CCJ0005-WL-AMMA-14-Noções sobre Direitos Humanose Globalização [Modo de Compatibilidade]

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CIÊNCIA POLÍTICA
AULA 14
CIÊNCIA POLÍTICA
AULA1
AULA 14
TEMA: O conceito de nação. Os anseios
identitários. O conceito de multiculturalismo.
AULA 
AULA 14
Compreender categorias e conceitos fundamentais ao 
fenômeno jurídico-político.
Analisar as estruturas e as articulações do discurso político na 
pós modernidade pelas categorias e conceitos de nação, 
multiculturalismo, Direitos Humanos e globalização.
Estimular a utilização de raciocínio jurídico-político, de 
argumentação, de persuasão e de reflexão crítica, elementos 
essenciais à construção do perfil do profissional do Direito.
OBJETIVOS:
AULA 1
AULA 14
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13. As categorias do campo político: nação,
multiculturalismo, Direitos Humanos e globalização.
13.1. O conceito de nação.
Nação é uma realidade sociológica. Ela significa um grupamento
humano que divida os mesmos valores étnicos, linguísticos,
religiosos, de consciência social, de costumes etc.
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13.2. Os anseios identitários.
Paulo RANGEL situa as sociedades contemporâneas,
principalmente as ocidentais, como fruto da globalização e da
medievalização do poder. Esse novo quadro político mundial
marca “a nova coisa política (...) pela pluralidade,
heterogeneidade e alta diferenciação dos actores políticos, com
um nítido e acentuado enfraquecimento — uma relativização —
dos poderes estaduais (aquilo a que, por vezes, se tem chamado,
tant bien que mal, a ‘medievalização do poder’). Sobre o
enfraquecimento do poder estatal: “Essa diferenciação de forças
políticas e o tecido resultante da sua imbricação recordam
inapelavelmente o mundo político medieval, a sua estrutural
diversidade e a sua condição radicalmente interdependente”.
RANGEL, Paulo de Castro. Diversidade, Solidariedade e
Segurança (notas em redor de um novo programa constitucional).
Disponível em www.ao.pt/genericos/detalheArtigo.asp Novembro
de 2003. Acesso em 22 de novembro de 2004.
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13.3. O conceito de multiculturalismo.
“O pluralismo de opiniões, organizações e partidos, na mídia,
para a composição de vários órgãos que exercitam a supervisão
de funções, desde há muito parecia constituir uma condição tanto
necessária quanto suficiente para gerar resultados normativos
cuja realização pudesse ser aceita como bem comum. (...) Mas,
no contexto de novas demandas de diversidade, não mais
direcionadas à síntese de um (todo) universal, e sim, ao invés, à
possibilidade de coexistência de uma multiplicidade de
particularidades freqüentemente incompatíveis, essas
pressuposições não mais obtêm efetividade, ou, no mínimo, esta
se encontra profundamente minada.” DENNINGER, Erhard.
Segurança, Diversidade e Solidariedade ao invés de Liberdade,
Igualdade e Fraternidade. In Revista Brasileira de Estudos
Políticos, vol.88, dezembro de 2003, p.32.
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Caso Concreto
Tema: Igualdade e Multiculturalismo
Leia o texto a seguir, atentamente, e faça uma dissertação associando os
conceitos de igualdade, multiculturalismo e identidades.
Tema: Igualdade, multiculturalismo e identidades.
Supremo Tribunal Federal e Sociedade Brasileira: legitimando a
desigualdade jurídica ou a diferença?
Profª. Drª. Fernanda Duarte
A pesquisa explora a hipótese de que as desigualdades que marcam a
cultura brasileira também se reproduzem no ordenamento jurídico. Tal se
evidencia na tentativa de aproximar duas lógicas paradoxais: a que
regula a desigualdade social e a que regula a igualdade jurídica. No
Brasil, no plano do discurso jurídico, as desigualdades jurídicas não são
admitidas, porém se tornam objeto de discursos "naturalizados", quando
acompanhadas de justificativas que remetam à idéia de
diferença, disputando legitimação no campo jurídico. A pesquisa buscará
explicitar o significado das categorias igualdade e diferença, no contexto
de decisões do Supremo Tribunal Federal, chamando atenção para dois
aspectos:
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1) ausência de consenso mínimo sobre o reconhecimento dos
elementos justificadores do tratamento diferenciado - o que
implica desigualdade " retoricamente atualizada" em diferença; 2)
o paradoxo gerado pela lógica do contraditório que controla as
decisões judiciais. Utiliza-se o levantamento jurisprudencial das
decisões, no sítio do STF, por intermédio de filtros de refinamento
de busca, para posterior análise dos casos concretos. Pretende-
se oferecer outros elementos que ajudem na compreensão da
problemática das relações entre este tribunal maior - guardião da
Constituição - e a sociedade brasileira.
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1. A IDÉIA DE IGUALDADE E SEUS IMPASSES POLÍTICO-
FILOSÓFICOS
A questão da igualdade ou de sua falta tem atormentado o
homem, desde tempos muito antigos. O problema das
desigualdades internas, inerentes ao ser humano, bem como
o problema das desigualdades externas têm fornecido
material para reflexão e investigação, nas mais diversas
áreas do conhecimento humano. E, inclusive, gerado visões
de mundo da mesma forma diferentes, que repercutem em
organização social e sistemas políticos distintos.
