CCJ0005-WL-AMMA-14-aula_14-Noções sobre Direitos Humanose Globalização

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Tema: O conceito de nação. Os anseios identitários. O conceito de 
multiculturalismo. 
 
 Compreender categorias e conceitos fundamentais ao fenômeno 
jurídico-político. 
 Analisar as estruturas e as articulações do discurso político na 
pós modernidade pelas categorias e conceitos de nação, 
multiculturalismo, Direitos Humanos e globalização. 
 Estimular a utilização de raciocínio jurídico-político, de 
argumentação, de persuasão e de reflexão crítica, elementos 
essenciais à construção do perfil do profissional do Direito. 
 
13. As categorias do campo político: nação, multiculturalismo, Direitos 
Humanos e globalização. 
 
13.1. O conceito de nação. 
 
Nação é uma realidade sociológica. Ela significa um grupamento humano que 
divida os mesmos valores étnicos, linguísticos, religiosos, de consciência 
social, de costumes etc. 
 
13.2. Os anseios identitários. 
 
Paulo RANGEL situa as sociedades contemporâneas, principalmente as 
ocidentais, como fruto da globalização e da medievalização do poder. Esse 
novo quadro político mundial marca “a nova coisa política (...) pela pluralidade, 
heterogeneidade e alta diferenciação dos actores políticos, com um nítido e 
acentuado enfraquecimento — uma relativização — dos poderes estaduais 
(aquilo a que, por vezes, se tem chamado, tant bien que mal, a ‘medievalização 
do poder’). Sobre o enfraquecimento do poder estatal: “Essa diferenciação de 
forças políticas e o tecido resultante da sua imbricação recordam 
inapelavelmente o mundo político medieval, a sua estrutural diversidade e a 
sua condição radicalmente interdependente”. RANGEL, Paulo de Castro. 
Diversidade, Solidariedade e Segurança (notas em redor de um novo programa 
constitucional). Disponível em www.ao.pt/genericos/detalheArtigo.asp 
Novembro de 2003. Acesso em 22 de novembro de 2004. 
 
13.3. O conceito de multiculturalismo. 
 
“O pluralismo de opiniões, organizações e partidos, na mídia, para a 
composição de vários órgãos que exercitam a supervisão de funções, desde há 
muito parecia constituir uma condição tanto necessária quanto suficiente para 
gerar resultados normativos cuja realização pudesse ser aceita como bem 
comum. (...) Mas, no contexto de novas demandas de diversidade, não mais 
direcionadas à síntese de um (todo) universal, e sim, ao invés, à possibilidade 
de coexistência de uma multiplicidade de particularidades freqüentemente 
incompatíveis, essas pressuposições não mais obtêm efetividade, ou, no 
mínimo, esta se encontra profundamente minada.” DENNINGER, Erhard. 
Segurança, Diversidade e Solidariedade ao invés de Liberdade, Igualdade e 
Fraternidade. In Revista Brasileira de Estudos Políticos, vol.88, dezembro de 
2003, p.32. 
 
Caso Concreto 
 
Tema: Igualdade e Multiculturalismo 
 
Leia o texto a seguir, atentamente, e faça uma dissertação associando os 
conceitos de igualdade, multiculturalismo e identidades. 
 
Tema: Igualdade, multiculturalismo e identidades. 
 
Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a 
desigualdade jurídica ou a diferença? 
Profª. Drª. Fernanda Duarte 
A pesquisa explora a hipótese de que as desigualdades que marcam a 
cultura brasileira também se reproduzem no ordenamento jurídico. Tal se 
evidencia na tentativa de aproximar duas lógicas paradoxais: a que regula 
a desigualdade social e a que regula a igualdade jurídica. No Brasil, no 
plano do discurso jurídico, as desigualdades jurídicas não são admitidas, 
porém se tornam objeto de discursos "naturalizados", quando 
acompanhadas de justificativas que remetam à idéia de 
diferença, disputando legitimação no campo jurídico. A pesquisa buscará 
explicitar o significado das categorias igualdade e diferença, no contexto 
de decisões do Supremo Tribunal Federal, chamando atenção para dois 
aspectos: 1) ausência de consenso mínimo sobre o reconhecimento dos 
elementos justificadores do tratamento diferenciado - o que implica 
desigualdade " retoricamente atualizada" em diferença; 2) o paradoxo 
gerado pela lógica do contraditório que controla as decisões judiciais. 
Utiliza-se o levantamento jurisprudencial das decisões, no sítio do STF, 
por intermédio de filtros de refinamento de busca, para posterior análise 
dos casos concretos. Pretende-se oferecer outros elementos que ajudem 
na compreensão da problemática das relações entre este tribunal maior - 
guardião da Constituição - e a sociedade brasileira. 
 
1. A IDÉIA DE IGUALDADE E SEUS IMPASSES POLÍTICO-
FILOSÓFICOS 
 
A questão da igualdade ou de sua falta tem atormentado o homem, desde 
tempos muito antigos. O problema das desigualdades internas, inerentes 
ao ser humano, bem como o problema das desigualdades externas têm 
fornecido material para reflexão e investigação, nas mais diversas áreas 
do conhecimento humano. E, inclusive, gerado visões de mundo da 
mesma forma diferentes, que repercutem em organização social e 
sistemas políticos distintos. 
Muitas são as questões teóricas e práticas suscitadas pela temática[1]. À 
guisa de exemplo, pode-se arrolar: a dificuldade conceitual; a 
necessidade de um juízo de comparação para a compreensão de seu 
significado; as relações entre igualdade e diferença; o papel 
desempenhado pela igualdade no Estado Democrático de Direito, entre 
outros mais. 
No que toca ao problema conceitual, percebe-se que a igualdade não 
apresenta uma definição clara de seu conteúdo. Carecendo de uma 
dimensão substantiva, sua negação não implica necessariamente 
violação[2], e muitas vezes ela própria é confundida com outros valores, 
como a justiça e a liberdade, daí resulta a multiplicidade de classificações 
da igualdade, conforme os valores dos quais se aproxime[3]. 
Essa imprecisão conceitual se potencializa quando a inteligibilidade da 
igualdade se veicula em um juízo de comparação[4]. Desta forma, precisar 
a noção de igualdade pressupõe o enfrentamento de três 
questionamentos básicos: “igualdade para quem?; igualdade para quê?; 
igualdade de quê?”. Essas indagações, ao definir seu conteúdo e 
alcance, permitem uma avaliação do quanto de eficácia/concretização se 
dispensa ao valor. Assim, percebe-se que a questão também é 
essencialmente relacional já que a igualdade só pode ser compreendida 
em comparação intersubjetiva - o que lhe acrescenta novos desafios. 
Nesse sentido Amartya Sem[5] adverte que para se falar sobre a 
igualdade deve-se de plano definir os critérios (aos quais denomina 
“variável focal”) que informam a comparação. 
Já a problemática da igualdade e da diferença se traduz, especialmente, 
no debate multiculturalista[6]. E remete a outras indagações, que partem 
desde posições radicais antagônicas (nas quais os valores praticamente 
se excluem, sendo necessária a opção por um deles em detrimento do 
outro) até posições de conciliação (que pretendem articular ambos os 
valores). Boaventura de Souza Santos bem evidencia essa tensão: 
“temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos 
inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a 
igualdade nos descaracteriza”[7]. 
Por outro lado, a igualdade é considerada como o elemento central do 
Estado Democrático de Direito, funcionando como um eixo da própria 
legitimidade do direito e como requisito essencial para uma prática 
jurídica discursiva[8]. 
Enfim, a transposição da problemática da igualdade para o universo 
jurídico também revela esses embates. Porém, pode-se pretender uma 
sistematização de algumas das questões postas pela comunidade 
jurídica, a fim de se estabelecer elementos que facilitem uma melhor 
compreensão do problema. 
 
