61, 62, 65 e 66. 3ª fase Sobre a pena apurada na 2ª fase (e não sobre apena-base) incidirão as eventuais causas de aumento ou de diminuição da parte geral ou especial do CP. Depois da 3ª fase o juiz passa a examinar a possibilidade de subs- tituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. Não sendo cabível a substituição, deve determinar o regime inicial da pena e esclarecer se o acusado pre- enche ou não os requisitos para ape- lar em liberdade, antes de expedir mandado de prisão. (DELMANTO, 2002). Encontrada a pena definitiva, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser substituída ou suspensa, porque poderá haver conversão ou revoga- ção da medida alternativa. Para balizar a dosimetria da pena o STJ editou a súmula 440: Súmula 440/STJ. Pena. Fixa- ção da pena. Pena-base no mí- nimo legal. Regime de cumpri- mento. Regime prisional mais gravoso. Gravidade abstrata do delito. CP, Art. 33, §§ 2º e 3º, e 59. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabeleci- mento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em ra- zão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abs- trata do delito. Circunstâncias Judiciais art. 59 Circunstâncias Legais Art., 61, 62 e 65 Agravantes Atenuantes 1) Culpabilidade do agente; 1) Reincidência; 1) menor de 21 anos; 15 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 2) Antecedentes do agente; 3) Conduta social do agente; 4) Personalidade do agente; 5) Motivo do crime; 6) Circunstâncias do crime; 7) Consequências do crime; 8) Comportamento da vítima; 2) Motivo fútil; 3) Motivo torpe; 4) Facilitar ou assegurar a execução, ocultação, a impu- nidade ou a vantagem de ou- tro crime; 5) traição, emboscada, dissi- mulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossí- vel a defesa; 6) meios insidiosos ou cruéis ou de perigo comum; 7) contra ascendente, descen- dente, irmão ou cônjuge; 8) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de rela- ções domésticas, de coabita- ção ou hospitalidade; 9) com abuso de poder ou vio- lação de dever inerente ao cargo, ofício, ministério ou profissão; 10) contra criança, velho, en- fermo ou mulher grávida; 11) contra ofendido sob imedi- ata proteção da autoridade; 12) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, calami- dade ou desgraça particular do ofendido; 13) embriaguez preordenada. 2) maior de 70 anos; 3) desconhecimento da lei; 4) motivo de relevante valor social ou moral; 5) arrependimento ou repara- ção do dano; 6) coação resistível; 7) ordem superior; 8) violenta emoção; 9) confissão espontânea; 10) influência de multidão em tumulto; Agravantes no concurso de pessoas. 1) promovem, ou organiza a cooperação no crime ou di- rige a atividade dos demais agentes; 2) coagem ou induz outrem à execução material do crime; Atenuantes Inominadas Cir- cunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, em- bora não prevista expressa- mente em lei. 16 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 3) Instiga ou determina a co- meter o crime alguém sujeito a sua autoridade ou não-pu- nível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 4) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Concurso Material Nos termos do art. 69 do có- digo penal, ocorre concurso material quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante mais de uma ação ou omissão. Sendo os crimes idênticos ou não, aplicam-se cumu- lativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Estabelece, ainda, que no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, deverá ser executada primeiramente a de reclu- são. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessi- vamente as demais. Entretanto, a regra do concur- so material não se aplica quando es- tiverem presentes os requisitos do crime continuado (crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas con- dições de tempo, local e modo de execução). Assim, ausente qualquer dos requisitos do crime continuado, poderá ser aplicada a regra do con- curso material, desde que o agente tenha praticado duas ou mais con- dutas que impliquem o reconheci- mento de dois ou mais crimes (GO- MES, 2012, p. 361). Portanto, há concurso de cri- mes ou penas quando o agente pra- tica dois ou mais crimes, por meio de uma ou mais ações ou omissões. O concurso material pode ser: Homogêneo: quando os crimes cometidos forem idênticos (dois roubos, dois estupros etc.). Para o reconhecimento desta modalidade de concurso material, em que as in- frações penais são da mesma espé- cie, é preciso que sejam diversas as circunstâncias de tempo, local ou modo de execução, pois, caso con- trário, a hipótese seria de crime con- tinuado. Haverá, portanto, concurso material, se os dois roubos foram co- metidos em datas distantes um do outro, ou em cidades diferentes, ou, ainda, se foram cometidos por mo- dos de execução distintos; Heterogêneo: quando os crimes praticados não forem idênticos (um furto e um estelionato; um estupro e 17 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE um aborto etc.). Nestes casos, em que os delitos não são da mesma es- pécie, é fácil a distinção em relação ao crime continuado (ESTEFAM e GONÇALVES, 2012, p. 522). Sobre as espécies de concurso material leciona MAGALHÃES NO- RONHA: Hoje consideram-se duas espé- cies de concurso: o ideal, ideo- lógico ou formal, e o real ou ma- terial. Juristas há, entretanto, que julgam desnecessário dis- tingui-los, argumentando, por exemplo, não haver diferença em uma pessoa deitar veneno na jarra ou bilha de água de que várias pessoas que se vão servir, e ministra-lo na água que cada uma já tem em seu copo. Na pri- meira hipótese a ação é única, havendo concurso ideal, en- quanto na segunda é material; porém a consequência é a mes- ma. Outros penalistas negam que de uma ação possam resul- tar dois ou mais crimes. Não obstante à autoridade dos que emitem essas opiniões, a verda- de é que a doutrina e as leis dis- tinguem as espécies de concur- so, atribuindo-lhes consequên-cias diversas. Em