PRISÕES CAUTELARES

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Faculdade CESA

TAMARA Mendes

11/11/2021

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CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES
APRENDIZ
Curso de Direito
8º Período- Turma V

Tamara Cristina dos Santos Mendes

ANÁLISE SOBRE AS PRISÕES

Barbacena
2

2021
Tamara Cristina dos Santos Mendes

ANÁLISE SOBRE AS PRISÕES

Trabalho apresentada à Faculdade de Direito do
Centro de Estudos Superiores Aprendiz, na
turma V, como requisito para obtenção de
pontos de trabalho. Na área de concentração
Direito Processual Penal sob orientação do Prof.
Rodrigo Genovês Miranda.

Barbacena
2021
RESUMO

O presente trabalho objetiva realizar um breve estudos sobre as prisões
cautelares, trazendo como principal fonte de pesquisa a Doutrina e o Código de
Processo Penal, fazendo a análise das espécies de prisões que constam no
nosso Ordenamento Jurídico, falando sobre a prisão em flagrante, a prisão
preventiva e a prisão temporária, além de apresentar os princípios que norteiam
essa matéria de grande importância Objetiva apresentar as características,
apontando os aspectos específicos de cada prisão, demonstrando a incidência
de cada uma e fazendo uma abordagem em relação aos procedimentos e trazer
as divergências doutrinárias bem como posicionamento jurisprudencial
contemporâneo adotado pelo STJ e STF.

Palavras-chaves: espécies prisões. jurisprudência. fumus comissi deliciti.
periculum libertatis

ABSTRACT

The present work aims to carry out a brief study on provisional arrests, bringing
as the main source of research the Doctrine and the Code of Criminal Procedure,
analyzing the types of prisons that appear in our Legal System, talking about
arrests in flagrante delicto , preventive detention and temporary detention, in
addition to presenting the principles that guide this matter of great importance. It
aims to present the characteristics, pointing out the specific aspects of each
prison, demonstrating the incidence of each and making an approach in relation
to the procedures and bringing the doctrinal divergences as well as the
contemporary jurisprudential position adopted by the STJ and STF.

Keywords: prison species. jurisprudence. fumus commissi deliciti. periculum
liberatis

1. INTRODUÇÃO

Prisão cautelar é a prisão destinada ao andamento do processo, sendo
aquela que vai vigorar no curso do processo, e que se diferencia da prisão pena
que é efetivada após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.
No nosso ordenamento jurídico, a Constituição prevê no artigo 5° inciso LVII, o
Princípio da Presunção de Inocência que é o reitor do Processo Penal. A
incidência desse princípio no assunto de prisões, segundo Aury Lopes Júnior
trata de um dever de tratamento, que deve ser cobrado tanto na dimensão
interna quanto na dimensão externa do processo.
Na dimensão interna a presunção de inocência implica no dever de
tratamento por parte do juiz e do acusador que efetivamente deverão tratar o réu
como inocente, não ocorrendo um abuso das medidas cautelares, abuso de
prisões sem fundamento ou prisões sem efetividade prática. Na presunção de
inocência, em relação ao réu, deve atribuir uma carga probatória integral ao
acusador, ou seja, o acusador deve oferecer provas que demonstre a ocorrência
do delito, vigorando por esse motivo o Princípio do indúbio pro réu, pois a carga
acusatória é sempre da acusação. Na esfera externa do processo o réu também
deve ser tratado como inocente em razão do princípio de inocência, o sentido de
não ser exposto aos meios de comunicação.
Ao pleitear a prisão e demonstrar que estão presentes os seus requisitos
e os seus fundamentos, é preciso demonstrar o requisito do Fumus comissi
delicti, onde é demonstrado pelo promotor que houve a prática de um fato
aparentemente criminoso e o fundamento do Periculum libertatis, onde o
promotor demonstra que a prisão é necessária, pois a liberdade do réu está
gerando riscos para o fundamento da prisão preventiva. No processo penal, o
juiz não possui poder geral de cautela, ou seja, só trabalha com medidas
cautelares que possuem previsão legal no Código de Processo Penal e em leis
especiais, observando-se os requisitos legais. Então com isso, o processo penal
https://guilhermewhite.jusbrasil.com.br/artigos/509589596/fumus-comissi-delicti-e-periculum-libertatis-requisitos-necessarios-para-a-decretacao-da-prisao-preventiva
https://guilhermewhite.jusbrasil.com.br/artigos/509589596/fumus-comissi-delicti-e-periculum-libertatis-requisitos-necessarios-para-a-decretacao-da-prisao-preventiva
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sendo um instrumento limitador do poder punitivo estatal, só poder ser exercido
a partir de uma estrita observância das regras do devido processo legal.

2. PRINCÍPIOS

Os princípios norteiam e fundamentam qualquer instituto jurídico,
especialmente quando se fala em prisões cautelares. Os princípios trazem
parâmetros para a melhor aplicação da prisão cautelar enquanto não há
sentença condenatória transitada em julgado, observando também a garantia da
presunção de inocência, orientando o sistema cautelar.