2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA ESFERA JURÍDICA 
 
2.1 Origem histórica 
 
É na Revolução Francesa que se formaliza a idéia jurídica de 
igualdade (também conhecida por isonomia), inserta no art. 1° da 
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789[9]. 
Posteriormente, com o movimento constitucionalista que grassou o 
mundo, modelado pela Constituição Norte-Americanade 1791[10], o ideal 
de igualdade tomou lugar cativo nas Constituições modernas. 
Na visão de Castro, com o ideário francês revolucionário, nascia no 
plano jurídico-positivo poderoso instrumento de reação contra os 
privilégios pessoais e contra a hierarquização das classes sociais, que 
se manifestava desde a Antiguidade até o Renascimento, ao mesmo 
tempo, em que nascia também a fonte inesgotável de argumentos para o 
ideário igualitarista, que após a 2° metade do século XIX “incendeia a 
história do pensamento político-econômico, espalhando até os nossos 
dias suas centelhas cada vez mais acesas”[11]. 
No que diz respeito à realidade brasileira, é na primeira Constituição 
Republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, que se fez 
introduzir o princípio da isonomia, em nosso ordenamento, como simples 
vedação formal a privilégios individuais[12]. As demais Constituições 
repetiram o preceito, sendo que o mesmo passa a ter uma outra 
envergadura com a Constituição de 1988. 
 
2.2 Igualdade formal e Igualdade material 
 
O debate clássico sobre esse tema apresenta uma dupla leitura sobre a 
igualdade: a igualdade formal e a igualdade material - também 
denominada de igualdade substantiva ou substancial. 
A idéia de igualdade formal que hoje se veicula apresenta claros 
contornos liberais, ainda reproduzindo concepções oitocentistas, 
recorrentes no direito continental. Em geral associada à dicção igualdade 
jurídica, determina que “todos merecem a mesma proteção da lei”, 
proibindo que “se crie tratamento diverso para idênticas ou 
assemelhadas situações de fato”[13] . Seu escopo é a esfera normativa 
que não pode se tornar fonte de privilégios, impondo para tanto 
tratamento uniforme perante a lei e vedando tratamento desigual aos 
iguais. 
Já a igualdade material, em termos gerais, é aquela que assegura o 
tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e 
efetiva de todos, perante todos os bens da vida. Denninger, ao discorrer 
sobre a igualdade material, propondo a superação da clássica tríade 
liberdade, igualdade e fraternidade, fala de um “novo desejo de 
diversidade” que deverá assegurar o estabelecimento de “iguais 
condições de fato”, para que se possa “fazer uso de um direito 
fundamental” e propõe o estabelecimento de uma “igualdade no valor das 
condições de vida”[14]. Trata-se assim da realização de uma diversidade 
cultural, religiosa, étnica e ideológica que contemple as “necessidades 
especiais” das minorias. 
Entretanto, apesar da forte carga humanitária e idealista que essa 
igualdade traz consigo, até hoje, a experiência histórica das sociedades 
humanas, não logrou sua realização plena. Muitos são os fatores, aos 
quais se pode atribuir a inviabilidade prática da igualdade material plena: 
a natureza física do homem, ora frágil, ora forte; a multiplicidade da 
estrutura psicológica humana, ora tendente à dominação, ora voltada 
para a submissão; e as próprias estruturas políticas e sociais adotadas, 
que muitas das vezes, tendem a consolidar ou mesmo exacerbar as 
diferenças, ao invés de neutralizá-las ou ainda atenuá-las. 
Porém, tal desafio não alijou o ideal da igualdade material. Numa vertente 
mais factível, constrói-se o debate a partir da idéia de igualdade de 
oportunidades - que tem se colocado no centro de um acalorado debate 
contemporâneo, especialmente nos Estados Unidos da América do Norte, 
gerando inclusive as chamadas políticas de ação afirmativa[15]. 
Com essa inspiração, nas democracias ocidentais, com contornos de 
Estado do Bem Estar Social, o princípio da igualdade material passa a ter 
assento nas Constituições. É justamente na disciplina da ordem social, 
cristalizando aqueles direitos chamados de segunda geração, eis que 
buscam assegurar o acesso de todo o povo a determinados bens - como 
a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a previdência e assistência 
sociais – que vislumbra-se a clara iniciativa de trazer entre as pessoas 
maior igualdade material, ainda que a eficácia social de tais normas seja 
passível de críticas já que os direitos que consagram estão previstos nas 
chamadas normas programáticas. 
O conflito entre essas duas leituras tem sido tema recorrente na literatura 
política e reverbera na discussão jurídica do tema, lançando o desafio: 
“como compatibilizar essas duas dimensões da igualdade?” 
 
2.3 Igualdade na lei e igualdade perante a lei 
 
Superada a distinção que a doutrina faz entre igualdade material e 
igualdade formal, há uma outra a ser examinada: ao se tratar do tema 
isonômico, na sua vertente formal, fala-se ainda em igualdade perante a 
lei e igualdade na lei. 
A igualdade perante a lei tem por destinatário exclusivo o aplicador da 
lei, isto é, a igualdade há de ser observada mormente pelo juiz e pelo 
administrador, ao fazer incidir a lei em uniformidade para todos. 
Entretanto, o princípio tem uma outra significação, que vincula 
especialmente o legislador, daí dizer-se igualdade na lei, pois o 
tratamento a ser erigido pela norma deve também atentar para a fixação 
de parâmetros igualitários. 
Registre-se que a doutrina não é unânime quanto à necessidade e 
utilidade dessa distinção. Para José Afonso da Silva, eventualmente, ela 
até se manifestaria útil no direito estrangeiro, mas absolutamente inútil e 
desvantajosa no sistema brasileiro, “[...] porque a doutrina como a 
jurisprudência já firmaram, há muito, a orientação de que a igualdade 
perante a lei tem o sentido que, no exterior, se dá à expressão igualdade 
na lei, ou seja: o princípio tem como destinatário tanto o legislador como 
os aplicadores da lei”[16]. 
Com efeito, apesar das divergências apontadas, as mesmas se revelam 
mais como distinções retóricas, já que em ambas se verificam, de uma 
forma ou de outra, como destinatários do princípio da isonomia, quer 
aqueles que aplicam a lei, quer aqueles que as criam, havendo pois uma 
dupla destinação do comando, que assegura a vedação de concessão de 
privilégios a uns em detrimento de outros (isonomia na elaboração da lei), 
bem como uma aplicação igual para todos. 
 