regra, pode dizer-se que o concurso formal é menos grave que o material. O primeiro compõe-se de ação única, ao passo que no segundo há pluralidade de ações, que in- dicam ainda mais a gravidade da conduta quando são diversas as violações legais. (NORO- NHA, 2004, p. 286) Assim estabelece o art. 69 do Código Penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 69 - Quando o agente, me- diante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, apli- cam-se cumulativamente as pe- nas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, exe- cuta-se primeiro aquela. (Reda- ção dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de li- berdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simulta- neamente as que forem compa- tíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Ocorrendo o concurso mate- rial, para a aplicação da pena a legis- lação brasileira adotou aplicação da pena: Adotou-se o sistema de cúmu- lo material: somam-se as penas co- minadas a cada um dos crimes. Tal sistema é seguido no concurso mate- rial (CP, art. 69), no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de multas (CP, art. 72). O juiz deve fixar, separadamente, a sanção de cada um dos delitos e depois, na pró- pria sentença, somá-las. A aplicação 18 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE conjunta viola o princípio da indivi- dualização da pena, anulando a sen- tença. No tocante às causas especiais de aumento de pena, autoriza-se a sua incidência sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize du- pla incidência desses fatores de ma- joração da sanção penal. (CAPEZ, 2012, p. 2012) Concurso Formal Ocorre o concurso formal quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só ação ou omissão, sendo os crimes idênti- cos ou não. Neste caso aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, sendo iguais as penas, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Entretanto, aplicam-se cumu- lativamente as penas se a ação ou omissão for dolosa e os crimes con- correntes resultarem de desígnios autônomos, neste caso a pena não poderá exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 do código penal, que trata do concurso material. Portanto, há concurso formal (também denominado ideal) pró- prio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só con- duta (positiva ou negativa), embora sobrevenham dois ou mais resulta- dos puníveis. Assim, para que haja concurso formal é necessário que exista uma só conduta, embora possa desdobrar -se em vários atos, que são os seg- mentos em que esta se divide. O con- curso formal pode ser próprio (per- feito), quando a unidade de compor- tamento corresponder à unidade in- terna da vontade do agente, isto é, o agente deve querer realizar apenas um crime, obter um único resultado danoso. Não devem existir - na ex- pressão do Código - desígnios autô- nomos. Mas o concurso formal tam- bém pode ser impróprio (imperfei- to). Nesse tipo de concurso, o agente deseja a realização de mais de um crime, tem consciência e vontade em relação a cada um deles. Ocorre aqui o que o Código Penal chama de “de- sígnios autônomos”, que se caracte- riza pela unidade de ação e multipli- cidade de determinação de vontade, com diversas individualizações. Os vários eventos, nesse caso, não são apenas um, perante a consciência e a vontade, embora sejam objeto de uma única ação. (BITENCOURT, 2012, p. 598) Segundo MASSON (2014, p. 386), o concurso formal comporta as seguintes espécies: Espécies de concurso formal: O concurso formal pode ser: ho- mogêneo ou heterogêneo, e perfeito ou imperfeito. - Con- curso formal homogêneo e he- terogêneo: É homogêneo quan- do os crimes são idênticos. Exemplo: três homicídios cul- posos praticados na direção de 19 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE veículo automotor. Diz-se, por sua vez, heterogêneo o concur- so formal quando os delitos são diversos. Exemplo: “A”, dolosa- mente, efetua disparos de arma de fogo contra “B”, seu desa- feto, matando-o. O projétil, en- tretanto, perfura o corpo da ví- tima, resultando em lesões cul- posas em terceira pessoa. - Concurso formal perfeito e im- perfeito: Perfeito, ou próprio, é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a con- duta típica, que produz dois ou mais resultados, sem atuar com desígnios autônomos. Desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de pro- duzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil con- cluir, portanto, que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo. Imperfeito, ou impróprio, é a modalidade de concurso formal que se veri- fica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concor- rentes derivam de desígnios au- tônomos. Existem, portanto, dois crimes dolosos. O que destaca a incidência do concurso formal é o cometimento de dois ou mais crimes pela prática de apenas uma conduta comissiva ou omissiva. Assim estabelece o art. 70 do código penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 70 - Quando o agente, me- diante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma de- las, mas aumentada, em qual- quer caso, de um sexto até me- tade. As penas aplicam-se, en- tretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, con- soante o disposto no artigo an- terior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Có- digo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Quando não houver a presença de desígnios autônomos (o objetivo de praticar vários crimes mediante uma conduta apenas), estabelece-se apenas uma exasperação. A comina- ção da pena parte da mais grave en- tre as cabíveis sendo aumentada de um 1/6 até 1/2. Esta modalidade de concurso é denominada concurso formal pró- prio ou perfeito, diferindo-se do concurso formal impróprio ou im- perfeito porque aqui se vê a intenção do agente de praticar apenas um crime, lesando-se, contudo, mais de uma vez os bens jurídicos tutelados pela norma. Na hipótese de con- curso formal próprio ou perfeito, a exasperação da pena deve conside- rar