2.1 Princípio da Jurisdicionalidade e Motivação

A jurisdicionalidade está intimamente relacionada com o devido processo
legal. O art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal traz que ninguém será privado
de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. Portanto, para
haver uma privação de liberdade do indivíduo é necessário que se submeta o
caso penal a um processo e essa prisão pena só poderá ocorrer após o trãnsito
em julgado do processo.
Toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada mediante
ordem judicial, que precisa ser motivada e fundamentada. A doutrina majoritária
aponta como exceção a este princípio a prisão em flagrante, pois ela é na
verdade considerada um prisão pré-cautelar e, portanto, não observa o princípio
da jurisdicionalidade. Mas nas prisões cautelares, preventiva e temporária o
princípio da jurisdicionalidade e motivação são observados na sua integralidade.
De acordo com o princípio da jurisdicionalidade a prisão cautelar seria
completamente inadmissível ao se confrontar com o princípio de presunção de
inocência. Só é possível a prisão cautelar, passando por cima da presunção de
inocência quando se identifica a necessidade da prisão. Para tanto, a prisão
cautelar tem função instrumental cautelar, sendo admissível, e, assim, não
ofendendo o princípio da presunção de inocência. Então, em alguns casos
quando demonstrada a necessidade da prisão, o princípio da presunção de
inocência será mitigado e ocorrerá a prisão cautelar, só não podendo tomar
contornos de pena antecipada.
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O princípio da legalidade deve ter observância também em relação ao
princípio anterior, de modo que somente poderão ser utilizadas as medidas
cautelares previstas em lei e nos limites determinados. Com isso, a prisão
somente pode ser decretada pelo juiz, sendo que o delegado de polícia ou
promotor não podem decretar a prisão, sendo assim, a pessoa somente poderá
ser presa cautelarmente, se houver um decreto de prisão exarado por um órgão
jurisdicional.

2.2 Princípio do Contraditório

De acordo com as mudanças legislativas que veem sendo realizadas em
relação as formas de como o judiciário trata as prisões, uma das possibilidades
de melhora neste cenário é a ocorrência de contraditório antes da decretação de
uma prisão cautelar. O juiz, quando há o pedido de prisão do investigado, chama
o réu primeiramente para uma audiência, dando o contraditório a outra parte,
para então decidir se realmente vai haver a decretação da prisão ou não.
Apesar da possibilidade de contraditório antes da decretação da prisão,
deve se ter em mente que nem sempre isso irá acorrer, dada a necessidade ou
urgência em se prender alguém. Até pouco tempo,falar em contraditório nas
medidas cautelares era uma heresia jurídica, sendo rebaixado ao pior operador
do direito. Hoje é perfeitamente possível desde que seja o contraditório
compatível com a urgência da medida. O contraditório está previsto no art. 282,
parágrafo 3º do CPP, sendo agora uma regra. Quando o contraditório não for
cumprido no curso de uma decretação de uma medida cautelar, pode-se alegar
a inobservância desta regra como sendo causa de nulidade da decisão
remediável pelo habeas corpus.

2.3 Princípio da Provisionalidade e o Princípio da Atualidade do Perigo

O Princípio da Provisionalidade está ligado ao Princípio da Atualidade ou
Contemporaneidade do Perigo, ou seja, é necessário que o ''PERICULUM
LIBERTATIS'', seja atual, e por fim não pode ser um fato passado e nem tão
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pouco um fato futuro e incerto. Está disposto no art. 282, parágrafo 4º e 5º do
CPP, e no art. 316 do CPP que consagra de vez este princípio. O Princípio da
Provisionalidade vinha sendo pouco observado dentro do processo penal, e
graças à alteração feita pelo Pacote Anticrime melhorou bem a questão de
incidência deste princípio.
As medidas cautelares são acima de tudo, medidas situacionais, que
tutelam uma determinada situação fática. Então, uma vez que desaparece esse
suporte probatório fático que deu sustentação para o decreto da prisão, o
''FUMUS COMISSI DELICTI'', a prisão deve ser revogada. Se a situação fática
já não é mais a mesma de quando se decretou a prisão, esta não pode mais
subsistir. Provisionalidade, na prisão cautelar, acautela uma situação específica,
e quando não mais existe essa situação, não se em mais a provisionalidade e o
perigo não será mais atual.

2.4 Princípio da Provisioriedade

Este princípio tem relação com o tempo de duração da prisão, ou seja,
prazo razoável de duração da prisão. Hoje em dia o maior problema da prisão
processual a falta de definição de tempo máximo de duração, pois não existe no
nosso CPP nenhum dispositivo que controle a duração da prisão no tempo. A
jurisprudência tentou encontrar entendimentos que tragam limites em relação a
duração de uma prisão cautelar, justamente para que uma vez decretada a
prisão cautelar e desaparecida a situação fática que dá sustentação a essa
prisão, essa decisão não continue a perdurar, assumindo o contorno de penas
antecipadas.
Como a lei não prevê prazo máximo e nem prazo mínimo, podendo durar
anos sem julgamento, por conta dessa indeterminação a jurisprudência está
sempre inovando com entendimentos que tentam controlar o excesso de prazo
das prisões. Quando se entende que a prisão gerou o excesso de prazo, isso
transforma aquela prisão cautelar em uma prisão ilegal que deve ser relaxada
pelo juiz. Então a jurisprudência, no contexto o Tribunal de Justiça de Minas
sempre solta que o prazo para a conclusão da instrução criminal é de 81 dias ou
é de 102 dias, acrescido de mais 20 se a defesa arrola testemunhas. No rito de
tóxicos é de 180 dias. Hoje temos duas súmulas muito importantes, a Súmula 21
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e a Súmula 52 do STJ que diz que a partir da prisão do réu, o juiz tem um prazo
para concluir a coleta da prova que foi proposta. Se ele não conclui a coleta da
prova, a instrução criminal dentro desse determinado prazo passa a ocorrer um
excesso de prazo na instrução criminal, o que causa constrangimento ilegal para
o réu e consequentemente transforma essa prisão em ilegal.
A jurisprudência do Tribunal de Minas Gerais por exemplo tem trabalhado
os seguintes prazos:
• Nos processos de tóxicos têm entendido que o prazo a partir da prisão
do réu para o juiz concluir a coleta da prova proposta é de 180 dias, 6
meses. Ou seja, este prazo para finalizar a audiência de instrução e
julgamento.
• Finalizada a audiência de instrução e julgamento, segundo as súmulas
mencionadas não mais existe constrangimento ilegal e ai o réu vai
aguardar a sentença preso.
• Agora se a coleta da prova não for feita dentro do prazo de 180, o juiz vai
relaxar a prisão do réu porque ela se tornou ilegal pelo excesso de prazo.
Aí então depois que o réu estiver solto, ele vai cobrar das partes os
memoriais finais e vai proferir a sentença.
• Nos processos de crimes comuns, fora os de tóxicos o prazo é de 102
dias, se a defesa não arrola testemunhas. Se arrolas testemunhas é
acrescentado 20 dias. Ex: Furto, roubo, estelionato, lesão corporal,
homicídio.
• O excesso de prazo encontraria um limite com o fim da coleta da prova,
esse é o entendimento jurisprudencial que está vigorando.
• Não podemos esquecer é que a Constituição fala é que a prova não tem
que ser colhida em prazo razoável, mas que o réu tem que ser julgado
num prazo razoável. A doutrina julga muito essas súmulas do STJ porque
elas limitam o excesso de prazo não ao julgamento em prazo razoável,
mas sim a instrução criminal ser realizada num prazo razoável. E por isso
apesar das súmulas serem usadas com frequência em nosso
ordenamento jurídico, elas são muito questionadas uma vez que limitam
o excesso de prazo a instrução criminal e não em realmente ao que a CF
fala sobre o julgamento em prazo razoável.
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2.5 Princípio da Excepcionalidade