2.4 Igualdade e tratamento diferenciado 
 
Discute-se aqui a possibilidade constitucional de tratamento legal 
diferenciado. 
Deve-se ressaltar que o princípio igualdade não exige tratamento idêntico, 
em quaisquer circunstâncias, para todas as pessoas. Ele guarda uma 
dupla diretriz: a determinação para tratamento igual, se não houver 
autorização constitucional para tratamento diferenciado; e a exigência de 
tratamento diferenciado se a situação das pessoas envolvidas for 
essencialmente distinta. 
Portanto, o princípio constitucional da isonomia pressupõe um dever de 
igualdade para o Poder Público, desdobrando-se em tratamento 
igualitário se as situações consideradas apresentarem circunstâncias 
iguais e autorizando tratamento diferenciado, se as situações forem 
diversas. 
Já que as leis, sob o aspecto funcional, nada mais fazem do que 
classificar situações, discriminado-as, para submetê-las à disciplina 
destas ou daquelas regras é preciso indagar quais as discriminações 
juridicamente intoleráveis e quais as que têm abrigo no ordenamento 
jurídico, a fim de apurar a inconstitucionalidade (ou não) da medida 
perante o princípio. 
Isto é, a constitucionalidade do discrímen adotado fica condicionada a um 
“teste” de razoabilidade, onde a mesma assume feições de parâmetro e 
não de uma medida em si. Desta forma, o princípio da razoabilidade é 
utilizado com o intuito de aferir se as distinções de tratamento, 
considerando o resultado perseguido, são ou não compatíveis com a 
igualdade. 
Celso Antônio Bandeira de Mello, um dos pioneiros a abordar o tema da 
igualdade sobre o prisma do tratamento diferenciado, apresenta uma 
sistematização[17] exemplificativa das hipóteses em que há a violação à 
norma isonômica: 
 
“I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário 
determinado, ao invés de abranger umacategoria de pessoas, ou 
uma pessoa futura e indeterminada. 
II - A norma adota como critério discriminador, para fins de 
diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, 
situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre 
quando pretende tomar o fator “tempo” - que não descansa no 
objeto - como critério diferencial. 
III - A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a 
fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de 
pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados. 
IV - A norma supõe relação de pertinência lógica existente em 
abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos 
contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses 
prestigiados constitucionalmente. 
v - A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, 
desequiparações que não foram professadamente assumidos por 
ela de modo claro, ainda que por via implícita”[18]. 
 
Não havendo, portanto, uma justificativa razoável para a adoção de 
tratamento diferenciado, tem-se configurada uma inconstitucionalidade 
por violação ao princípio da isonomia. 
 
É importante registrar também a relação entre igualdade e discriminações 
odiosas. Apesar da possibilidade de tratamento diferenciado, há 
determinados fatores de desigualação que, em princípio, seriam 
repudiados, padecendo de presunção relativa de inconstitucionalidade. 
Esses fatores são conhecidos como discriminações odiosas e podem ser 
associados à vedação contida no inciso IV, art. 3o. da Constituição. E diz a 
doutrina que uma discriminação odiosa pode ser configurada quando se 
“[...] adota como critério diferenciativo um dado da natureza independente 
e indeterminável pela vontade humana, a exemplo de raça, sexo, filiação, 
nacionalidade, etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou 
então, quando a discriminação legislativa interfere com direitos 
considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo 
explícito ou implícito na Constituição”[19]. 
 
Em síntese, os critérios que norteiam a adoção de tratamento legal 
diferenciado devem observar três diretrizes básicas: a) determinação 
constitucional para tratamento igual, se não houver autorização 
constitucional para a adoção de tratamento diferenciado ; b) a exigência 
de tratamento diferenciado pressupõe a existência de situações 
essencialmente diferentes; c) o discrímen adotado deve se revelar em 
harmonia com a totalidade da ordem constitucional, isto é, o princípio da 
isonomia traz a autorização para que o Estado erija tratamento desigual 
desde que o faça justificadamente, considerada a ordem de valores 
constitucionais vigentes. 
Entretanto, a questão não se resolve facilmente, pois há um paradoxo a 
ser equacionado. Se a falta de determinação semântica do valor de 
igualdade o sujeita a várias críticas que acabam por obscurecer e 
questionar a legitimidade do esforço de racionalização da atividade 
jurisidicional exercida nos casos envolvendo o princípio da igualdade; 
 percebe-se também que a caracterização da violação ao princípio deverá 
ser criteriosamente examinada à luz do caso concreto apresentado. 
 
Assim, critérios apriorísiticos se limitam a tracejar os indícios de 
potencial agressão, que se evidenciará ou não, após a efetiva avaliação 
do tratamento legal escolhido e suas conseqüências perante o 
ordenamento constitucional, ressaltando-se, a relevância da sensibilidade 
constitucional e atividade a ser desempenhada pelo intérprete e aplicador 
da norma questionada, bem como a importância dos argumentos 
apresentados para o processo de decisão judicial. 
 