Muitas são as questões teóricas e práticas suscitadas pela
temática[1]. À guisa de exemplo, pode-se arrolar: a
dificuldade conceitual; a necessidade de um juízo de
comparação para a compreensão de seu significado; as
relações entre igualdade e diferença; o papel desempenhado
pela igualdade no Estado Democrático de Direito, entre
outros mais.
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No que toca ao problema conceitual, percebe-se que a igualdade
não apresenta uma definição clara de seu conteúdo. Carecendo de
uma dimensão substantiva, sua negação não implica
necessariamente violação[2], e muitas vezes ela própria é
confundida com outros valores, como a justiça e a liberdade, daí
resulta a multiplicidade de classificações da igualdade, conforme
os valores dos quais se aproxime[3].
Essa imprecisão conceitual se potencializa quando
a inteligibilidade da igualdade se veicula em um juízo de
comparação[4]. Desta forma, precisar a noção de igualdade
pressupõe o enfrentamento de três questionamentos básicos:
“igualdade para quem?; igualdade para quê?; igualdade de quê?”.
Essas indagações, ao definir seu conteúdo e alcance, permitem
uma avaliação do quanto de eficácia/concretização se dispensa ao
valor. Assim, percebe-se que a questão também é essencialmente
relacional já que a igualdade só pode ser compreendida em
comparação intersubjetiva - o que lhe acrescenta novos desafios.
Nesse sentido Amartya Sem[5] adverte que para se falar sobre a
igualdade deve-se de plano definir os critérios (aos quais
denomina “variável focal”) que informam a comparação.
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Já a problemática da igualdade e da diferença se traduz,
especialmente, no debate multiculturalista[6]. E remete a outras
indagações, que partem desde posições radicais antagônicas
(nas quais os valores praticamente se excluem, sendo necessária
a opção por um deles em detrimento do outro) até posições de
conciliação (que pretendem articular ambos os valores).
Boaventura de Souza Santos bem evidencia essa tensão: “temos
direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos
inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a
igualdade nos descaracteriza”[7].
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Por outro lado, a igualdade é considerada como o elemento
central do Estado Democrático de Direito, funcionando como
um eixo da própria legitimidade do direito e como requisito
essencial para uma prática jurídica discursiva[8].
Enfim, a transposição da problemática da igualdade para
o universo jurídico também revela esses embates. Porém,
pode-se pretender uma sistematização de algumas das
questões postas pela comunidade jurídica, a fim de se
estabelecer elementos que facilitem uma
melhor compreensão do problema.
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2. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA ESFERA JURÍDICA
2.1 Origem histórica
É na Revolução Francesa que se formaliza a idéia jurídica
de igualdade (também conhecida por isonomia), inserta no
art. 1° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
de 1789[9]. Posteriormente, com o movimento
constitucionalista quegrassou o mundo, modelado pela
Constituição Norte-Americana de 1791[10], o ideal de
igualdade tomou lugar cativo nas Constituições modernas.
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Na visão de Castro, com o ideário francês revolucionário,
nascia no plano jurídico-positivo poderoso instrumento de reação
contra os privilégios pessoais e contra a hierarquização das
classes sociais, que se manifestava desde a Antiguidade até o
Renascimento, ao mesmo tempo, em que nascia também a fonte
inesgotável de argumentos para o ideário igualitarista, que após
a 2° metade do século XIX “incendeia a história do pensamento
político-econômico, espalhando até os nossos dias suas
centelhas cada vez mais acesas”[11].
No que diz respeito à realidade brasileira, é na
primeira Constituição Republicana, promulgada em 24 de
fevereiro de 1891, que se fez introduzir o princípio da isonomia,
em nosso ordenamento, como simples vedação formal a
privilégios individuais[12]. As demais Constituições
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repetiram o preceito, sendo que o mesmo passa a ter uma
outra envergadura com a Constituição de 1988.
2.2 Igualdade formal e Igualdade material
O debate clássico sobre esse tema apresenta uma dupla
leitura sobre a igualdade: a igualdade formal e a igualdade
material - também denominada de igualdade substantiva ou
substancial.
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A idéia de igualdade formal que hoje se veicula apresenta claros
contornos liberais, ainda reproduzindo concepções oitocentistas,
recorrentes no direito continental. Em geral associada à dicção
igualdade jurídica, determina que “todos merecem a mesma
proteção da lei”, proibindo que “se crie tratamento diverso para
idênticas ou assemelhadas situações de fato”[13] . Seu escopo
é a esfera normativa que não pode se tornar fonte de privilégios,
impondo para tanto tratamento uniforme perante a lei e vedando
tratamento desigual aos iguais.
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Já a igualdade material, em termos gerais, é aquela que
assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando
em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da
vida. Denninger, ao discorrer sobre a igualdade material,
propondo a superação da clássica tríade liberdade, igualdade e
fraternidade, fala de um “novo desejo de diversidade” que
deverá assegurar o estabelecimento de “iguais condições de
fato”, para que se possa “fazer uso de um direito fundamental” e
propõe o estabelecimento de uma “igualdade no valor das
condições de vida”[14]. Trata-se assim da realização de uma
diversidade cultural, religiosa, étnica e ideológica que contemple
as “necessidades especiais” das minorias.