A prisão é a última, ou deveria ser a última medida a ser imposta a uma
pessoa que responde a um processo penal. A excepcionalidade tem que ser lida
juntamente com o princípio de presunção de inocência, pois tratam de questões
de uma civilidade de sociedade democrática que optou por controlar situações
de prisões processuais, fazendo com que seja o último recurso para tutelar uma
situação de risco, quando você não consegue usar as outras medidas cautelares
para tutelar uma situação, que será uma hipótese de incidência da prisão
preventiva. A prisão é reservada para os casos mais graves, tendo em vista o
custo que acarreta para o próprio réu, para o estado e de forma indireta para a
sociedade.

2.6 Princípio da Proporcionalidade

Ao se deparar com o decreto de prisão o que se espera é que o decretado
seja proporcional ao caso concreto. O princípio da proporcionalidade é aquele
que dá sustentação as prisões. Norteia a conduta do juiz no caso concreto,
exigindo que o juiz pondere a gravidade da medida em relação a gravidade do
crime e ai vai decidir qual medida ele vai impor para o réu. Tem que usar de
medidas proporcionais uma vez que a prisão gera estigmatização jurídica, social,
sendo que a pessoa passa por um período de recolhimento ao cárcere que não
deveria passar. Então uma prisão desproporcional acaba assumindo o
contorno de pena antecipada e com isso ofenda diretamente a presunção de
inocência. A proporcionalidade também está ligada com a dignidade da pessoa
humana, quando ela não precisaria estar presa e se impõe uma prisão
desproporcional, a dignidade daquela pessoa estará ofendida. Há alguns
parâmetros que norteiam à aplicação do princípio da proporcionalidade. Se o réu
vai ficar preso durante o curso do processo, é porque provavelmente depois de
condenado ele vai permanecer preso. Na concepção que tem sido trabalhada
hoje e colocada em análise no mundo jurídico é se a prisão cautelar ela é
proporcional com o possível resultado que o processo vai gerar. Um exemplo é
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se pessoa foi presa em flagrante e se visualiza que ela vai ter direito à transação
penal ou o benefício da suspensão condicional do processo. A pessoa foi presa
por furto, sendo o único em sua ficha, e tem pena mínima de um ano, então não
há a necessidade de manter o réu preso se daqui uns dias quando marcar a
audiência e oferecer o benefício ele terá o direito. Se manter preso é
desproporcional.
A doutrina e a jurisprudência também enxerga em alguns casos como
desproporcional uma prisão processual quando na verdade a pena que será
imposta para o réu vai ser substituída por pena restritiva de direito. Esseraciocínio também é feito quando você visualiza quando o réu vai cumprir a
provável pena em regime aberto, então ou ele vai ter a suspensão condicional
da pena, depois de condenado não vai ficar preso.

3. ESPÉCIES DE PRISÕES

No nosso ordenamento jurídico temos três tipos de prisões, sendo a prisão
em flagrante, que é analisada como prisão pré-cautelar; a prisão preventiva e a
prisão temporária que são propriamente prisões cautelares. A prisão preventiva
dentre as três citadas é a mais importante, uma vez que a teoria orienta e norteia
a teoria das outras duas prisões cautelares.
Para que ocorra um decreto de prisão, feito o pedido pelo promotor de
justiça ou pelo delegado de polícia, é preciso que o juiz acate o pedido e que
seja demonstrado que houve a prática de um fato aparentemente criminoso, ou
seja, aparentemente, pois ainda não há sentença transitado em julgado, sendo
preciso demonstrar que o réu é o suposto autor do delito e demonstrar o
fundamento da prisão no qual a liberdade do réu tem que apresentar risco para
os quatro fundamentos da prisão preventiva, isto é, representar risco para a
ordem pública, risco para a ordem econômica, gerar um risco para a aplicação
da lei penal ou a liberdade do réu tem que gerar risco para a instrução criminal.
Então para que haja um pedido de decretação de uma prisão tem que estar
presentes, requisitos fumus comissi delicti, consubstanciado na prática de um
fato aparentemente criminoso e indícios suficientes de autoria por parte do réu e
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o fundamento que é o periculum libertatis, que é substanciado no risco gerado
pela liberdade do réu aos quatros fundamentos da prisão preventiva.
Isto está exposto em um único artigo, o art. 312 do Código de processo
Penal.