2.5 A Igualdade na Constituição Brasileira de 1988 
 
Ao se falar do princípio da igualdade, buscando lhe dar uma maior 
concreção e densidade, é importante estabelecer uma relação direta com 
uma determina ordem constitucional. No particular, nos interessa a ordem 
constitucional inaugurada pela Constituição da República Federativa do 
Brasil de 1988. 
Levando-se em conta as considerações traçadas anteriormente sobre a 
distinção entre igualdade material e igualdade formal (esta como 
igualdade na lei e perante a lei), pode-se afirmar que desde suas primeiras 
manifestações a doutrina brasileira, de uma forma geral, tem entendido 
que o princípio constitucional da isonomia estabelece tão só a exigência 
de igualdade formal , já que nem sempre a igualdade material se mostra 
acessível e viável. 
Entretanto, se é verdade que essa concepção jurídica e limitada da 
igualdade constitucional como sinônimo de igualdade formal impregnou 
todo o mundo liberal da época moderna e contemporânea, imprimindo 
marcas, até nossos dias, na mentalidade constitucionalista no Ocidente, 
o princípio constitucional da igualdade não se exaure na fórmula liberal. 
Sua própria inserção, no corpo dos documentos constitucionais, 
evidencia outra dimensão possível do princípio da igualdade. 
A nossa Carta vigente, acompanhando diversas Constituições do Pós-
45[20], com expressões formuladas variadas, consagra a preocupação de 
garantir as condições de uma efetiva igualdade. Daí é possível se apontar 
esquemas normativos, jurisprudenciais e doutrinários que se rebelam 
contra a visão meramente formal da igualdade constitucional, 
desenvolvendo esforços para ampliar o seu sentido, de modo a utilizar o 
princípio da isonomia como instrumento jurídico de promoção da justiça 
social[21]. 
De fato, uma leitura esparsa e assistemática da redação do caput do art. 
5°, que estabelece de plano que todos são iguais perante a lei, poderia 
levar à conclusão de que este fosse o único dispositivo constitucional a 
tratar do tema, exaurindo-o, na expressão da igualdade formal. 
Entretanto, o princípio da isonomia tem assento em outros dispositivos – 
inclusive qualificados pelo Constituinte de 1988, como princípios 
fundamentais do Estado brasileiro – que encarnam a magnitude do 
preceito, em sua dimensão real. 
Tratam-se, mais amiúde, dos incisos, I, III e IV do art. 3° que 
compromissam o Estado Brasileiro com a redução das desigualdades 
sociais e a promoção do bem de todos. 
Com a redação dos dispositivos mencionados de nossa Carta de 88, 
sendo a igualdade considerada como norma principiológica, abrem-se 
assim novas luzes para o tema, vez que além da clássica visão da 
igualdade constitucional como igualdade jurídica (no sentido de 
igualdade formal), há a dimensão da igualdade material que impõe 
reconhecimento. 
Por outro lado, para além das cláusulas gerais de igualdade, há ainda 
uma série de normas constitucionais que derivam diretamente do 
princípio da igualdade e que imprimem as diretrizes de determinadas 
relações jurídicas. 
A título ilustrativo, em ordem cronológica, pode-se indicar: a vedação de 
distinção em razão de origem, raça, sexo, cor , idade, credo e quaisquer 
outras formas de discriminação (art.3°, IV); a igualdade de gênero ( art. 
5º, I ); entre o cidadão e a lei penal (art. 5°, caput) a igualdade jurisdicional 
(art. 5°, XXXVII, LIII, LIV, LXXIV) a igualdade nas relações trabalhistas (art. 
7°, XXX e XXXIV) ; a igualdade entre brasileiros natos e naturalizados 
(art.12, § 2°); idêntico valor do voto (art.14, caput); a igualdade de acesso 
ao serviço público (art. 37, I ,II e VIII); isonomia de vencimentos para 
cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do serviço público (art. 
39); entre o Fisco e o contribuinte (arts. 145, §1° e 150,II); a justiça social 
como diretriz para a ordem econômica e para ordem social (art, 170, VII e 
art. 193, respectivamente); a universalidade da prestação dos serviços da 
seguridade social (art. 194 e art. 196); a igualdade na educação (art. 205 e 
206, I e III); igual valor e proteção às manifestações culturais (art.215, 
§1°);e a igualdade nas relações familiares (art. 226, §§2° e 5° e art. 227, § 
6°). 
 
Vê-se, pois, que o princípio da igualdade se estende por toda a ordem 
constitucional, revelando-se a trama sobre a qual deve ser tecidauma 
cidadania efetiva, ajustada aos ditames do Estado Democrático de Direito. 
 
2.6 A Igualdade e o Supremo Tribunal Federal 
 
Observando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em 
matéria de igualdade, dois aspectos chamam atenção: a adoção do teste 
da razoabilidade e problemática do legislador positivo. 
Sem muita sofisticação, o STF tem dado mostras de sufragar a 
razoabilidade como parâmetro de aferição da igualdade e apenas 
admitindo a adoção normativa de tratamento diferenciado quando houver 
uma justificativa constitucionalmente adequada que autorize sua adoção, 
como se depreende de uma série de julgamentos da Corte, em especial, 
RExt. 161.243-6/DF, Adin 598-DF e Adin 978-PB. 
No particular, o verbete da súmula 683 é bastante significativo: “O limite 
de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do 
art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza 
das atribuições do cargo a ser preenchido”. 
Quanto à problemática do legislador positivo, o entendimento adotado 
pelo STF é clássico. Para nossa Corte, em matéria de violações à 
igualdade, por inserção indevida de destinatários da norma , o Judiciário 
deve funcionar como legislador negativo, retirando a eficácia da norma 
viciada e, portanto, corrigindo o rol seus destinatários. Porém, quando de 
tratar de situação inversa, isto é, quando houver exclusão indevida de 
pessoas daquela tutela normativa, nada lhe compete fazer, sendo-lhe 
vedado, num movimento de inclusão, estender o âmbito de proteção 
legal àqueles que foram indevidamente deixados de lado[22]. O STF não 
admite nessa hipótese, uma atuação de correção/supressão das 
omissões legislativas que acabam por repercutir em violação ao princípio 
da igualdade . Nesta hipótese, se admitida a intervenção do juiz , este 
atuaria como se legislador fosse (daí se falar em legislador positivo), o 
que violaria o princípio basilar da separação de poderes. O verbete da 
súmula 339 é taxativo a esse respeito: “Não cabe ao Poder Judiciário, 
que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores 
públicos sob fundamento de isonomia”. 
Embora consagrado em sede pretoriana, o referido entendimento se 
coloca como um verdadeiro óbice para a implementação do princípio 
constitucional da igualdade, em sua vertente material, implicando 
inclusive na fragilização da atividade de concretização judicial da norma 
constitucional. De certa feita, abdica da grandeza do papel do Judiciário 
como guardião dos direitos fundamentais. E, sob o manto de que é 
indevida a inserção judicial no âmbito legislativo, para suprir omissões, o 
Judiciário deixa de atuar como órgão de inclusão social. 
2.7 A igualdade e a Suprema Corte-Norte Americana 
A questão da igualdade é tratada pela Suprema Corte em termos de 
categorizações prévias, e no particular, duas são as figuras que se 
sobressaem: o sistema de classe e as classificações suspeitas. 
Foi em no famoso caso United States v. Carolene Products, de 1938, que 
se inaugurou o sistema de classes e que, ao longo do tempo, vem 
sendo construído pela Suprema Corte, como um esquema racional de 
categorias apriorísticas que se prestam a caracterizar as violações ao 
princípio da igualdade. 
 
A Corte desenvolveu duas abordagens complementares que se implicam 
e determinam mutuamente: a) uma relacionada ao grau de rigor do 
escrutínio, da análise, do exame, do controle da constitucionalidade 
(scrutiny), ao qual deverá ser submetido o critério classificatório, isto é, o 
discrímen; b) outra diz respeito ao tipo de classificação, categoria, 
discrímen; (classification) utilizado pela norma. 
 