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Entretanto, apesar da forte carga humanitária e idealista que
essa igualdade traz consigo, até hoje, a experiência histórica
das sociedades humanas, não logrou sua realização plena.
Muitos são os fatores, aos quais se pode atribuir a
inviabilidade prática da igualdade material plena: a natureza
física do homem, ora frágil, ora forte; a multiplicidade da
estrutura psicológica humana, ora tendente à dominação, ora
voltada para a submissão; e as próprias estruturas políticas e
sociais adotadas, que muitas das vezes, tendem a consolidar
ou mesmo exacerbar as diferenças, ao invés de neutralizá-las
ou ainda atenuá-las.
Porém, tal desafio não alijou o ideal da igualdade material.
Numa vertente mais factível, constrói-se o debate a partir da
idéia de igualdade de oportunidades - que tem se colocado
no centro de um acalorado debate contemporâneo,
especialmente nos Estados Unidos da América do Norte,
gerando inclusive as chamadas políticas de ação
afirmativa[15].
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Com essa inspiração, nas democracias ocidentais, com contornos
de Estado do Bem Estar Social, o princípio da igualdade material
passa a ter assento nas Constituições. É justamente na disciplina
da ordem social, cristalizando aqueles direitos chamados de
segunda geração, eis que buscam assegurar o acesso de todo o
povo a determinados bens - como a educação, a saúde, o
trabalho, o lazer, a previdência e assistência sociais – que
vislumbra-se a clara iniciativa de trazer entre as pessoas maior
igualdade material, ainda que a eficácia social de tais normas
seja passível de críticas já que os direitos que consagram estão
previstos nas chamadas normas programáticas.
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O conflito entre essas duas leituras tem sido tema recorrente
na literatura política e reverbera na discussão jurídica do
tema, lançando o desafio: “como compatibilizar essas duas
dimensões da igualdade?”
2.3 Igualdade na lei e igualdade perante a lei
Superada a distinção que a doutrina faz entre igualdade
material e igualdade formal, há uma outra a ser examinada:
ao se tratar do tema isonômico, na sua vertente formal, fala-
se ainda em igualdade perante a lei e igualdade na lei.
A igualdade perante a lei tem por destinatário exclusivo o
aplicador da lei, isto é, a igualdade há de ser observada
mormente pelo juiz e pelo administrador, ao fazer incidir a lei
em uniformidade para todos.
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Entretanto, o princípio tem uma outra significação, que vincula
especialmente o legislador, daí dizer-se igualdade na lei, pois o
tratamento a ser erigido pela norma deve também atentar para a
fixação de parâmetros igualitários.
Registre-se que a doutrina não é unânime quanto à necessidade
e utilidade dessa distinção. Para José Afonso da Silva,
eventualmente, ela até se manifestaria útil no direito estrangeiro,
mas absolutamente inútil e desvantajosa no sistema brasileiro,
“[...] porque a doutrina como a jurisprudência já firmaram, há
muito, a orientação de que a igualdade perante a lei tem o sentido
que, no exterior, se dá à expressão igualdade na lei, ou seja: o
princípio tem como destinatário tanto o legislador como os
aplicadores da lei”[16].
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Com efeito, apesar das divergências apontadas, as mesmas se revelam mais
como distinções retóricas, já que em ambas se verificam, de uma forma ou de
outra, como destinatários do princípio da isonomia, quer aqueles que aplicam a
lei, quer aqueles que as criam, havendo pois uma dupla destinação do comando,
que assegura a vedação de concessão de privilégios a uns em detrimento de
outros (isonomia na elaboração da lei), bem como uma aplicação igual para
todos.
2.4 Igualdade e tratamento diferenciado
Discute-se aqui a possibilidade constitucional de tratamento legal
diferenciado.
Deve-se ressaltar que o princípio igualdade não exige tratamento idêntico, em
quaisquer circunstâncias, para todas as pessoas. Ele guarda uma dupla diretriz: a
determinação para tratamento igual, se não houver autorização constitucional
para tratamento diferenciado; e a exigência de tratamento diferenciado se a
situação das pessoas envolvidas for essencialmente distinta.
Portanto, o princípio constitucional da isonomia pressupõe um dever de
igualdade para o Poder Público, desdobrando-se em tratamento igualitário se as
situações consideradas apresentarem circunstâncias iguais e
autorizando tratamento diferenciado, se as situações forem diversas.
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Já que as leis, sob o aspecto funcional, nada mais fazem do
que classificar situações, discriminado-as, para submetê-las à
disciplina destas ou daquelas regras é preciso indagar quais as
discriminações juridicamente intoleráveis e quais as que têm
abrigo no ordenamento jurídico, a fim de apurar a
inconstitucionalidade (ou não) da medida perante o princípio.
Isto é, a constitucionalidade do discrímen adotado fica
condicionada a um “teste” de razoabilidade, onde a mesma
assume feições de parâmetro e não de uma medida em si. Desta
forma, o princípio da razoabilidade é utilizado com o intuito de
aferir se as distinções de tratamento, considerando o resultado
perseguido, são ou não compatíveis com a igualdade.