3.1 PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante tem sido interpretada como uma prisão de natureza
pré-cautelar e não de natureza propriamente cautelar. Isso porque no momento
em que se efetiva uma prisão em flagrante a única coisa que se tem presente no
momento é o requisito da prisão, qual seja a prática de um fato aparentemente
criminoso e indícios suficientes de autoria. Contudo, no momento em que se
efetua uma prisão em flagrante, o juiz não está presente para poder fundamentar
a prisão afirmando que a liberdade do réu representa riscos para o fundamento
da prisão preventiva. Então, na verdade quando ocorre uma prisão em flagrante
não existe a decisão de um juiz reconhecendo o fundamento da prisão, e por
isso a prisão em flagrante é entendida como prisão pré-cautelar.
A prisão em flagrante é autorizada mesmo não tendo fundamento, pois
segundo a Constituição, em seu artigo 301 “Qualquer do povo poderá e as
autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja
encontrado em flagrante delito”. Então prender alguém em flagrante qualquer
pessoa pode fazer, mas decretar a prisão de alguém somente pode ser feito pelo
juiz ou pelo tribunal. Essa autorização de cunho geral está atrelada à atuação
tempestiva no momento do cometimento de um crime, onde se pode em primeiro
lugar impedir a consumação desse crime e quando não consegue impedir a
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
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consumação, pelo menos se consegue impedir a fuga do agente e assim, acaba
colocando a pessoa que foi presa em flagrante a disposição da autoridade
competente para que ela decida se a prisão deverá ser fundamentada e
consequentemente convertida em prisão preventiva.
Portanto, como não se tem fundamentada a prisão em flagrante, ela não é
um título apto para manter o réu preso durante o curso do processo. Ao receber
o preso em flagrante o delegado tem a obrigação de comunicar o juiz ou a
autoridade judiciária a prisão em flagrante no prazo de 24 horas, para que
analise se é caso de fundamentar a prisão, convertendo em prisão preventiva
ou se entender que não é caso de fundamentar essa prisão, concederá a
liberdade ao réu. No caso de manutenção da prisão o juiz irá fundamentar da
forma que ele entendeu como sendo necessária. Se o juiz não converter a prisão
em flagrante em prisão preventiva é sinal que não encontrou fundamento para a
manutenção da prisão, e então, terá que conceder a liberdade ao réu.
Isso ficou muito claro com a nova redação do art. 310 do CPP.

Art. 310. Após receber o auto de
prisão em flagrante, no prazo máximo de
até 24 (vinte e quatro) horas após a
realização da prisão, o juiz deverá promover
audiência de custódia com a presença do
acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro
do Ministério Público, e, nessa audiência, o
juiz deverá,
fundamentadamente: (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - relaxar a prisão ilegal;
ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
II - converter a prisão em flagrante em
preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se
revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão;
ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
III - conceder liberdade provisória, com
ou sem fiança.

Quando o réu age sobre o manto das excludentes da ilicitude, temos a
chamada liberdade provisória, exposta no art. 310, parágrafo 1º do CPP.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art312...
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
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Art. 310. (...)
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão
em flagrante, que o agente praticou o fato
em qualquer das condições constantes
dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento obrigatório a todos os atos
processuais, sob pena de
revogação. (Renumerado do parágrafo
único pela Lei nº 13.964, de
2019) (Vigência)

Portanto, diante do exposto ninguém pode permanecer preso sob o
fundamento de prisão em flagrante. A lei não fala qual o prazo para permanecer
sob a restrição da liberdade a título de flagrante, mas segundo o art. 306 do CPP
o delegado tem o prazo de 24 horas para enviar o auto de prisão em flagrante
ao juiz e o juiz tem mais 24 horas para que possa decidir, tendo-se então por
base um prazo máximo de 48 horas. Após o recebimento do auto de prisão pelo
juiz, ele deverá marcar a audiência de custódia para avaliar se é caso de
relaxamento da prisão, conversão de prisão em flagrante em preventiva ou se é
caso de concessão de liberdade provisória para o réu. A hipótese de relaxamento
da prisão é um benefício destinado às hipóteses em que a prisão em flagrante
se mostra ilegal. A prisão em flagrante será considerada ilegal quando o réu não
estiver em situação de flagrância. Sendo a prisão em flagrante ilegal, nada
impede que no curso do inquérito ou no curso do processo o juiz decrete a prisão
preventiva doréu.
Essas hipóteses de situação de flagrância estão previstas no art. 302 do
CPP.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito
quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art23i
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20
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Para conceituar o sujeito ativo do flagrante o artigo 301 do CPP traz duas
modalidades, sendo o flagrante facultativo, quando diz que qualquer do povo
poderá prender alguém e o flagrante obrigatório ou compulsório, quando diz que
as autoridades e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado
em estado de flagrante delito. Já o sujeito passivo em regra, será qualquer
pessoa, lembrando que as pessoas que detém foro privilegiado não podem ser
presas em flagrante delito. Neste caso por exemplo temos o Presidente da
República que detém desta prerrogativa, enquanto o Governador do Estado não
detém de igual prerrogativa.
As hipóteses de situação de flagrância do artigo 302, inciso I e inciso II são
conceituadas como flagrante próprio, perfeito ou real, sendo situações mais
visíveis e mais fortes para caracterizar o estado de flagrância . No inciso I a
flagrância ocorre quando o agente é surpreendido cometendo o delito, ou seja,
praticando o verbo núcleo do tipo penal. Dependendo do caso, a intervenção da
pessoa que efetua a prisão, pode inclusive evitar a própria consumação do delito.
A flagrância neste caso é a visibilidade do delito, tendo uma maior credibilidade
pois o agente é surpreendido na prática do crime. No inciso II o sujeito é
surpreendido quando ele acabou de cometer o delito, ou seja, já cessou a prática
do verbo nuclear do tipo penal e o delito já está consumado. Nesta hipótese não
tem o lapso temporal muito dilatado entre a prática do crime e a prisão, ocorrendo
logo em seguida após a consumação do delito. A única diferença entre o inciso
um e o inciso II é que no inciso II eu já realizei a figura típica e no inciso I a
consumação do delito ainda não ocorreu.
A hipótese de situação de flagrância do artigo 302, inciso III é conceituada
como flagrante impróprio ou imperfeito. O inciso III consagra a possibilidade da
prisão em flagrante, quando o agente é perseguido logo após pela autoridade,
pelo ofendido ou qualquer outra pessoa em situação que faça presumir ser ele o
autor da infração. Para que ocorra o flagrante é preciso estar presente três
fatores: a perseguição, que é o requisito de atividade; o requisito temporal, que
significa o logo após; e também a situação que faça presumir a autoria, que é
qualquer situação que permita-se presumir a autoria do delito. O art. 290 do CPP
dispõe como essa perseguição pode ser realizada.