O scrutiny pode desenvolver-se em três graus: strict scrutiny; 
intermediate (heightend ou semisuspect) scrutiny; e minimum (ordinary) 
scrutiny. E sempre considera a relação entre a pertinência do critério e o 
peso do interesse público em jogo. É a finalidade do ato normativo, e não 
seus efeitos, que deve ser examinada. Desse modo, o sistema do 
escrutínio funciona como um teste que tem de ser vencido pela legislação 
a título de se aferir sua adequabilidade à Constituição. 
 
O strict scrutiny é a mais severa das três formas. Exige uma relação de 
pertinência incisiva, rigorosa, estreita (closely) com o interesse público a 
ser considerado, que, a seu turno, autorizaria a adoção do discrímen 
suspeito, se for considerado como cogente (compelling), isto é, 
inafastável. O strict scrutiny se aplica nos casos de raça e nos esforços 
estatais para regular estrangeiros, assim como nos casos que colidem 
com os direitos fundamentais constitucionais. Em geral, a experiência 
tem indicado que a prova da strict scrutiny dificilmente é vencida pela 
legislação, configurando-se, portanto, a violação ao princípio da 
isonomia. 
 
O intermediate scrutiny demanda uma relação de pertinência substancial 
(substantially), com um interesse público importante (important) a ser 
realizado. Tanto as formulações doutrinárias sobre o intermediate 
scrutiny, como os casos aos quais se aplica têm variado. Mas o caso 
protótipo são as classificações que envolvem gênero, embora a Corte 
algumas vezes já o tenha aplicado em casos envolvendo imigrantes e 
crianças. 
 
Por fim, o minimum scrutiny aplica-se, na maior parte das vezes, quando 
o Estado classifica as pessoas e as suas atividades, por exemplo, com 
base em considerações de natureza econômica ou social, tais como a 
riqueza (ou sua ausência). Este teste simplesmente exige que o Poder 
Público evidencie que o esquema classificatório escolhido razoavelmente 
(reasonably) se relaciona com um interesse público legítimo (legitimate). 
 
Da mesma forma que raramente o discrímen é reprovado no teste mais 
relaxado (relaxed), no teste mais rígido (strict) ele é reprovado[23]. Ao 
contrário do minimum scrutiny, no qual as Cortes presumem que a 
legislação ou a atividade estatal desafiada são constitucionais e o 
requerente tem o ônus de demonstrar a violação constitucional, nos 
casos do strict e intermediate scrutiny, o ônus da prova é invertido, 
restando ao Poder Público evidenciar que o discrímen adotado guarda a 
pertinência exigida no caso, estreita ou substancialmente, com o 
interesse público envolvido cogente ou importante, respectivamente. 
 
Por outro lado, na teoria constitucional norte-americana, as 
discriminações odiosas também são conhecidas como suspect 
classification e devem ser compreendidas dentro do sistema de classes 
suspeitas, desenvolvido pela Suprema Corte e acima apreciado. 
 
Tais classificações são assim consideradas quando estabelecem critérios 
diferenciadores que indicam uma possível violação ao princípio da 
igualdade, ficando sujeita, ao alvedrio da Suprema Corte, a apreciação da 
ocorrência efetiva da violação e a conseqüente caracterização da 
inconstitucionalidade. Por exemplo, em alguns casos, a Corte já decidiu 
que as classificações suspeitas passam pelo reconhecimento de que a 
desvalia do indivíduo ou de seu grupo se dá por conta de característica 
externa, irrelevante para a sua identidade[24]. 
O problema da suspect classification também se relaciona diretamente 
com a idéia de minoria e de grupos que sofreram ao longo da história 
processos de discriminação. Nessa via, foi relevante o entendimento da 
Suprema Corte Americana que, sob a liderança do Chief Justice Stone, 
lançou as bases para a concepção da chamada classificação suspeita, 
quando decidiu que a legislação direcionada às minorias deveria sujeitar-
se a exame judicial mais criterioso (judicial inquiry) e que todas as 
restrições legais que cerceassem os direitos civis de um determinado 
grupo racial seriam imediatamente suspeitas e, portanto, sujeitas a rígido 
exame judicial[25]. 
Enfim, o sistema de classes embora se apresente, num primeiro 
momento, bastante organizado, não é isento de todo de severas críticas, 
que, especialmente, denunciam a falta de explicitação da Corte dos 
elementos necessários para acaracterização de um grupo como classe 
suspeita - o que ressalta o tratamento casuístico dado, ao cabo, à 
problemática. 
De igual forma, o não reconhecimento de um discrímen como odioso 
(suspect classification) pode fazer com que um determinado grupo de 
pessoas aos quais ele se aplica se veja menos protegido em seus 
direitos, e portanto, mais sujeito a “violações” jurisprudencialmente 
toleráveis, fazendo com que essas pessoas sejam titulares de uma 
cidadania de menor importância ou densidade. É o caso, por exemplo, 
dos homossexuais, vez que a Suprema Corte ainda não outorgou à 
orientação sexual o status de suspect classification, o que tem permitido, 
em tese, a edição de legislação discriminatória para os homossexuais[26]. 
 
 
Bibliografia recomendada para aprofundamento do tema: 
 
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio 
da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. 
 
BARROSO, Luís Roberto. Igualdade perante a lei. Revista de Direito 
Público, São Paulo, n.78, p. 65-77, abr./jun. 1986. 
 
BORGES, José Souto Maior. Princípio da isonomia e sua significação na 
Constituição de 1988. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 23, n. 93, 
p. 35-36, jan/mar. 1990. 
 
GALLUPO, Marcelo. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional 
da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 
POJMAN, Louis P.; WESTMORELAND, Robert. Equality - selected 
readings. Oxford: Oxford University Press, 1997. 
SEM, Amartya. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 
2001. 
SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio constitucional da 
igualdade. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003. 
 
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princípio da isonomia e a 
igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 
1983. 
TABORDA, Maren Guimarães. O princípio da igualdade em perspectiva 
histórica. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v. 211, p. 256/262, 
jan./mar. 1998. 
 