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Celso Antônio Bandeira de Mello, um dos pioneiros a abordar
o tema da igualdade sobre o prisma do tratamento diferenciado,
apresenta uma sistematização[17] exemplificativa das hipóteses
em que há a violação à norma isonômica:
“I - A norma singulariza atual e definitivamente um destinatáriodeterminado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas,
ou uma pessoa futura e indeterminada.
II - A norma adota como critério discriminador, para fins de
diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos,
situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que
ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” - que não
descansa no objeto - como critério diferencial.
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III - A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em
atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não
guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de
regimes outorgados.
IV - A norma supõe relação de pertinência lógica existente em
abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos
contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos
interesses prestigiados constitucionalmente.
v - A interpretação da norma extrai dela distinções,
discrimens, desequiparações que não
foram professadamente assumidos por ela de modo claro,
ainda que por via implícita”[18].
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Não havendo, portanto, uma justificativa razoável para a adoção de
tratamento diferenciado, tem-se configurada uma inconstitucionalidade
por violação ao princípio da isonomia.
É importante registrar também a relação entre igualdade e
discriminações odiosas. Apesar da possibilidade de tratamento
diferenciado, há determinados fatores de desigualação que, em
princípio, seriam repudiados, padecendo de presunção relativa de
inconstitucionalidade. Esses fatores são conhecidos como
discriminações odiosas e podem ser associados à vedação contida no
inciso IV, art. 3o. da Constituição. E diz a doutrina que uma
discriminação odiosa pode ser configurada quando se “[...] adota como
critério diferenciativo um dado da natureza independente e
indeterminável pela vontade humana, a exemplo de raça, sexo, filiação,
nacionalidade, etc., determinado pelo simples fato do nascimento, ou
então, quando a discriminação legislativa interfere com direitos
considerados fundamentais, e por isso mesmo assegurados de modo
explícito ou implícito na Constituição”[19].
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Em síntese, os critérios que norteiam a adoção de tratamento
legal diferenciado devem observar três diretrizes básicas: a)
determinação constitucional para tratamento igual, se não houver
autorização constitucional para a adoção de tratamento
diferenciado ; b) a exigência de tratamento diferenciado
pressupõe a existência de situações essencialmente diferentes;
c) o discrímen adotado deve se revelar em harmonia com a
totalidade da ordem constitucional, isto é, o princípio da isonomia
traz a autorização para que o Estado erija tratamento desigual
desde que o faça justificadamente, considerada a ordem de
valores constitucionais vigentes.
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Entretanto, a questão não se resolve facilmente, pois há um
paradoxo a ser equacionado. Se a falta de determinação
semântica do valor de igualdade o sujeita a várias críticas que
acabam por obscurecer e questionar a legitimidade do esforço de
racionalização da atividade jurisidicional exercida nos casos
envolvendo o princípio da igualdade; percebe-se também que a
caracterização da violação ao princípio deverá ser
criteriosamente examinada à luz do caso concreto apresentado.
Assim, critérios apriorísiticos se limitam a tracejar os indícios de
potencial agressão, que se evidenciará ou não, após a efetiva
avaliação do tratamento legal escolhido e suas conseqüências
perante o ordenamento constitucional, ressaltando-se, a
relevância da sensibilidade constitucional e atividade a ser
desempenhada pelo intérprete e aplicador da norma questionada,
bem como a importância dos argumentos apresentados para
o processo de decisão judicial.
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2.5 A Igualdade na Constituição Brasileira de 1988
Ao se falar do princípio da igualdade, buscando lhe dar
uma maior concreção e densidade, é importante estabelecer uma
relação direta com uma determina ordem constitucional. No
particular, nos interessa a ordem constitucional inaugurada pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Levando-se em conta as considerações traçadas
anteriormente sobre a distinção entre igualdade material e
igualdade formal (esta como igualdade na lei e perante a lei),
pode-se afirmar que desde suas primeiras manifestações a
doutrina brasileira, de uma forma geral, tem entendido que o
princípio constitucional da isonomia estabelece tão só a exigência
de igualdade formal , já que nem sempre a igualdade material se
mostra acessível e viável.
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Entretanto, se é verdade que essa concepção jurídica e limitada da
igualdade constitucional como sinônimo de igualdade formal
impregnou todo o mundo liberal da época moderna e
contemporânea, imprimindo marcas, até nossos dias, na
mentalidade constitucionalista no Ocidente, o princípio
constitucional da igualdade não se exaure na fórmula liberal. Sua
própria inserção, no corpo dos documentos constitucionais,
evidencia outra dimensão possível do princípio da igualdade.
A nossa Carta vigente, acompanhando diversas Constituições do
Pós-45[20], com expressões formuladas variadas, consagra a
preocupação de garantir as condições de uma efetiva igualdade.
Daí é possível se apontar esquemas normativos,
jurisprudenciais e doutrinários que se rebelam contra a visão
meramente formal da igualdade constitucional, desenvolvendo
esforços para ampliar o seu sentido, de modo a utilizar o princípio
da isonomia como instrumento jurídico de promoção da justiça
social[21].