o número de delitos configura- dos. O concurso formal impróprio, ou imperfeito, configura-se quando 20 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE há na conduta do autor a presença de desígnios autônomos, onde, me- diante uma conduta apenas se al- cança a prática de mais de um delito, todos almejados pelo delinquente. Esta modalidade de concurso se encontra previsto na segunda par- te do caput, do artigo 70 do Código Penal. Nesta hipótese, contudo, o cálculo da pena segue a regra do concurso material, onde as penas devem ser consideradas isolada- mente e, então, cumuladas. Pode ocorrer situação em que a aplicação do concurso formal pró- prio ultrapassa o somatório das pe- nas aplicáveis no concurso material. Por exemplo: quando em concurso formal se verificam a prática dois de- litos e a pena de um for muito severa em relação à outra, insignificante na hipótese. O acréscimo de 1/6 (o mí- nimo) sobre a mais grave ultrapas- saria do resultado da soma das duas juntas.No entanto, não se admite um acréscimo além daquele que se- ria possível na hipótese do concurso material. Nestes casos, como o cálculo do concurso formal não pode ultra- passar o somatório das penas que caberiam na hipótese de concurso material, incide a disciplina do pará- grafo único do artigo 70 do Código Penal. O concurso de crimes será ho- mogêneo quanto se tratarem de de- litos idênticos e heterogêneo quando diversos. Assim, pode-se dizer que o concurso formal traz duas hipóteses diversas de aplicação da pena: a) no concurso formal próprio (ou perfei- to), no qual o agente não tem auto- nomia de desígnios em relação aos resultados, aplica-se uma só pena aumentada de 1/6 a 1/2. A escolha do índice de aumento pelo juiz deve levar em conta o número de infra- ções: quanto maior o número de de- litos cometidos em concurso formal, maior deve ser esse índice; b) no concurso formal impróprio (ou im- perfeito), no qual o agente atua de forma dolosa e querendo provocar os dois ou mais resultados, as penas serão somadas. (GOMES, 2012, p. 366) O instituto do concurso for- mal, com aplicação de uma só pena exasperada, poderia servir de estí- mulo a marginais inescrupulosos, que, visando benefícios na aplicação da pena, poderiam se utilizar de sub- terfúgios na execução do delito. As- sim, se um desses bandidos quisesse cometer três homicídios poderia co- locar fogo na casa onde estivessem as três vítimas ou prendê-las dentro de um carro e jogá-lo de um precipí- cio. Teria, com isso, cometido três 21 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE homicídios com uma só ação e pode- ria receber uma só pena com exaspe- ração. Atento a essa possibilidade, o legislador criou, na 2ª parte do art. 70, caput, do Código Penal, o con- curso formal imperfeito (ou impró- prio), no qual as penas são somadas, como no concurso material, sempre que o agente, com uma só ação ou omissão dolosa, praticar dois ou mais crimes, cujos resultados ele efetivamente visava (autonomia de desígnios quanto aos resultados). No exemplo acima, portanto, o cri- minoso teria somadas as penas dos três homicídios cometidos com a ação única, já que os delitos são do- losos e o agente efetivamente queria matar as três vítimas. (ESTEFAM e GONÇALVES, 2012, p. 252). Crime Continuado O crime continuado ocorre quando o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pe- las condições de tempo, lugar, ma- neira de execução e outras seme- lhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do pri- meiro, mediante mais de uma ação ou omissão. Neste caso aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Nos crimes dolosos, contra ví- timas diferentes, cometidos com vi- olência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpa- bilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circuns- tâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. O crime continuado está pre- visto no caput do artigo 71 do Código penal e constitui como espécie de benefício ao agente que comete vá- rios delitos. Cumpridas as condições do mencionado dispositivo, os fatos serão considerados crime único por razões de política criminal, sendo apenas agravada a pena de um deles, se idênticos, ou do mais grave, se di- versos, à fração de 1/6 a 2/3. Para o reconhecimento do cri- me continuado exige-se uma plurali- dade de condutas sucessivas no tem- po, que ocorrem de forma periódica e se constituem em delitos da mes- ma espécie, ou seja, ofendem o mes- mo bem jurídico tutelado pela nor- ma, não se exigindo a prática de cri- mes idênticos. Nesses delitos as condições de tempo, lugar, maneira ou outras se- melhantes, devem dar a entender que os delitos posteriores retrata- riam continuação do primeiro. O parágrafo único destaca hi- pótese que a doutrina denomina co- 22 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE mo crime continuado específico, na qual a prática de crime doloso, con- tra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, autoriza o aumento da pena até o triplo, exigindo-se, para tanto, sejam consideradas a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente. Assim estabelece o art. 71 do código penal: Artigo 71 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 71 - Quando o agente, me- diante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pe- las condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subse- quentes ser havidos como con- tinuação do primeiro, aplica- se-lhe a pena de um só dos cri- mes, se idênticas, ou a mais gra- ve, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferen- tes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabili- dade, os antecedentes, a con- duta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observa- das as regras do parágrafo úni- co do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Perante nossa lei, são elemen- tos do crime continuado: pluralida- de de ações ou omissões; pluralida- de de delitos da mesma espécie; e a continuação, já que os delitos poste- riores devem continuar o primeiro. Não