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido,
passar ao território de outro município ou
comarca, o executor poderá efetuar-lhe a
prisão no lugar onde o alcançar,
apresentando-o imediatamente à
autoridade local, que, depois de lavrado, se
for o caso, o auto de flagrante,
providenciará para a remoção do preso.
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em
perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem
interrupção, embora depois o tenha perdido
de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações
fidedignas, que o réu tenha passado, há
pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo
lugar em que o procure, for no seu encalço.
§ 2º Quando as autoridades locais tiverem
fundadas razões para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da
legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu, até que
fique esclarecida a dúvida.

Deve considerar que esta perseguição deve se iniciar logo após o crime.
Esse logo após é um período de tempo bem curto, de forma a permitir a
conclusão de que a perseguição era possível. Essa perseguição não tem limite,
podendo durar inclusive várias horas ou vários dias, desde que ela seja
ininterrupta. Essa perseguição exige uma continuidade, podendo inclusive que o
perseguidor esteja em perseguição do autor do fato, mesmo que não tenha
contato visual com ele. Agora se durante a perseguição o policial perde o rastro
do réu e não tem mais pra onde ir a título de perseguição é sinal que a
perseguição está finalizando e o réu está saindo do flagrante por esta hipótese
do inciso III.
A hipótese de situação de flagrância do artigo 302, inciso IV é conceituada
como flagrante presumido ou ficto. Essa hipótese de flagrante é considerada
como sendo a mais frágil, mais difícil de se legitimar. Para a ocorrência desse
estado de flagrância é necessário o encontro do réu, que é o requisito atividade
e o logo depois, que é o requisito temporal, que neste caso será mais dilatado.
Então entende-se que para procurar o réu, esse início da perseguição poderá
ser em um espaço de tempo maior do que aquele necessário para a perseguição
do inciso III. Ainda é necessário a presunção de autoria, tendo que ser
encontrado de formal causal, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
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papéis do crime ou qualquer outro indício que façam presumir ser ele o autor da
infração. Nesta hipótese por exemplo não se caracteriza estado de flagrância
quando o réu tem a intenção de fugir e passa por uma blitz de trânsito educativa
no posto da Polícia Rodoviária e ao parar e se identificar e após ser feita a
averiguação são encontrados os indícios de autoria. Neste caso o réu não estará
preso em flagrante por ter sido encontrado casualmente, pois não foi preso por
alguém que o estava procurando.
Contudo, na prática é muito difícil para a defesa conseguir demonstrar que
esta situação de flagrância não ocorreu, afinal se um policial encontra o réu
nestas circunstâncias, mesmo que seja uma blitz de trânsito, quando for feita a
lavratura do auto de prisão em flagrante na Delegacia de Polícia, o policial vai
dar uma narrativa de modo a justificar a localização do réu e possivelmente não
vai assumir que foi um encontro casual, alegando então, que realmente estava
a procura do réu. Então, por mais que você tenha certeza que o réu não estava
em flagrante no momento da prisão, pode ser que o discurso feito no momento
da lavratura do auto de prisão, ela seja legitimada, demonstrando a situação de
flagrância fazendo com que fique difícil para a defesa combater essa ilegalidade.
A Doutrina nomeia as hipóteses do inciso III e IV como situações de quase
flagrante ou de flagrante impróprio, que são situações legais de flagrância. Essas
hipóteses são mais frágeis do ponto de vista da legalidade, uma vez que já se
tem um certo lapso temporal decorrido desde o cometimento do crime e
consumação do delito até o momento da prisão.
Então quando uma pessoa é presa fora dessas hipóteses do artigo 302 do
CPP, significa que ela não mais poderá ser presa em estado de flagrante delito.
Mas também essa situação não impede que posteriormente, no curso do
inquérito ou no curso do processo o juiz decrete a prisão preventiva do réu. Nos
casos em que a pessoa é presa em flagrante mas a situação não se amoldou às
hipóteses do art. 302 do CPP, deverá ocorrer o relaxamento da prisão, tendo em
vista que a prisão se torna ilegal e deve portanto ser relaxada. A primeira conduta
do juiz ao receberdo delegado o auto de prisão em flagrante delito é avaliar a
legalidade da prisão em flagrante e se a prisão for legal ele irá homologar o auto
de prisão e decidirá se irá converter a prisão em flagrante em preventiva ou se
concederá a liberdade provisória pro réu.

3.1.1 Flagrante em crimes permanentes e em crimes habituais

Em relação aos crimes permanentes o artigo 303 do Código de Processo
Penal traz a previsão expressa sobre este crime, dispondo que " Art. 303. Nas
infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não
cessar a permanência''. Crimes permanentes são aqueles que não estão
concluídos com a realização do tipo penal, tendo em vista que se mantém pela
vontade delitiva do autor de modo que o agente tem o domínio sobre o momento
de consumação do crime, o agente cria uma situação típica que se prolonga no
tempo. Os crimes permanentes são delitos que podem ser considerados como
sendo mera atividade, ou seja, o constante estado de flagrância como é o caso
de tráfico de drogas e o sequestro e podem ser também considerados como os
delitos de resultado, quando o resultado se realiza constantemente e volta a se
realizar novamente, como exemplo a ocultação de cadáver.
Portanto enquanto durar a permanência o agente pode ser preso em
flagrante delito, pois considera-se que o agente ainda está cometendo a infração
que se enquadra no art. 302 do CPP. O crime permanente estabelece uma
relação com a questão da prisão em flagrante e consequentemente com uma
busca domiciliar, sendo que enquanto se está em estado de flagrância a
autoridade policial não precisa de mandado judicial para entrar na residência
podendo ser realizada a qualquer hora do dia ou da noite.
No que tange aos crimes habituais que são aqueles que exigem uma prática
reiterada e que seja praticada com habitualidade a conduta descrita no tipo
penal. A título de exemplos temos o curanderismo, exposto no art. 284 do CPP,
manutenção em casa de prostituição (art. 229 do CPP), o exercício ilegal da
medicina (282 do CPP). Em relação a prisão em flagrante sobre o crimes
habituais deve se fazer uma compreensão da relação estabelecida entre o
flagrante e os conceitos jurídicos penais sobre tentativa e consumação de crime.
Ao se analisar o inter criminis é que se verifica quando o agente iniciou a prática
do verbo núcleo do tipo penal e quando se realiza o tipo completamente. Neste
contexto a maioria dos doutrinadores pregam que não se pode falar em tentativa
nos crimes habituais, afirmando que a habitualidade é uma característica desta
infração penal. Então, somente com a prática reiterada de atos é que a infração
penal estaria configurada, sendo que se praticada de forma isolada seria um
18