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De fato, uma leitura esparsa e assistemática da redação do
caput do art. 5°, que estabelece de plano que todos são iguais
perante a lei, poderia levar à conclusão de que este fosse o único
dispositivo constitucional a tratar do tema, exaurindo-o, na
expressão da igualdade formal.
Entretanto, o princípio da isonomia tem assento em outros
dispositivos – inclusive qualificados pelo Constituinte de 1988,
como princípios fundamentais do Estado brasileiro – que
encarnam a magnitude do preceito, em sua dimensão real.
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Tratam-se, mais amiúde, dos incisos, I, III e IV do art. 3° que
compromissam o Estado Brasileiro com a redução das
desigualdades sociais e a promoção do bem de todos.
Com a redação dos dispositivos mencionados de nossa Carta de
88, sendo a igualdade considerada como norma principiológica,
abrem-se assim novas luzes para o tema, vez que além da
clássica visão da igualdade constitucional como igualdade jurídica
(no sentido de igualdade formal), há a dimensão da igualdade
material que impõe reconhecimento.
Por outro lado, para além das cláusulas gerais de igualdade, há
ainda uma série de normas constitucionais que derivam
diretamente do princípio da igualdade e que imprimem as
diretrizes de determinadas relações jurídicas.
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A título ilustrativo, em ordem cronológica, pode-se indicar: a vedação
de distinção em razão de origem, raça, sexo, cor , idade, credo e
quaisquer outras formas de discriminação (art.3°, IV); a igualdade de
gênero ( art. 5º, I ); entre o cidadão e a lei penal (art. 5°, caput) a
igualdade jurisdicional (art. 5°, XXXVII, LIII, LIV, LXXIV) a igualdade
nas relações trabalhistas (art. 7°, XXX e XXXIV) ; a igualdade entre
brasileiros natos e naturalizados (art.12, § 2°); idêntico valor do voto
(art.14, caput); a igualdade de acesso ao serviço público (art. 37, I ,II e
VIII); isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou
assemelhadas do serviço público (art. 39); entre o Fisco e o contribuinte
(arts. 145, §1° e 150,II); a justiça social como diretriz para a ordem
econômica e para ordem social (art, 170, VII e art. 193,
respectivamente); a universalidade da prestação dos serviços da
seguridade social (art. 194 e art. 196); a igualdade na educação (art.
205 e 206, I e III); igual valor e proteção às manifestações culturais
(art.215, §1°);e a igualdade nas relações familiares (art. 226, §§2° e 5°
e art. 227, § 6°).
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Vê-se, pois, que o princípio da igualdade se estende por toda a ordem
constitucional, revelando-se a trama sobre a qual deveser tecida uma
cidadania efetiva, ajustada aos ditames do Estado Democrático de
Direito.
2.6 A Igualdade e o Supremo Tribunal Federal
Observando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em
matéria de igualdade, dois aspectos chamam atenção: a adoção do
teste da razoabilidade e problemática do legislador positivo.
Sem muita sofisticação, o STF tem dado mostras de sufragar
a razoabilidade como parâmetro de aferição da igualdade e
apenas admitindo a adoção normativa de tratamento diferenciado
quando houver uma justificativa constitucionalmente adequada que
autorize sua adoção, como se depreende de uma série de julgamentos
da Corte, em especial, RExt. 161.243-6/DF, Adin 598-DF e Adin 978-
PB.
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No particular, o verbete da súmula 683 é bastante significativo: “O limite de
idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º,
XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido”.
Quanto à problemática do legislador positivo, o entendimento adotado pelo
STF é clássico. Para nossa Corte, em matéria de violações à igualdade, por
inserção indevida de destinatários da norma , o Judiciário deve funcionar como
legislador negativo, retirando a eficácia da norma viciada e,
portanto, corrigindo o rol seus destinatários. Porém, quando de tratar de
situação inversa, isto é, quando houver exclusão indevida de pessoas daquela
tutela normativa, nada lhe compete fazer, sendo-lhe vedado, num movimento
de inclusão, estender o âmbito de proteção legal àqueles que foram
indevidamente deixados de lado[22]. O STF não admite nessa hipótese, uma
atuação de correção/supressão das omissões legislativas que acabam por
repercutir em violação ao princípio da igualdade . Nesta hipótese, se admitida a
intervenção do juiz , este atuaria como se legislador fosse (daí se falar em
legislador positivo), o que violaria o princípio basilar da separação de poderes.
O verbete da súmula 339 é taxativo a esse respeito: “Não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores
públicos sob fundamento de isonomia”.
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Embora consagrado em sede pretoriana, o referido entendimento
se coloca como um verdadeiro óbice para a implementação do
princípio constitucional da igualdade, em sua vertente material,
implicando inclusive na fragilização da atividade de concretização
judicial da norma constitucional. De certa feita, abdica da
grandeza do papel do Judiciário como guardião dos direitos
fundamentais. E, sob o manto de que é indevida a inserção
judicial no âmbito legislativo, para suprir omissões, o Judiciário
deixa de atuar como órgão de inclusão social.
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2.7 A igualdade e a Suprema Corte-Norte Americana
A questão da igualdade é tratada pela Suprema Corte em termos
de categorizações prévias, e no particular, duas são as figuras que
se sobressaem: o sistema de classe e as classificações suspeitas.