deixa a lei ao arbítrio do juiz ca- racterizar a continuação, pois lhe dá, para orientá-lo, dados objetivos: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Ocorre aqui o que se chama analogia intra legem: a lei faculta a investiga- ção de circunstâncias que se asseme- lham às enunciadas e que podem re- velar o delito continuado. É mister serem os crimes da mesma espécie e como tal não se há de entender so- mente os previstos no mesmo artigo (tanto que o art. 71 se refere a penas diversas), mas também os integra- dos pelos mesmos elementos subje- tivos e objetivos, como ocorre, v. g., com o furto com fraude e o estelio- nato, quando a distância que os se- para é mínima. (NORONHA, 2004, p. 291) Sobre o crime continuado as- severa CELSO DELMANTO (2002): Para a configuração do crime continuado independe da uni- dade de desígnios, para a nossa lei penal, como explicitamente registra a Exposição de Motivos da Lei n° 7.209/84 (n° 59), o crime continuado não depende da unidade de desígnios do agente. O Código Penal filia-se à teoria objetiva pura. Por esta, 23 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE é suficiente a homogeneidade demonstrada objetivamente pelas circunstâncias exteriores, não dependendo da unidade de propósitos do agente. Rejeitou- se a teoria objetivo- subjetiva, que exige, além dos elementos objetivos, a unidade de desíg- nios. Com a reforma de 84, nos- so CP passou a prever dois tipos de crimes continuados, com di- ferença na apelação: 1) Crime continuado comum (previsto no caput deste art. 71). 2) Crime continuado específico (indica- do no parágrafo único do mes- mo artigo). O art. 71 ao definir crime con- tinuado fala e crimes da mesma es- pécie, sendo estes considerados co- mo aqueles que estão previstos no mesmo tipo penal, ou seja, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas. Nélson Hungria falava em identidade de conteúdo específico de cada crime, admitindo-se a continuação entre formas simples e qualificadas, tenta- das e consumadas.René Ariel Dotti fala em preceito sancionador, com seus tipos fundamentais, qualifica- dos e privilegiados. (DAMÁSIO DE JESUS, 2001). No que tange à aplicação da pena no caso de crime continuado CLEBER MASSON (2014) assevera que o art. 71 do CP apresenta três es- pécies de crime continuado: sim- ples, qualificado e específico e que para a delimitação da pena foi ado- tado, em todos os casos, o sistema da exasperação. Para o caso do crime continuado simples ou comum a pe- nas dos delitos parcelares são idên- ticas. Exemplo: três furtos simples. Aplica-se a pena de um só dos cri- mes, aumentada de 1/6 a 2/3. No crime continuado qualifi- cado, as penas dos crimes são dife- rentes. Exemplo: um furto simples consumado e um furto simples na forma tentada. Aplica-se a pena do crime mais grave, exasperada de 1/6 a 2/3. Nas duas situações, o vetor para o aumento da pena entre 1/6 e 2/3 é o número de crimes, exclusiva- mente. Na hipótese de serem come- tidos oito ou mais crimes, deve se aplicar o montante máximo de au- mento, qual seja, 2/3, relativamente a sete crimes, enquanto os restantes serão considerados circunstâncias judiciais desfavoráveis para a dosi- metria da pena base, nos moldes do art. 59 do CP. Por sua vez, crime continuado específico é o previsto no parágrafo único do artigo 71 do CP, o qual se verifica nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Aplica-se a pena de qualquer dos cri- mes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada até o triplo. A lei não indica o percentual mínimo de aumento da pena, mas 24 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE somente o máximo (até o triplo). Por óbvio, em sintonia com o caput, deve ser utilizado o mínimo de 1/6, pois, caso contrário, o crime continuado seria inútil por se confundir com o concurso material, ofendendo-se a vontade da lei e a origem do institu- to, consistente em tratar de forma benéfica os autores de crimes da mesma espécie ligados entre si pelas mesmas condições de tempo, local, maneira de execução e outras seme- lhantes. Para a caracterização e confi- guração temporal do crime continu- ado a jurisprudência do STJ e STF assim tem definido: Crime continuado - requisitos: “Para se caracterizar a continui- dade delitiva, faz-se mister que os crimes sejam da mesma es- pécie, e haja homogeneidade de execução; a continuidade deli- tiva ocorre com o preenchimen- to dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi) e subjetivo (unidade de desíg- nios); In casu, os crimes de fur- to e estelionato, embora perten- çam ao mesmo gênero, são de- litos de espécie diversas, já que possuem elementos objetivos e subjetivos distintos” (STJ: HC 28.579/SC, rel. originário Min. Paulo Medina, rel. para acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, j. 02.02. 2006). Crime continuado - ausência de conexão temporal - caracteriza- ção do concurso material: “A continuidade delitiva deve ser reconhecida ‘quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pe- las condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subse- quentes ser havidos como con- tinuação do primeiro’ (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em cri- me continuado, mas em reitera- ção criminosa, incidindo a re- gra do concurso material” (STF: HC 87.495/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 07. 03. 