indiferente penal. No exemplo do curanderismo, se a autoridade policial flagra
alguém cometendo ato de curanderismo, se está diante de um fato atípico, e
portanto, não haverá flagrante neste caso. Portanto a doutrina majoritária
entende que não existe possibilidade de flagrante em crime habitual.
Porém há parte da doutrina que vem ganhando força e que defende
entendimento diverso, tendo um entendimento mais moderno sustendo que o
critério da admissibilidade ou inadimissibilidade na tentativa nos crimes
habituais, somente é valido quando se entende o crime habitual como um delito
constituído de uma pluralidade necessária de condutas, porém em sentido
contrário essa corrente argumenta que não se pode conceder o crime habitual
desta forma, pois além de não haver tentativa, sequer haveria consumação do
delito. Logo, esta dificuldade de se individualizar o momento da consumação,
que levou a doutrina mais moderna a considerar o crime habitual como um tipo
penal que contém um elemento subjetivo diferente do dolo, ou seja, o delito
habitual ficaria consumado com o primeiro ato, e que além desse dolo exigiria
para a sua consumação uma habitualidade como elemento do animmus do autor.
Neste contexto, utilizando o exemplo do curanderismo haveria tentativa na
conduta de quem abriu um consultório médico, sem ter o diploma e sem licença
e está examinando o paciente, mesmo sem ter receitado algum medicamento e
ainda possui outros pacientes na sala de espera, então quando atender a todos
o delito estará consumado, de modo que a interrupção do inter criminis nesta
hora constituiria crime tentado. Portanto, com aceitação a essa tese, é possível
alegar a legalidade da prisão em flagrante em crime habitual nesse momento.

3.1.2 Espécies de flagrante

Essas espécies de flagrantes são aquelas nas quais a Doutrina dá nomes
de flagrante forjado, flagrante provocado, flagrante preparado, flagrante
esperado e flagrante protelado, sendo que é preciso avaliar a legalidade de cada
uma dessas espécies. Deve ater-se que se o flagrante for considerado ilícito, isto
não quer dizer que o agente não cometeu crime, só quer dizer que o sujeito não
está em estado de flagrância.
No flagrante forjado é criado uma situação, sendo forjada uma situação
fática de flagrância para tentar legitimar a prisão. Um exemplo típico de flagrante
19

forjado é quando o sujeito não é criminoso mas quem está atuando na prisão em
flagrante planta alguma coisa como prova. Neste caso esse tipo de flagrante é
ilegal, sendo que neste caso específico não existe crime. Ao se ter a prisão do
sujeito em flagrante diante desse contexto, ao ser provada haverá o relaxamento
da prisão que será feito em audiência de custódia.
O flagrante provocado também é considerado ilegal, e ocorre quando
existe uma indunção, um estímulo para que o agente cometa o delito exatamente
para ser preso. Trata-se daquilo que o direito penal chama de delito putativo por
obra do agente provocador. Como exemplo temos um policial que se faz passar
por usuário, induz alguém a lhe vender uma substância entorpecente para que
a partir desse resultado realize a prisão em flagrante. Penalmente considera-se
que o agente não tem qualquer possibilidade de sucesso, aplicando-se a regra
do crime impossível previsto no artigo 17 do CP, sendo esse flagrante, portanto
ilegal.
Art. 17 - Não se pune a tentativa
quando, por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime.(Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O flagrante preparado também é ilegal e também está vinculado a um crime
impossível. No flagrante preparado não há uma indução ou provocação, mas
ocorre uma preparação meticulosa e perfeita pela polícia, sendo que em
nenhum momento o bem jurídico tutelado será colocado em risco. Neste caso é
aplicada a Súmula Vinculante 145 STF- Não há crime, quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
No caso do flagrante esperado, nem todos flagrante esperado será ilegal.
Nesta espécie não há induzimento, preparação ou provocação, mas a polícia
arma por exemplo um sistema de vigilância e consegue prender o agressor ou
ladrão antes ou no início do cometimento do crime, permanecendo a tentativa e
a prisão é válida e o crime existe. Isso ocorre também quando a polícia é
informada sobre o assalto de um estabelecimento, e espera que o delito esteja
ocorrendo para realizar a prisão, surpreendendo o criminoso. No caso de furto
em supermercado a Súmula 567 do STJ diz que, Sistema de vigilância realizado
por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art17
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art17
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estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do
crime de furto. (SÚMULA 567, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe
29/02/2016)(DIREITO PENAL - CRIME IMPOSSÍVEL).
A grande diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperandoé a
forma de como a polícia irá agir.
O flagrante protelado ou diferido é uma medida excepcional que tem
previsão na Lei de Organizações Criminosas, não sendo uma espécie de
flagrância como os demais, é interpretado como uma autorização especial para
que o delegado não atue no momento de consumação de um delito, sendo a
prisão em flagrante retardada para um momento posterior ao cometimento do
crime, mais adequado do ponto de vista da persecução penal. Isto porque a
Constituição fala que qualquer do povo poderá e a autoridade deverá prender
que se acha em flagrante delito. Com isso portanto, essa previsão serve para
que o delegado não efetue a prisão em flagrante, para que diante da situação de
flagrância e sua consumação passe a monitorar os criminosos para que
conduza a uma prisão e identificação de toda a organização criminosa. Neste
caso o flagrante é legal, porém abre possibilidades de abusos e ilegalidades por
parte da autoridade policial. Com isso a doutrina fala que o que controlaria a
legalidade da ação policial seria se houvesse na Lei de Organização Criminosa
em seu artigo 2º a previsão de um limite temporal para que a prisão em flagrante
ocorre e não se prolongue no tempo muito dilatado que torne questionável o
estado de flagrância.
O flagrante protelado tem que ser objeto de controle rigoroso por parte do
Ministério Público e por parte do juiz, o delegado precisa documentar a ação
com filmagens, fotos e meios que permitam controlar a legalidade da ação
policial. Se houver dúvidas em relação ao flagrante, este deverá ser relaxado
sem prejuízo de uma eventual decretação de prisão preventiva.