Foi em no famoso caso United States v. Carolene Products, de
1938, que se inaugurou o sistema de classes e que, ao longo do
tempo, vem sendo construído pela Suprema Corte, como um
esquema racional de categorias apriorísticas que se prestam a
caracterizar as violações ao princípio da igualdade.
A Corte desenvolveu duas abordagens complementares que se
implicam e determinam mutuamente: a) uma relacionada ao grau
de rigor do escrutínio, da análise, do exame, do controle da
constitucionalidade (scrutiny), ao qual deverá ser submetido o
critério classificatório, isto é, o discrímen; b) outra diz respeito ao
tipo de classificação, categoria, discrímen; (classification)
utilizado pela norma.
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O scrutiny pode desenvolver-se em três graus: strict scrutiny;
intermediate (heightend ou semisuspect) scrutiny; e minimum
(ordinary) scrutiny. E sempre considera a relação entre a
pertinência do critério e o peso do interesse público em jogo. É a
finalidade do ato normativo, e não seus efeitos, que deve ser
examinada. Desse modo, o sistema do escrutínio funciona como
um teste que tem de ser vencido pela legislação a título de se
aferir sua adequabilidade à Constituição.
AULA 1AULA 14
O strict scrutiny é a mais severa das três formas. Exige uma relação de
pertinência incisiva, rigorosa, estreita (closely) com o interesse público
a ser considerado, que, a seu turno, autorizaria a adoção do discrímen
suspeito, se for considerado como cogente (compelling), isto é,
inafastável. O strict scrutiny se aplica nos casos de raça e nos esforços
estatais para regular estrangeiros, assim como nos casos que colidem
com os direitos fundamentais constitucionais. Em geral, a experiência
tem indicado que a prova da strict scrutiny dificilmente é vencida pela
legislação, configurando-se, portanto, a violação ao princípio da
isonomia.
O intermediate scrutiny demanda uma relação de pertinência
substancial (substantially), com um interesse público importante
(important) a ser realizado. Tanto as formulações doutrinárias sobre o
intermediate scrutiny, como os casos aos quais se aplica têm variado.
Mas o caso protótipo são as classificações que envolvem gênero,
embora a Corte algumas vezes já o tenha aplicado em casos
envolvendo imigrantes e crianças.
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Por fim, o minimum scrutiny aplica-se, na maior parte das vezes,
quando o Estado classifica as pessoas e as suas atividades, por
exemplo, com base em considerações de natureza econômica ou
social, tais como a riqueza (ou sua ausência). Este teste simplesmente
exige que o Poder Público evidencie que o esquema classificatório
escolhido razoavelmente (reasonably) se relaciona com um interesse
público legítimo (legitimate).
Da mesma forma que raramente o discrímen é reprovado no teste mais
relaxado (relaxed), no teste mais rígido (strict) ele é reprovado[23]. Ao
contrário do minimum scrutiny, no qual as Cortes presumem que a
legislação ou a atividade estatal desafiada são constitucionais e o
requerente tem o ônus de demonstrar a violação constitucional, nos
casos do strict e intermediate scrutiny, o ônus da prova é invertido,
restando ao Poder Público evidenciar que o discrímen adotado guarda
a pertinência exigida no caso, estreita ou substancialmente, com o
interesse público envolvido cogente ou importante, respectivamente.
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Por outro lado, na teoria constitucional norte-americana, as
discriminações odiosas também são conhecidas como suspect
classification e devem ser compreendidas dentro do sistema de
classes suspeitas, desenvolvido pela Suprema Corte e acima
apreciado.
Tais classificações são assim consideradas quando estabelecem
critérios diferenciadores que indicam uma possível violação ao princípio
da igualdade, ficando sujeita, ao alvedrio da Suprema Corte, a
apreciação da ocorrência efetiva da violação e a conseqüente
caracterização da inconstitucionalidade. Por exemplo, em alguns
casos, a Corte já decidiu que as classificações suspeitas passam pelo
reconhecimento de que a desvalia do indivíduo ou de seu grupo se dá
por conta de característica externa, irrelevante para a sua
identidade[24].
AULA 1AULA 14
O problema da suspect classification também se relaciona
diretamente com a idéia de minoria e de grupos que sofreram ao
longo da história processos de discriminação. Nessa via, foi
relevante o entendimento da Suprema Corte Americana que, sob
a liderança do Chief Justice Stone, lançou as bases para a
concepção da chamada classificação suspeita, quando decidiu
que a legislação direcionada às minorias deveria sujeitar-se a
exame judicial mais criterioso (judicial inquiry) e que todas as
restrições legais que cerceassem os direitos civis de um
determinado grupo racial seriam imediatamente suspeitas e,
portanto, sujeitas a rígido exame judicial[25].
AULA 1AULA 14
Enfim, o sistema de classes embora se apresente, num primeiro
momento, bastante organizado, não é isento de todo de severas
críticas, que, especialmente, denunciam a falta de explicitação da Corte
dos elementos necessários para a caracterização de um grupocomo classe suspeita - o que ressalta o tratamento casuístico dado, ao
cabo, à problemática.