2006). Concurso de Crimes ou Penas Concurso Material Art. 69 Agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pra- tica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Aplica-se cumulativa- mente as penas priva- tivas e liberdade Concurso Formal Art. 70 1ª parte Concurso formal próprio (ideal) Agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais cri- mes, idênticos ou não. Aplica-se-lhe a mais grave das penas cabí- veis ou, se iguais, ape- nas uma delas, au- mentada de 1/6 até metade. Art. 70 2ª parte Concurso formal impróprio (imper- feito) Se a ação ou omissão é dolosa e os crimes resultam de desígnios autô- nomos Aplica-se cumulativa- mente as penas priva- tivas de liberdade 25 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Crime Conti- nuado Art. 71 Caput Crime continu- ado comum Agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, da mesma espécie, e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras se- melhantes, devem os subsequen- tes ser havidos como continuação do primeiro Aplica-se-lhe a mais grave das penas cabí- veis ou, se iguais, ape- nas uma delas, au- mentada de 1/6 até 2/3. Art. 71 § único Crime continu- ado específico Nos crimes do- losos, contra ví- timas diferen- tes, cometidos com violência ou grave ame- aça à pessoa Considerando a culpabilidade, an- tecedentes, con- duta social, perso- nalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime Aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. No concurso de crimes (ou pe- nas), previstos nos art. 69 a 71, per- mite-se, em certas hipóteses de con- corrência de penas, a aplicação de uma só delas ou a mais grave, sem- pre aumentadas de 1/6 até metade (concurso formal - art. 70, caput, 1ª parte), de 1/6 a 2/3 (crime continu- ado comum - art. 71 caput) ou de 1/6 até o triplo (crime continuado espe- cífico - art. 71, § único). Como exce- ção a tais hipóteses, determina o art. 72 que as penas de multa sejam apli- cadas distinta e integralmente, ou seja, não apenas uma delas ou a mais grave, aumentada. (DELMANTO, 2012). Assim estabelece o art. 72 do Código Penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro na Execução e Resultado Diverso do Pretendido Também chamada “desvio de golpe” ou “aberração no ataque”, a aberratio ictus, ou erro na execução, ocorre quando o agente, por inabili- dade ou acidente, acerta, não a ví- tima visada, mas outra que se encon- trava próxima daquela. É diferente do erro sobre a pessoa (art. 20, §3º do CP), onde há engano de represen- tação, hipótese em que o agente crê tratar-se de outra pessoa. Na aberra- tio ictus, o agente, visando atingir determinada pessoa, involuntaria- mente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, acaba atin- gindo outra. Tanto na aberratio ictus do artigo art. 73 como no erro quan- to a pessoa do art. 20, §3º, o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa visada ou pretendida. No entanto, se a pessoa originariamente visada for também 26 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE lesada, aplicar-se-á o concurso for- mal de crimes (CP, art. 70). (DEL- MANTO, 2002) Assim estabelece o art. 73 do código penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse prati- cado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7. 1984) Aberratio ictus, em Direito pe- nal, significa erro na execução ou erro por acidente. Quero atingir uma pessoa ("A") e acabo matando outra ("B"). A leitura do art. 73 do Código Penal ("Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pes-soa diversa, responde como se tives- se praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código") nos conduz à conclusão de que existem duas espécies de aberratio ictus: (1) em sentido estrito e (2) em sentido amplo. Na primeira a pessoa preten- dida não é atingida; só se atinge um terceiro (ou terceiras pessoas). Na segunda (em sentido amplo) a pes- soa pretendida é atingida e também se ofende uma terceira (ou terceiras) pessoa (s). (LUIZ FLÁVIO GOMES, 2007). Outra espécie de erro do tipo acidental, que está prevista no art. 74 do CP, é o Resultado Diverso do Pretendido, ou aberratio criminis, nesta espécie de erro, o agente quer atingir um bem jurídico, mas, por erro na execução, acerta bem diver- so. Aqui, não se trata de atingir uma pessoa em vez de outra, mas de co- meter um crime no lugar de outro. Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraça e acaba acertando uma pessoa, em vez do vi- dro. Pode ocorre de duas formas: a) Resultado diverso do pretendido com unidade simples ou resultado único: Só atinge bem jurídico diver- so do pretendido. Responde só pelo resultado produzido e, mesmo as- sim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o autor respon- derá por lesões corporais culposas, e não por tentativa de dano, que fica absorvido. b) Resultado diverso do pretendido com unidade complexa ou resultado duplo: São atingidos tanto o bem pretendido como um di- verso. No exemplo retro, o agente 27 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE estoura o vidro e acerta, por erro, também uma pessoa que estava atrás dele. No caso, aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos (CAPEZ, 2012, p. 224). Assim estabelece o art. 74 do código penal: Artigo 74 do Decreto Lei nº 2. 848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 74 - Fora dos casos do arti- go anterior, quando, por aci- dente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado di- verso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pre- tendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7. 1984) Portanto na "aberratio ictus", o agente quer atingir determinada pessoa, mas por acidente (mau pon- taria, por exemplo), por erro na exe- cução, atinge pessoa diversa. Neste caso consiste o erro de pessoa para pessoa. O erro na execu- ção e o erro sobre a pessoa (art. 20, §3° do CP), apresentam o seguinte ponto em comum: nos dois institu- tos existe uma vítima virtual (a pes- soa que o agente queria atingir) e também uma vítima real (a pessoa efetivamente atingida). Entretanto, no erro sobre a pessoa, existe uma confusão do agente no tocante a vítima pessoal com a vítima real. A vítima virtual não corre nenhum perigo (ex. o agente quer matar “A” e por erro mata “B”. “A” não corre nenhum pe- rigo). Já no erro na execução não há confusão alguma, entre a vítima vir- tual e a vítima real (o agente quer matar “A”, atira para matar “A”, e er- ra e mata “B”), não há confusão, no erro na execução a vítima virtual corre perigo. Artigo 20 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de cri- me exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Descriminantes putativas (In- cluído pela Lei nº 7.209, de 11. 