 
 
[1] Para uma investigação filosófica do tema, ver POJMAN, Louis P.; 
WESTMORELAND, Robert. Equality - selected readings. Oxford: Oxford 
University Press, 1997. 
[2] Ao revés, como salienta Ricardo Lobo Torres, “o aspecto mais 
intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade [...] Enquanto 
nos outros valores (justiça, segurança, liberdade) a polaridade significa o 
momento da sua negação (injustiça, insegurança, falta de liberdade), na 
igualdade o seu oposto não a nega, senão que muitas vezes a afirma. Aí 
está o paradoxo da igualdade. A desigualdade nem sempre é contrária à 
igualdade [...]” (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a 
tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 261-
262). 
[3] TORRES, idem, p. 264. Nesse mesmo sentido, ver DELACAMPAGNE, 
Christian. A filosofia política hoje. Idéias, debates, questões. Rio de 
Janeiro: Jorge Zahar, 2001. 
[4] Numa outra abordagem, Oppenheim discute o tema a partir da 
igualdade como regra de distribuição (OPPENHEIM, Felix. Igualdade. In: 
BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. 
Dicionário de Política. 8. ed. Brasília: UnB, 1995. 1v. p. 597-605). 
[5] “A igualdade é julgada comparando-se algum aspecto específico de 
uma pessoa (tal como a renda, ou riqueza, ou felicidade, ou liberdade, ou 
oportunidades, ou direitos, ou satisfação de necessidades) com o mesmo 
aspecto de outra pessoa. Por isso o julgamento e a medição da 
desigualdade são completamente dependentes da escolha da variável 
(renda, riqueza, felicidade etc.) em cujos termos são feitas as 
comparações. Eu a denominarei “variável focal” - a variável que a análise 
focaliza ao comparar pessoas diferentes” (SEM, Amartya. Desigualdade 
reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001.p.30). 
[6] Sobre o tema ver SEMPRINI, Andréa. Multiculturalismo. Bauru, São 
Paulo: Edusc, 1999. 
[7] Apud CANDAU, Vera Maria. Multiculturalismo e direitos humanos. 
Dhnet. Disponível em:< 
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/veracandau/Multicutaralismo.ht
ml#1 >. Acesso em: 20 maio 2004. 
[8] GALLUPO, Marcello. Igualdade e diferença. Belo Horizonte: Del Rey, 
2002. 
[9] Muito embora a Revolução Francesa seja apontada como o referencial 
temporal moderno da idéia de igualdade, a questão em si sempre se fez 
presente na consciência ocidental. A igualdade tem sido fonte de 
reflexão desde os Pensadores da Grécia Clássica (como Sólon , Péricles, 
Platão e Aristósteles), passando-se pela Roma Antiga de Cícero e 
Ulpiano; seguem-se a doutrina de Santo Agostinho e São Tomás de 
Aquino, o período Medievo e Renascentista, a concepção jusnaturalista 
até o pensamento dos contratualistas setecentistas (em especial Hobbes 
e Locke ), chegando-se às portas do movimento constitucionalista 
moderno do séc. XVIII e revolucionários do séc. XIX. 
[10] A importante contribuição norte-americana para a definição do ideal 
moderno de igualdade se dá com o princípio da Equal Protection of the 
Laws que se encontra alicerçado nas emendas 5ª e 14ª da Constituição 
dos Estados Unidos, servindo como limite atuação do governo perante o 
cidadão, impedindo o abuso do poder normativo. 
[11] CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira . O princípio da isonomia e a 
igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 
1983. p. 35. 
[12] Estabelecia, então, o § 2°, do art. 72: “Todos são iguais perante a lei. 
A República não admite privilégio de nascimento, desconhece foros de 
nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas 
prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliários e de conselho”. 
[13] CASTRO, ob. cit. p. 35-36. 
[14] DENNINGER, Erhard. “Segurança, diversidade e solidariedade” ao 
invés de “liberdade, igualdade e fraternidade”, Revista Brasileira de 
Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 88, p.21-45, dez. 2003. 
[15] Essa temática é discutida por DWORKIN, Ronald. Sovereing virtue. 
Cambridge, Massachussets: Harvard Univ. Pr., 2002. 
[16] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.10. 
ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 210. 
[17] Castro (ob.cit.) apresenta uma proposta de sistematização dessas 
violações. Inspirado na doutrina norte-americana, o autor apresenta os 
fenômenos da superabrangência (overinclusiveness) e da 
subabrangência (underinclusiveness). O primeiro caso ocorre quando a 
norma classificatória é por demais abrangente, incluindo em seu bojo, 
situações que pela dessemelhança mereceriam tratamento jurídico 
individualizado. A segunda hipótese de violação versa sobre 
classificação legislativa que inclui no tipo legal menos do que deveria ter 
feito, deixando de lado pessoas ou bens, que em razão da semelhança de 
situação, deveriam estar abrangidas pela lei. 
[18]BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do 
princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p.47-48. 
[19] CASTRO, ob.cit. p.75. 
[20] Ver , por exemplo, as seguintes Cartas vigentes: Constituição Alemã 
(art. 1° e 3°), Constituição Espanhola (art. 1° e 10); Constituição Italiana 
(art. 1° e 3°), Constituição Francesa (art. 1°) e Constituição Portuguesa 
(art. 13). 
[21] Entre eles, pode-se elencar as chamadas políticas de ações 
afirmativas e as discriminações positivas. 
[22] Interessante observar que essas duas construções do Supremo 
Tribunal Federal (legislador positivo e legislador negativo) podem ser 
correlacionados aos fenômenos da sub e superabrangência, dando-lhes 
soluções diversas. 
[23] DWORKIN,ob.cit. 
[24] MILLER, Diane Helene. Freedom to differ: the shaping of the gay and 
lesbian struggle for civil rights. New York: The New York University Press, 
1998. 
[25] SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. New York: 
Oxford University Press, 1993. 
[26] Sobre essa temática ver SILVA, Fernanda Duarte L.L. da. Uma 
questão de direito: a homossexualidade e o universo jurídico. Tese 
(Doutorado em Ciências Jurídicas, área deconcentração “Teoria do 
Estado e Direito Constitucional) Pontifícia Universidade Católica do Rio 
de Janeiro, 2003. 
 
Tema: Noções sobre Direitos Humanos. Noções sobre globalização. 
 
14. As categorias do campo político: nação, multiculturalismo, Direitos 
Humanos e globalização. 
 
Estimular a compreensão das categorias políticas, sistema, regime e doutrina, 
fundamentais ao fenômeno jurídico-político. 
 