De igual forma, o não reconhecimento de um discrímen como odioso
(suspect classification) pode fazer com que um determinado grupo de
pessoas aos quais ele se aplica se veja menos protegido em seus
direitos, e portanto, mais sujeito a “violações” jurisprudencialmente
toleráveis, fazendo com que essas pessoas sejam titulares de uma
cidadania de menor importância ou densidade. É o caso, por exemplo,
dos homossexuais, vez que a Suprema Corte ainda não outorgou à
orientação sexual o status de suspect classification, o que tem
permitido, em tese, a edição de legislação discriminatória para os
homossexuais[26].
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TEMA: Noções sobre Direitos Humanos. Noções sobre
globalização.
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14. As categorias do campo político: nação,
multiculturalismo, Direitos Humanos e globalização.
Estimular a compreensão das categorias políticas, sistema,
regime e doutrina, fundamentais ao fenômeno jurídico-político.
14.1. Noções sobre Direitos Humanos.
É notório o destaque que o tema dos Direitos Humanos detém
nos discursos políticos e acadêmicos no mundo contemporâneo,
principalmente após a Segunda Guerra Mundial, caracterizado
por um amplo compromisso de povos e Estados no sentido de
formalizar meios hábeis a evitar a ocorrência de novas barbáries,
tais como as praticadas por regimes totalitários como o do
Nazismo. É fácil constatar a força que, nesses últimos sessenta
anos, assumem os Direitos Humanos, principalmente numa
perspectiva de sua efetivação na ordem internacional.
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Esse quadro histórico firmou, para os constitucionalistas pós-
1945, uma compreensão de que as novas constituições deveriam
ser moldadas em novas bases institucionais e políticas. Graças a
esses fatos houve, também, a consciência da necessidade de
vencer a estreiteza normativa resultante do legalismo construído
no século XIX e nas primeiras décadas do século passado. Uma
percepção consolidou-se no sentido de que somente uma
estrutura valorativa incorporada às constituições poderia
concretizar os Direitos Humanos e dotar as cartas políticas de
uma efetiva força normativa.
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Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo
constitucionalismo europeu após a Segunda Grande Guerra, no
contexto da Guerra Fria da bipolaridade EUA e URSS, é o que se
denomina de legado constitucional pós-1945. A sua mensagem
foi tão forte, que várias outras sociedades ocidentais alinhadas o
incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na
formulação da Constituição Federal de 1988.
O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma
situação “paradoxal”, de “aporias”, no quadro de incertezas
provocado por um mundo altamente globalizado e marcado
sobretudo pelo terrorismo, pela violência urbana, pelo
crescimento tecnológico e por uma multiplicidade de culturas que
têm apontado à idéia universalizante de Direitos Humanos o
desafio complexo de sua implementação e mais ainda, de uma
adequada justificação.
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Assim, a tríade da Revolução Francesa de 1789, ao expressar os
ideais revolucionários da liberdade, igualdade e fraternidade,
embora tenha por certo iluminado os caminhos de reflexão por
longo tempo, hoje já enfrenta críticas em relação a sua suficiência
como resposta às questões atuais.
Acresce-se a este problema a própria indefinição do termo
Direitos Humanos. Apesar de sua polissemia, as discussões, quer
acadêmicas ou políticas, referentes aos Direitos Humanos, até
mesmo para o senso comum, são sempre relevantes como
ferramenta do mundo ocidental para a proteção às intempéries e
mazelas humanas.
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14.2. Noções sobre globalização.
"O conceito de globalização não é uniforme. Por alguns
estudiosos é considerado sob o aspecto da atribuição de um
sentido integral e uniforme ao mundo contido no globo terrestre.
Por outros, a globalização não pode ter o sentido de
uniformidade, pois cada país é por ela atingido de forma diversa.
Para este estudo, consideraremos que a globalização constitui
um processo de internacionalização de regras de convivência ou
interferência política entre países, impulsionado por fatores da
produção e da circulação do capital em âmbito internacional,
movidos pela força propulsora da revolução tecnológica" MALUF,
Sahid. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 39.
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Caso Concreto:
Tema: Direitos Humanos
Leia o trecho do texto a seguir, atentamente, e faça um resumo
sobre o debate dos Direitos Humanos.
CONTEXTUALIZAÇÃO DA PROBLEMÁTICA DOS DIREITOS
HUMANOS
Prof. Dr. Rafael M. Iorio Filho.
1.1. O DEBATE ACERCA DOS DIREITOS HUMANOS
É notório o destaque que o tema dos Direitos Humanos detém
nos discursos políticos e acadêmicos no mundo contemporâneo,
principalmente após a Segunda Guerra Mundial, caracterizado
por um amplo compromisso de povos e Estados no sentido de
formalizar meios hábeis a evitar a ocorrência de novas barbáries,
tais como as praticadas por regimes totalitários[1] como o do
Nazismo. É fácil constatar a força que, nesses últimos sessenta
anos, assumem os Direitos Humanos, principalmente numa
perspectiva de sua efetivação na ordem internacional.