7.1984) § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe si- tuação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é puní- vel como crime culposo. (Reda- ção dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7. 209, de 11.7.1984) 28 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é prati- cado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as con- dições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o cri- me. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) O erro na execução e o erro so- bre a pessoa não se confundem, po- rém, no erro na execução aplica-se a mesma regra do erro sobre a pessoa. Ou seja, no momento em que for aplicar a pena, o juiz com vítima pa- ra efeitos legais a vítima virtual. No resultado diverso do pretendido, também chamado de "aberratio de- lict", ou "aberratio criminis", existe o erro de crime para crime. O agente quer praticar determinado crime, mas por erro acaba praticando outro crime diverso. Resultado diverso do pretendido é igual a crime diverso do pretendido. Limite das Penas e Concurso das Infrações O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. Quando o agente for conde- nado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (qua- renta) anos, serão elas unificadas para atenderem ao limite máximo deste artigo inciso 1º (grifo nosso). Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o pe- ríodo de pena já cumprido. Assim estabelece o art. 75 do Código Penal em seu inciso 2º. Essa regra não obsta a aplica- ção de penas superiores a 40 anos, hipótese razoavelmente comum, quando o agente pratica vários cri- mes de intensa gravidade e a soma das penas atinge patamares muitas vezes superiores a 200 ou 300 anos. Michael Procópio, 2020 des- taca: (...) essa alteração de 30 para 40 anos era esperada por vários doutrinadores devido a alterações na expectativa de vida desde o limite dos 30 anos, não havendo que se falar em violação da vedação a penas perpétuas, trata-se de uma al- teração necessária diante de uma transformação na reali- dade social, em conformidade com os limites permitidos pela Constituição. Portanto, com a modificação legislativa, o li- mite fixado pela lei passou a ser de 40 anos para as penas de re- clusão e de detenção, sendo que, se houver a fixação de pe- nas em montante superior ao máximo, elas devem ser unifi- cadas pelo juiz da execução, adequando-as ao teto. Entre- tanto, as penas devem ser con- sideradas no todo, sem o corte do teto de 40 anos, para a fina- lidade de cômputo dos benefí- cios da execução penal, como a 29 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE progressão de regime, as saídas temporárias, o indulto, a co- mutação (indulto parcial) e o livramento condicional. Cumpre mencionar que o li- mite modificado só pode ser aplicado para os crimes come- tidos após o início de vigência da Lei 13.964/2019, por se tra- tar de lei penal posterior que prejudica o réu. Quanto ao concurso de infra- ções, assim estabelece o art. 76 do código penal: CP - Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 76 - No concurso de infra- ções, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Nesse sentido tem assinado a jurisprudência dos tribunais: De acordo com a regra legal, o condenado, no concurso de infra- ções, deve cumprir a pena mais grave em primeiro lugar (no caso, a de reclusão, cujo regime inicial é o integralmente fechado) e depois a menos grave (detenção, cujo regime inicial é o semiaberto). Por isso, “im- própria a decisão que determina a soma de penasde reclusão e deten- ção, alterando a carta de guia em prejuízo do apenado, pois nada im- pede que a sanção mais leve seja cumprida oportunamente” (TJRS, AgE 70005687884, Câmara Espe- cial Criminal, Rel. Des. Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, j. 30-4- 2003). Ademais, não importa que a pena mais grave não seja, em termos quantitativos, a maior (TJSP, RT 793/573). Suspensão Condicional da Pena A Suspensão Condicional da Pena, ou SURSIS Penal, consiste na suspensão da execução da pena por um período determinado, desde que o agente cumpra determinados re- quisitos. Se o condenado cumprir as condições impostas pelo período de tempo pré-determinado restará ex- tinta a pena. Sobre a origem do SURSIS le- ciona MASSON (2014, p. 399): Origem histórica: O sursis, co- mo forma de suspensão condi- cional da execução da pena, surgiu na França com a lei de 26 de março de 1891, que tem o seu precedente e a sua fonte inspi- radora numa proposição do Sen. Bérenger apresentada ao Parlamento em 1884.58 No Brasil, a primeira iniciativa pa- ra adoção do instituto foi de Es- meraldino Bandeira, que, em 18 de julho de 1906, apresentou à Câmara dos Deputados, sem sucesso, um projeto baseado na lei francesa. Posteriormente, a Lei 4.577, de 5 de setembro de 1922, autorizou o Poder Execu- tivo, no governo do Presidente da República Arthur da Silva Bernardes, a expedir o Decreto 16.588, de setembro de 1924, 30 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE regulamentando o assunto. Na Exposição de Motivos desse de- creto, o então Ministro da Jus- tiça João Luiz Alves ressaltou as finalidades do instituto, as quais subsistem nos dias atuais: 1ª) Não inutilizar, desde logo, pelo cumprimento da pena, o criminoso primário, não cor- rompido e não perverso; 2ª) Evitar-lhe, com o contágio na prisão, as funestas e conhecidas consequências desse grave mal; 3ª) Diminuir o índice da reinci- dência, pelo receio de que se torne efetiva a primeira conde- nação. Sursis é a suspensão condicio- nal da pena, aplicada à execução da pena privativa de liberdade, não su- perior a dois anos, podendo ser sus- pensa, por dois a quatro anos, desde que, o condenado não seja reinci- dente em crime doloso, a culpabili- dade, os antecedentes, a conduta so- cial e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; e não seja indicada ou cabível a substituição por penas restritivas de direitos. São dois os principais sistemas de