14.1. Noções sobre Direitos Humanos. 
 
É notório o destaque que o tema dos Direitos Humanos detém nos discursos 
políticos e acadêmicos no mundo contemporâneo, principalmente após a 
Segunda Guerra Mundial, caracterizado por um amplo compromisso de povos 
e Estados no sentido de formalizar meios hábeis a evitar a ocorrência de novas 
barbáries, tais como as praticadas por regimes totalitários como o do Nazismo. 
É fácil constatar a força que, nesses últimos sessenta anos, assumem os 
Direitos Humanos, principalmente numa perspectiva de sua efetivação na 
ordem internacional. 
Esse quadro histórico firmou, para os constitucionalistas pós-1945, uma 
compreensão de que as novas constituições deveriam ser moldadas em novas 
bases institucionais e políticas. Graças a esses fatos houve, também, a 
consciência da necessidade de vencer a estreiteza normativa resultante do 
legalismo construído no século XIX e nas primeiras décadas do século 
passado. Uma percepção consolidou-se no sentido de que somente uma 
estrutura valorativa incorporada às constituições poderia concretizar os Direitos 
Humanos e dotar as cartas políticas de uma efetiva força normativa. 
Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo constitucionalismo europeu 
após a Segunda Grande Guerra, no contexto da Guerra Fria da bipolaridade 
EUA e URSS, é o que se denomina de legado constitucional pós-1945. A sua 
mensagem foi tão forte, que várias outras sociedades ocidentais alinhadas o 
incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na formulação da 
Constituição Federal de 1988. 
O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma situação 
“paradoxal”, de “aporias”, no quadro de incertezas provocado por um mundo 
altamente globalizado e marcado sobretudo pelo terrorismo, pela violência 
urbana, pelo crescimento tecnológico e por uma multiplicidade de culturas que 
têm apontado à idéia universalizante de Direitos Humanos o desafio complexo 
de sua implementação e mais ainda, de uma adequada justificação. 
Assim, a tríade da Revolução Francesa de 1789, ao expressar os ideais 
revolucionários da liberdade, igualdade e fraternidade, embora tenha por certo 
iluminado os caminhos de reflexão por longo tempo, hoje já enfrenta críticas 
em relação a sua suficiência como resposta às questões atuais. 
Acresce-se a este problema a própria indefinição do termo Direitos Humanos. 
Apesar de sua polissemia, as discussões, quer acadêmicas ou políticas, 
referentes aos Direitos Humanos, até mesmo para o senso comum, são 
sempre relevantes como ferramenta do mundo ocidental para a proteção às 
intempéries e mazelas humanas. 
 
14.2. Noções sobre globalização. 
 
"O conceito de globalização não é uniforme. Por alguns estudiosos é 
considerado sob o aspecto da atribuição de um sentido integral e uniforme ao 
mundo contido no globo terrestre. Por outros, a globalização não pode ter o 
sentido de uniformidade, pois cada país é por ela atingido de forma diversa. 
Para este estudo, consideraremos que a globalizaçãoconstitui um processo de 
internacionalização de regras de convivência ou interferência política entre 
países, impulsionado por fatores da produção e da circulação do capital em 
âmbito internacional, movidos pela força propulsora da revolução tecnológica" 
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 39. 
 
Caso Concreto: 
 
Tema: Direitos Humanos 
 
Leia o trecho do texto a seguir, atentamente, e faça um resumo sobre o 
debate dos Direitos Humanos. 
 
CONTEXTUALIZAÇÃO DA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS HUMANOS 
 
Prof. Dr. Rafael M. Iorio Filho. 
 
1.1. O DEBATE ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS 
 
 É notório o destaque que o tema dos Direitos Humanos detém 
nos discursos políticos e acadêmicos no mundo contemporâneo, 
principalmente após a Segunda Guerra Mundial, caracterizado por um 
amplo compromisso de povos e Estados no sentido de formalizar meios 
hábeis a evitar a ocorrência de novas barbáries, tais como as praticadas 
por regimes totalitários[1] como o do Nazismo. É fácil constatar a força 
que, nesses últimos sessenta anos, assumem os Direitos Humanos, 
principalmente numa perspectiva de sua efetivação na ordem 
internacional. 
 Esse quadro histórico firmou, para os constitucionalistas pós-
1945, uma compreensão de que as novas constituições deveriam ser 
moldadas em novas bases institucionais e políticas. Graças a esses fatos 
houve, também, a consciência da necessidade de vencer a estreiteza 
normativa resultante do legalismo construído no século XIX e nas 
primeiras décadas do século passado. Uma percepção consolidou-se no 
sentido de que somente uma estrutura valorativa incorporada às 
constituições poderia concretizar os Direitos Humanos e dotar as cartas 
políticas de uma efetiva força normativa (Konrad HESSE, 1991). 
 Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo 
constitucionalismo europeu após a Segunda Grande Guerra, no contexto 
da Guerra Fria da bipolaridade EUA e URSS, é o que se denomina de 
legado constitucional pós-1945[2]. A sua mensagem foi tão forte, que 
várias outras sociedades ocidentais alinhadas o incorporaram, como, por 
exemplo, a brasileira, que o adotou na formulação da Constituição 
Federal de 1988. (Peter HÄBERLE, 2000). 
 O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma 
situação “paradoxal”[3], de “aporias”[4] nas palavras de Vicente 
BARRETO (2002:499), no quadro de incertezas provocado por um mundo 
altamente globalizado e marcado sobretudo pelo terrorismo, pela 
violência urbana, pelo crescimento tecnológico e por uma multiplicidade 
de culturas[5] que têm apontado à idéia universalizante de Direitos 
Humanos o desafio complexo de sua implementação e mais ainda, de 
uma adequada justificação. 
 Assim, a tríade da Revolução Francesa de 1789, ao expressar os 
ideais revolucionários da liberdade, igualdade e fraternidade, embora 
tenha por certo iluminado os caminhos de reflexão por longo tempo[6], 
hoje já enfrenta críticas em relação a sua suficiência como resposta às 
questões atuais. 
 Acresce-se a este problema a própria indefinição do termo 
Direitos Humanos, como coloca Vicente BARRETO (2002:500-501): 
 
O emprego da expressão ‘Direitos Humanos’ reflete 
essa abrangência e a conseqüente imprecisão 
conceitual com que tem sido utilizada. A expressão 
pode referir-se a situações sociais, políticas e 
culturais que se diferenciam entre si, significando 
muitas vezes manifestações emotivas em face da 
violência e da injustiça; na verdade, a multiplicidade 
dos usos da expressão demonstra, antes de tudo, a 
falta de fundamentos comuns que possam contribuir 
para universalizar o seu significado e, em 
conseqüência, a sua prática. Número significativo de 
autores tomaram a expressão ‘Direitos Humanos’ 
como sinônima de ‘direitos naturais’, sendo que os 
primeiros seriam a versão moderna desses últimos; 
ainda outros empregavam a expressão como o 
conjunto de direitos que assim se encontram 
definidos nos textos internacionais e legais, nada 
impedindo que ‘novos direitos sejam consagrados no 
futuro’. Alguns, também, referiram-se à idéia dos 
Direitos Humanos como sendo normas gerais, 
relativas à prática jurídica, que se expressariam 
através dos princípios gerais do direito. Esses últimos 
seriam uma forma de ‘direito natural empírico’, que 
ultrapassa a normatividade estrita do positivismo 
dogmático, mas não se identificando com os Direitos 
Humanos expressam a vontade do constituinte,que 
não especifica em que consistem esses direitos e 
nem prescreve a natureza de suas prescrições; sob 
este ponto de vista, cabe ao intérprete, quando da 
aplicação da lei, dar conteúdo a essa categoria de 
direitos. Vemos, portanto, como o emprego 
abrangente das mesmas palavras contribuiu, 
certamente, para a imprecisão conceitual de uma 
mesma idéia dos fundamentos comuns para o seu 
diversificado uso. 
 