3.1.3 Prisão em flagrante nos crimes de ação penal privada e nos
crimes de ação penal pública condicionada à representação

Atualmente essas questões se revestem de pouco relevância, uma vez
que a maioria dos delitos de ação penal privada e de ação penal pública
condicionada à representação são delitos de menor potencial ofensivo sendo de
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competência do Juizado Especial. A Lei 9.999/95 em seu parágrafo único que
trata o seguinte: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.
No caso do agente se recusar a ser encaminhado ao Juizado e não
assuma o compromisso de comparecer, irá ocorrer a lavratura do auto de prisão
em flagrante, tendo que ocorrer a representação do ofendido e nos crimes de
ação penal pública condicionada o requerimento do ofendido nos crimes de ação
penal privada. É imprescindível que a manifestação do ofendido seja formalizada
antes da concretização do auto de prisão em flagrante, visto que sequer o
inquérito policial pode ser iniciado nesses crimes sem a representação e sem o
requerimento da vítima. (Art. 5º incisos IV e V do CPP)

3.1.4 Procedimento para a lavratura do auto da prisão em flagrante

Há duas previsões legais que são de mera importância, sendo o art. 293
e o art. 294 do CPP.
Art. 293. Se o executor do mandado
verificar, com segurança, que o réu entrou
ou se encontra em alguma casa, o morador
será intimado a entregá-lo, à vista da ordem
de prisão. Se não for obedecido
imediatamente, o executor convocará duas
testemunhas e, sendo dia, entrará à força
na casa, arrombando as portas, se preciso;
sendo noite, o executor, depois da
intimação ao morador, se não for atendido,
fará guardar todas as saídas, tornando a
casa incomunicável, e, logo que amanheça,
arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar
a entregar o réu oculto em sua casa será
levado à presença da autoridade, para que
se proceda contra ele como for de direito.
Art. 294. No caso de prisão em flagrante,
observar-se-á o disposto no artigo anterior,
no que for aplicável.

Esses artigos se refere a situação em que a pessoa está para ser presa,
seja em flagrante ou por cumprimento de mandado de prisão, ela entra na
residência de um terceiro, onde não é o foco do flagrante. Neste contexto, o
morador é intimado a entregar a pessoa à vista da ordem de prisão e se não for
obedecido há duas situações distintas, onde serão convocadas duas
testemunhas, e se for durante o dia a entrada estará autorizada, se for durante
a noite o executor da prisão irá intimar o proprietário da casa e se ele não for
atendido, ele não pode entrar na casa naquele momento. Com isso irá guardar
as saídas da casa, tornando a casa incomunicável e ao amanhecer irá efetuar a
prisão.
Após ser efetuada a prisão em flagrante pelo policial ou por qualquer
pessoa do povo e imediatamente o policial militar oferta voz de prisão, dizendo
que está preso em flagrante, e a partir desse momento ele deve ser apresentado,
conduzido à presença da autoridade policial. Uma demora injustificada na
apresentação do preso, pode caracterizar se estiver sendo cometida por um
agente da autoridade, crime de abuso de autoridade, e se for uma prisão
cometida por particular pode caracterizar crime de constrangimento ilegal (art.
146 do CP), ou até mesmo sequestro e cárcere privado (art. 148 do CP),
conforme o caso concreto.
Dada a voz de prisão em flagrante na rua, será levado à presença da
autoridade policial, conforme art. 304 do CPP, e a autoridade policial irá iniciar
as apurações para ratificar ou não a prisão em flagrante que foi dada pelo policial
ou por um cidadão. O primeiro ato praticado pelo delegado é ouvir o condutor,
ou seja, o responsável pela prisão. Em seguida será feito a inquirição da vítima,
das testemunhas e ao final será ouvido o preso. Tudo será formalizado, sendo
recolhido os depoimentos e assinado pelas pessoas que prestaram as
declarações. Caso não haja testemunhas da infração, nada impede que seja
realizada a prisão, conforme o art. 304 parágrafo 2º que diz que o termo deve
ser assinado pelo menos por duas pessoas que tenham testemunhado a
apresentação do preso à autoridade policial, são as chamadas testemunhas de
apresentação, pois elas nada sabem do fato e somente do ato da prisão.
Por fim o preso é interrogado e todos os direitos que são destinados para
o preso no interrogatório judicial, também são garantidos no interrogatório
policial. Portanto, é imprescindível a presença de um advogado ou de um
23