AULA 1AULA 14
Esse quadro histórico firmou, para os constitucionalistas pós-
1945, uma compreensão de que as novas constituições deveriam
ser moldadas em novas bases institucionais e políticas. Graças a
esses fatos houve, também, a consciência da necessidade de
vencer a estreiteza normativa resultante do legalismo construído
no século XIX e nas primeiras décadas do século passado. Uma
percepção consolidou-se no sentido de que somente uma
estrutura valorativa incorporada às constituições poderia
concretizar os Direitos Humanos e dotar as cartas políticas de
uma efetiva força normativa (Konrad HESSE, 1991).
AULA 1AULA 14
Esse amplo conjunto institucional, reconhecido pelo
constitucionalismo europeu após a Segunda Grande Guerra, no
contexto da Guerra Fria da bipolaridade EUA e URSS, é o que se
denomina de legado constitucional pós-1945[2]. A sua mensagem
foi tão forte, que várias outras sociedades ocidentais alinhadas o
incorporaram, como, por exemplo, a brasileira, que o adotou na
formulação da Constituição Federal de 1988. (Peter HÄBERLE,
2000).
O debate dos Direitos Humanos, entretanto, enfrenta hoje, uma
situação “paradoxal”[3], de “aporias”[4] nas palavras de Vicente
BARRETO (2002:499), no quadro de incertezas provocado por
um mundo altamente globalizado e marcado sobretudo pelo
terrorismo, pela violência urbana, pelo crescimento tecnológico e
por uma multiplicidade de culturas[5] que têm apontado à idéia
universalizante de Direitos Humanos o desafio complexo de sua
implementação e mais ainda, de uma adequada justificação.
AULA 1AULA 14
Assim, a tríade da Revolução Francesa de 1789, ao expressar os
ideais revolucionários da liberdade, igualdade e fraternidade,
embora tenha por certo iluminado os caminhos de reflexão por
longo tempo[6], hoje já enfrenta críticas em relação a sua
suficiência como resposta às questões atuais.
Acresce-se a este problema a própria indefinição do
termo Direitos Humanos, como coloca Vicente BARRETO
(2002:500-501):
AULA 1AULA 14
O emprego da expressão ‘Direitos Humanos’ reflete essa
abrangência e a conseqüente imprecisão conceitual com que tem
sido utilizada. A expressão pode referir-se a situações sociais,
políticas e culturais que se diferenciam entre si, significando
muitas vezes manifestações emotivas em face da violência e da
injustiça; na verdade, a multiplicidade dos usos da expressão
demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que
possam contribuir para universalizar o seu significado e, em
conseqüência, a sua prática. Número significativo de autores
tomaram a expressão ‘Direitos Humanos’ como sinônima de
‘direitos naturais’, sendo que os primeiros seriam a versão
moderna desses últimos; ainda outros empregavam a expressão
como o conjunto de direitos que assim se encontram
AULA 1AULA 14
definidosnos textos internacionais e legais, nada impedindo que
‘novos direitos sejam consagrados no futuro’. Alguns, também,
referiram-se à idéia dos Direitos Humanos como sendo normas
gerais, relativas à prática jurídica, que se expressariam através
dos princípios gerais do direito. Esses últimos seriam uma forma
de ‘direito natural empírico’, que ultrapassa a normatividade
estrita do positivismo dogmático, mas não se identificando com os
Direitos Humanos expressam a vontade do constituinte, que não
especifica em que consistem esses direitos e nem prescreve a
natureza de suas prescrições; sob este ponto de vista, cabe ao
intérprete, quando da aplicação da lei, dar conteúdo a essa
categoria de direitos. Vemos, portanto, como o emprego
abrangente das mesmas palavras contribuiu, certamente, para a
imprecisão conceitual de uma mesma idéia dos fundamentos
comuns para o seu diversificado uso.
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Apesar de sua polissemia, as discussões, quer acadêmicas ou
políticas, referentes aos Direitos Humanos, até mesmo para o
senso comum, são sempre relevantes como ferramenta do
mundo ocidental para a proteção às intempéries e mazelas
humanas. Nas palavras de Carlos NINO (1989:1):
AULA 1AULA 14
Esta importância dos Direitos Humanos está dada, como é
evidente, pelo fato de que eles constituem uma ferramenta
imprescindível para evitar um tipo de catástrofe que com
freqüência ameaça a vida humana. Sabemos, embora prefiramos
não recordá-lo a todo o tempo, que nossa vida é
permanentemente espreitada por infortúnios que podem aniquilar
nossos planos mais firmes, nossas aspirações de maior alento, o
objeto de nossos afetos mais profundos. Não é por ser óbvio que
deixa de ser motivo de perplexidade o fato de que este caráter
trágico da condição humana esteja dado pela fragilidade de
nossa constituição biológica e pela instabilidade de nosso habitat
ecológico, por obra de nós mesmos.[7]
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A inquietude atual do debate dos Direitos Humanos, em vez da
estagnação, segue à análise de planos epistemológicos[8],
visando à depuração do recorte dos objetos temáticos e
retroalimentando sua dialética.
Esses planos epistemológicos estruturam-se em dois
pontos. O primeiro refere-se a uma discussão se há ou não
fundamentos filosóficos para os Direitos Humanos. Caso a
resposta seja afirmativa, constitui-se o segundo plano onde se
definirá qual é a natureza destas questões enunciadas.