suspensão condicional da pena: a) Sistema anglo-americano: o juiz reconhece a existência de provas contra o acusado, mas não o conde- na, submetendo-o a um período de prova. Cumpridas as condições nes- se período, o juiz extingue a ação pe- nal, mantendo o réu a sua primarie- dade. b) Sistema belgo- francês: o juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que presentes certos requisitos. Este é o sistema adotado no Brasil (ES- TEFAM e GONÇALVES, 2012, p. 543). É medida de política criminal no Código Penal Brasileiro, que tem o fim de estimular o condenado a vi- ver, doravante de acordo com os im- perativos sociais cristalizados na lei penal, de onde logicamente para ser concedido é necessário haver con- vicção de que não haverá perigos à sociedade, suspensão condicional da pena surgiu na França, no qual o sis- tema brasileiro se baseou. O artigo 77 do Código Penal Brasileiro especifica que a pena pode ser suspensa. Isso significa que o juiz pode arbitrariamente suspender a pena ou negar a suspensão, de acordo com sua apreciação. De acor- do com o sistema de leis penais, o juiz tem liberdade de apreciação pa- ra decidir sempre que ele deve se pronunciar. Artigo 77 do Decreto Lei nº 2. 848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não su- perior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - o condenado não seja rein- cidente em crime doloso; (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, 31 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE de 11.7.1984) II - a culpabilidade, os antece- dentes, a conduta social e per- sonalidade do agente, bem co- mo os motivos e as circunstân- cias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III- Não seja indicada ou cabí- vel a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Reda- ção dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A execução da pena priva- tiva de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser sus- pensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de 70 (setenta) anos de idade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º A execução da pena priva- tiva de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser sus- pensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) A natureza do instituto decor- re da condição pessoal, já que a exe- cução da pena fica subordinada a acontecimento futuro, não cumpri- da a cláusula imposta a indulgência deixa de haver lugar executando-se a pena. Difere do indulto, que é per- dão definitivo, e da prescrição, que consiste na perda do direito de agir pela negligência. A lei determina que se atenda aos antecedentes do condenado, não apenas os judiciais, mas também a vida passada, como os antecedentes familiares e sociais, além da índole, as razões e as circunstâncias que ro- deiam o delito, entre outros. O Sursis é direito público sub- jetivo do réu e tem caráter sanciona- tório. A fiscalização do cumprimen- to das condições impostas é atribuí- da ao serviço social penitenciário pa- tronato, conselho da comunidade ou instituição beneficiada com a pres- tação de serviços, inspecionados pe- lo conselho penitenciário, pelo Mi- nistério Público, ou ambos (art. 158 § 3º da Lei de Execuções Penais). O CP contempla duas espécies de sursis: a) Sursis simples - aplicá- vel quando o condenado não houver reparado o dano, injustificadamen- te, e/ou as circunstâncias do art. 59 do CP não lhe forem inteiramente favoráveis. No primeiro ano do pe- ríodo de prova o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, cabendo a escolha ao ma- gistrado; b) Sursis especial - aplicá- vel quando o condenado tiver repa- rado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 do CP lhe forem inteiramente favoráveis. Nessa modalidade, o condenado, em regra, não presta 32 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE serviços à comunidade nem se sub- mete a limitação de fim de semana, pois o juiz pode substituir tal exigên- cia por outras condições cumulati- vas: proibição de frequentar deter- minados lugares e de ausentar-se da comarca onde reside, sem autoriza- ção do juiz, e comparecimento pes- soal e obrigatório a juízo, mensal- mente, para informar e justificar suas atividades. Não é possível a cu- mulação das condições do sursis es- pecial no sursis simples (MASSON, 2014, p. 402). Concede-se o sursis somente ao condenado a pena privativa de li- berdade, veda- se expressamente a suspensão da execução das penas de multa e restritiva de direitos (art. 80 CP). Beneficiam-se, portanto so- mente os condenados às penas de reclusão, detenção e prisão simples (nas contravenções). Permite-se a concessão do benefício à pena priva- tiva de liberdade que não seja supe- rior a dois anos, incluída nesse limi- te a soma das penas aplicadas, em virtude de conexão ou continência. Excedendo de dois anos, aspe- nas cumulativamente aplicadas não pode o sentenciado ser beneficiado com o sursis, pouco importando, que qualquer delas, isoladamente consideradas não exceda o limite a que se refere o art. 77 do CP. Os requisitos subjetivos da suspensão condicional da pena estão previstos no art. 77, I e II do CP. Sobre os requisitos objetivos e subjetivos do SURSIS leciona CA- PEZ (2012, p. 228): Sursis simples. Requisitos obje- tivos: (a) Somente se admite o sursis nas penas privativas de liberdade, não se estendendo às penas restritivas de direitos, nem à multa (CP, art. 80). (b) A pena não pode ser superior a 2 anos. Em se tratando de con- curso de crimes, não se despre- za o acréscimo para efeito de consideração do limite quanti- tativo da pena. Na hipótese de crime contra o meio ambiente, admite-se o benefício desde que a pena privativa de liberdade não exceda a 3 anos (Lei n. 9. 