 Apesar de sua polissemia, as discussões, quer acadêmicas ou 
políticas, referentes aos Direitos Humanos, até mesmo para o senso 
comum, são sempre relevantes como ferramenta do mundo ocidental 
para a proteção às intempéries e mazelas humanas. Nas palavras de 
Carlos NINO (1989:1): 
 
Esta importância dos Direitos Humanos está dada, 
como é evidente, pelo fato de que eles constituem 
uma ferramenta imprescindível para evitar um tipo de 
catástrofe que com freqüência ameaça a vida humana. 
Sabemos, embora prefiramos não recordá-lo a todo o 
tempo, que nossa vida é permanentemente espreitada 
por infortúnios que podem aniquilar nossos planos 
mais firmes, nossas aspirações de maior alento, o 
objeto de nossos afetos mais profundos. Não é por 
ser óbvio que deixa de ser motivo de perplexidade o 
fato de que este caráter trágico da condição humana 
esteja dado pela fragilidade de nossa constituição 
biológica e pela instabilidade de nosso habitat 
ecológico, por obra de nós mesmos.[7] 
 
 A inquietude atual do debate dos Direitos Humanos, em vez da 
estagnação, segue à análise de planos epistemológicos[8], visando à 
depuração do recorte dos objetos temáticos e retroalimentando sua 
dialética. 
 Esses planos epistemológicos estruturam-se em dois pontos. O 
primeiro refere-se a uma discussão se há ou não fundamentos filosóficos 
para os Direitos Humanos. Caso a resposta seja afirmativa, constitui-se o 
segundo plano onde se definirá qual é a natureza destas questões 
enunciadas. 
 
 
 
[1] A ruptura causada no discurso dos Direitos Humanos pela concepção 
etnocêntrica de raça superior e no plano jurídico pela suspensão das 
cidadanias, como elementos causadores dos genocídios pelos Estados 
totalitários Nazi-fascista e Stalinista, ressaltam-se os trabalhos de Hannah 
ARENDT(1979:469) e de Celso LAFER(1988:77). 
[2] Sobre o legado do constitucionalismo pós-1945 cf. Gustavo 
ZAGREBELSKY(1995) e Peter HÄBERLE (1998). 
[3] Explica Vicente BARRETO(2002:499) qual é esse panorama paradoxal 
dos Direitos Humanos na atualidade: “Os Direitos Humanos encontram-se 
nesse final de século em situação paradoxal: de um lado, proclamam-se 
em diversos textos legais um número crescente de direitos civis, 
políticos, sociais, econômicos e culturais, que constituem, na história do 
direito, a afirmação mais acabada da crença do homem na sua própria 
dignidade; de outro lado, esses mesmos direitos transformam-se em 
ideais utópicos, na medida em que são sistematicamente desrespeitados 
por grupos sociais e governos. Os próprios governos autoritários, 
contribuem para a idealização dos Direitos Humanos, pois se preocupam 
mesmo em declarar a sua fidelidade a esses direitos, ainda que, 
cuidadosamente, defendam interpretações particulares sobre a 
abrangência dos Direitos Humanos.” 
[4] Sobre a definição de aporias cf. Hilton JAPIASSÚ e Danilo 
MARCONDES (1996:14): “Dificuldade resultante da igualdade de 
raciocínios contrários, colocando o espírito na incerteza e no impasse 
quanto à ação a empreender”. 
[5] Paulo RANGEL (2003:1-3) situa as sociedades contemporâneas, 
principalmente as ocidentais, como fruto da globalização e da 
medievalização do poder. Esse novo quadro político mundial marca “a 
nova coisa política (...) pela pluralidade, heterogeneidade e alta 
diferenciação dos actores políticos, com um nítido e acentuado 
enfraquecimento — uma relativização — dos poderes estaduais (aquilo a 
que, por vezes, se tem chamado, tant bien que mal, a ‘medievalização do 
poder’).Sobre o enfraquecimento do poder estatal: “Essa diferenciação de 
forças políticas e o tecido resultante da sua imbricação recordam 
inapelavelmente o mundo político medieval, a sua estrutural diversidade e 
a sua condição radicalmente interdependente”. Sobre multiculturalismo 
cf. DENNINGER (2003:32): “O pluralismo de opiniões, organizações e 
partidos, na mídia, para a composição de vários órgãos que exercitam a 
supervisão de funções, desde há muito parecia constituir uma condição 
tanto necessária quanto suficiente para gerar resultados normativos cuja 
realização pudesse ser aceita como bem comum. (...) Mas, no contexto de 
novas demandas de diversidade, não mais direcionadas à síntese de um 
(todo) universal, e sim, ao invés, à possibilidade de coexistência de uma 
multiplicidade de particularidades freqüentemente incompatíveis, essas 
pressuposições não mais obtêm efetividade, ou, no mínimo, esta se 
encontra profundamente minada.” 
[6] A título de ilustração histórica, para que não se tenha a impressão de 
que tais paradigmas revolucionários tenham sido indiscutíveis desde sua 
origem – encontrando só agora a necessidade de uma revisitação teórica 
–, vale a referência à forte crítica perpetrada por ROBESPIERRE (1999: 
88-89), ainda por ocasião dos trabalhos de sistematização teórica dos 
ideais revolucionários. A contradita dirige-se particularmente aos termos 
em que, na Declaração dos Direitos do Homem, o tema da liberdade viu-
se tratado vis-à-vis o tema da propriedade: “... Ao definir a liberdade, o 
primeiro dos bens do homem, o mais sagrado dos direitos que ele recebe 
da natureza, dissestes com razão que os limites dela eram os direitos de 
outrem; porque não aplicastes esse princípio à propriedade, que é uma 
instituição social? Como se as leis eternas da natureza fossem menos 
invioláveis que as convenções dos homens. Multiplicastes os artigos para 
assegurar a maior liberdade ao exercício da propriedade, e não dissestes 
uma única palavra para determinar o caráter legítimo desse exercício; de 
maneira que vossa declaração parece feita não para os homens mas para 
os ricos, para os monopolizadores, para os agiotas e para os tiranos.” 
[7] Importante ressaltar que a tradução desta passagem deu-se de forma 
livre. 
[8] Sobre as perspectivas epistemológicas em Direitos Humanos cf. 
BARRETO (2002:506): “Nesse contexto, é que se torna imperativo 
distinguir na análise dos Direitos Humanos dois níveis epistemológicos 
correlatos: no primeiro nível, examina-se a questão de sua 
fundamentação – questão esta, como fizemos referência acima, que foi 
relegada a segundo plano; no segundo nível, examinam-se os 
mecanismos da garantia e prática dos Direitos Humanos, tema que ocupa 
de forma crescente a atenção do pensamento jurídico e social 
contemporâneo. No que se refere à questão da fundamentação, a 
influência positivista na teoria do direito aprisionou a temática dos 
Direitos Humanos dentro dos seus próprios parâmetros conceituais e 
metodológicos, fazendo com que a análise da sua fundamentação fosse 
considerada uma questão metajurídica e, como tal, irrelevante para a 
prática jurídica.”