605/98, art. 16). (c) O sursis so- mente é admissível na impossi- bilidade de substituição por pe- na restritiva de direitos: a sus- pensão condicional é subsidiá- ria em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 77, III, c. c. art. 44). Requisitos subjetivos: (a) Condenado não reincidente em crime doloso: condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em julgado não pode obter o sursis: logo, “do- loso e doloso não pode”. (b) Cir- cunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal) favoráveis ao agente: a culpabilidade, os an- tecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circuns- tâncias do crime devem autori- zar a concessão do benefício. 33 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Trata-se das circunstâncias ju- diciais do art. 59, com exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, os quais não são mencionados pelo art. 77, II. Inicialmente é necessário que o condenado não seja reincidente em crime doloso. A reincidência só se verifica nos casos em que o agente comete novo crime, depois de tran- sitar em julgado a sentença que con- denar o agente. Assim, é possível que a suspensão condicional da pena seja aplicada ao réu que já foi anteri- ormente condenado, desde que a sentença condenatória (do crime an- tecedente) transite em julgado após o cometimento do crime pelo qual está sendo julgado e com base no qual se está concedendo o sursis. O sursis também poderá ser concedido ao condenado reincidente em crime culposo, independente- mente de ambos os crimes (antece- dente e posterior) ou só um deles configurar crime de tipo culposo. A suspensão condicional da pena é benefício que permite não executar a pena privativa de liber- dade, aplicada quando o condenado preenche determinados requisitos e se submete às condições estabeleci- das na lei e pelo juiz. A execução da pena privativa de liberdade, não su- perior a dois anos, poderá ser sus- pensa por 2 a 4 anos, desde que o condenado preencha determinados requisitos. Não se confunde a suspensão condicional da pena (sursis), com a suspensão condicional do processo instituto criado pelo art. 89 da lei n.º 9099 de 26 de junho de 1995, que dispõe sobre os juizados especiais ci- vis e criminais. Não há óbice ao agente obter duas ou mais vezes, sucessivamente, a suspensão condicional das penas a ela impostas, diante da adoção do critério da pluralidade para o efeito da reincidência, decorridos mais de cinco anos entre o cumprimento ou a extinção da pena (art. 64, I do CP). A suspensão da pena é condi- cional e, assim, pode ser revogada se não forem obedecidas as condições, nos termos em que a lei estabelecer devendo o sentenciado nessa hipóte- se, cumprir integralmente a pena que lhe foi imposta. Existindo cau- sas de revogação obrigatória e cau- sas de revogação facultativa do sur- sis. O condenado deve cumprir as condições durante o período de pro- va. Se não as cumpre, revoga-se o sursis, devendo cumprir por inteiro a pena que se encontrava com a exe- cução suspensa. As causas de revo- gação do sursis são: a) obrigatórias; b) facultativas. Em relação às causas obrigatórias não fica a critério do juiz revogá-lo ou não. A revogação é 34 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE determinada pela lei. Em relação às causas facultativas fica ao prudente critério do juiz revogar a medida, de- terminando a execução da pena. As causas de revogação obrigatória en- contram-se no art. 81, I a III; as fa- cultativas, no § 1.º. (DAMÁSIO DE JESUS, 2001, p. 666). Artigo 81 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940. Art. 81 - A suspensão será revo- gada se, no curso do prazo, o beneficiário: (Redação dada pe- la Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - é condenado, em sentença ir- recorrível, por crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justifi- cado, a reparação do dano; (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) III- descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. (Re- dação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Revogação facultativa § 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado des- cumpre qualquer outra condi- ção imposta ou é irrecorrivel- mente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Prorrogação do período de pro- va § 2º - Se o beneficiário está sen- do processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspen- são até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei nº 7. 209, de 11.7.1984) § 3º - Quando facultativa a re- vogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A primeira causa de revogação obrigatória ocorre quando o benefi- ciário, no curso do prazo, “é conde- nado, em sentença irrecorrível, por crime doloso” (art. 81, I do CP). A segunda causa de revogação obrigatória do sursis ocorre quando o beneficiário frustrar, embora sol- vente a execução da pena de multa (art. 81, II - segunda, hipótese do CP). Comprovada a impossibilidade de revogação, por dificuldades eco- nômicas ou outra causa não se pode revogar o benefício. Por fim, revoga-se obrigatoria- mente o sursis, quando o condenado descumpre a condição do art. 78 §1º do CP: "No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (Art. 46) ou subme- ter-se à limitação de fim de semana (Art. 48)". Artigo 78 do Decreto Lei nº 2. 848 de 07 de Dezembro de 1940 Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cum- primento das condições estabe- lecidas pelo juiz. (Redação dada 35 DAS PENAS E DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). (Reda- ção dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossi- bilidade de fazê-lo, e se as cir- cunstâncias do art. 59 deste Có- digo lhe forem inteiramente fa- voráveis, o juiz poderá substi- tuir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condi- ções, aplicadas cumulativa- mente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º Se o condenado houver re- parado o dano, salvo impossibi- lidade de fazê-lo, e se as cir- cunstâncias do art. 59 deste Có- digo lhe forem inteiramente fa- voráveis, o juiz poderá substi- tuir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condi- ções, aplicadas cumulativa- mente: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) proibição de frequentar
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