defensor, tem direito a entrevista reservada com o seu advogado, tem direito ao
silêncio, sendo todos os direitos previsto no art. 185 do CPP. A ausência do
advogado no momento da prisão, não impede a lavratura do auto de prisão em
flagrante. Outra regra que já foi muito contestado e que hoje está bem
sedimentada é a possibilidade do advogado fazer perguntas no momento da
lavratura do auto de prisão em flagrante, sendo que o art. 188 do CPP não coloca
nenhum empecilho e privilegia a ampla defesa e o contraditório, sendo este
interrogatório reduzido a termo e assinado pelo imputado, por seu advogado e
também pela autoridade policial. O art. 304, parágrafo 3º, fala que quando preso
se recusar a assinar ou estiver impossibilitado de fazê-lo por qualquer motivo, o
auto de prisão será assinado por duas testemunhas que tenham presenciado a
leitura do depoimento e as demais peças que foram lavradas.
Após a oitiva da vítima, do condutor e do preso o delgado lavra uma nota
chamada Nota de Culpa, na qual é esclarecido par a pessoa o motivo da prisão,
o nome do responsável pela prisão, o nome das testemunhas, tendo o preso que
assinar o recibo da nota de culpa e entregar ao delegado. Se o preso se recusar
a assinar a nota de culpa será assinado novamente pelas testemunhas.
Finalizado esse procedimento, o delegado terá um prazo de 24 horas para
remeter aquele auto de prisão em flagrante para a autoridade judiciária. (art. 310
do CPP). Se o delegado não ratificar o auto de prisão,todos serão liberados,
sendo exposto as razões da motivação em despacho. O requisito da
prisão como já mencionado é a prova da materialidade e o indício suficiente de
autoria, e após o delegado ratificar o auto de prisão em flagrante ele pode arbitrar
fiança para a pessoa nesse momento, podendo arbitrar fiança apenas nos crimes
com pena máxima de até quatro anos. Se a pena máxima do delito for superior
a quatro anos terá que concretizar a prisão.
As comunicações que devem ser feita pelo delegado no prazo de 24
horas, estão apresentadas no art. 306 do CPP.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o
local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após
a realização da prisão, será encaminhado
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
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ao juiz competente o auto de prisão em
flagrante e, caso o autuado não informe o
nome de seu advogado, cópia integral para
a Defensoria Pública. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao
preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da
prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas. (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).

Mesmo que o delegado conceda a fiança, a prisão deve ser informada ao
juiz, pois após a comunicação o Ministério Público irá olhar a legalidade do
arbitramento da fiança, podendo pedir inclusive a cassação desta fiança se for o
caso. Não havendo nenhum erro grosseiro por parte do delegado ou se não for
caso de inovação da capitulação pelo Ministério Público, o promotor não se opõe
ao arbitramento da fiança e então se convalida. Quando o delegado mantém a
pessoa presa, ele precisa fazer a comunicação para o juiz de direito, para o
promotor de justiça, par a família do preso ou a pessoa por ele indicada e
também a Defensoria Pública no caso da pessoa não indicar que é o seu
advogado particular. Neste mesmo prazo deve entregar a nota de culpa para o
preso.
As garantias constitucionais previstas no art. 5º, incisos LXI, LXII, LXIII,
LXIV, LXV E LXVI da Constituição devem ter eficácia desde o primeiro momento
da prisão. A regra do inciso LXI restringe a possibilidade da prisão em dois casos,
sendo o flagrante delito e decisão judicial escrita e fundamentada. Sendo
exceções a transgressão militar ou crime propriamente militar. Com essa
previsão foi sepultada de vez o que antes era chamado de prisão para
averiguações, não existindo mais. O inciso LXII fala que a dupla comunicação
da prisão, que é feita imediatamente a comunicação ao juiz e a família do preso,
garante uma lisura e uma possibilidade da pessoa posteriormente a prisão se
insurgir contra ela. Além da comunicação à família e ao juiz, as novas previsões
do Código de Processo Penal exigem também que seja feita a comunicação ao
Ministério Público para que avalie a legalidade da prisão. Se o juiz ao avaliar a
legalidade da prisão entender que a prisão é ilegal, irá relaxar a prisão, mas se
considerar que a prisão é legal irá homologar o auto de prisão e passa a analisar
a necessidade de manutenção daquela prisão.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12403.htm#art1
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Em relação ao lapso temporal que pode existir entre a prisão em flagrante
e a lavratura do auto de prisão, tem-se por base a decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, consolidou-se o entendimento de que é nulo o auto
de prisão em flagrante lavrado no dia imediato a perpetração do crime. Então foi
reforçado o entendimento, que na medida em que a nota de culpa deve ser
entregue ao preso em 24 horas e sendo ela o último ato do auto de prisão em
flagrante, não restaram dúvidas de que o procedimento deve ser encerrado e
imediatamente encaminhado ao juiz neste espaço de tempo.
Segundo Aury Lopes Júnior, ainda que exista uma prisão em flagrante é
importante a necessidade do processo, tendo em vista que a prisão em flagrante
traz uma contaminação da evidência, trazendo a ilusão de certeza gerada pela
situação de flagrância. Essa certeza é questionável, sendo uma questão muito
complexa, enfrentada por grande parte da doutrina, que chegaram a conclusão
com base em casos concretos e estudos aprofundados, afirmando que essa
evidência não basta para a afirmação da verdade, ainda que exista uma
proximidade muito forte entre verdade e evidência. Então é preciso separar a
verdade da evidência da verdade da prova. Portanto, o processo penal é
entendido como um instrumento de controle e correção do caráter alucinatório,
deturpado que a evidência pode gerar, para que ao passar pelos filtros
processuais a evidência seja confirmada e se torne uma certeza.

3.1.5 Relação de prejudicialidade e prestação de socorro e a prisão em
flagrante

O art. 301 da Lei 9.503 que é o Código de Trânsito, traz que em se
tratando de delitos ao trânsito, ao condutor de veículo nos casos de acidente de
trânsito de que resulte vítima não se imporá a prisão em flagrante nem se exigirá
fiança se prestar pronto e integral socorro à vítima. Essa previsão é um estímulo
para que o autor de um crime de trânsito preste o devido socorro a vítima sem o
receio de ser presa por isto.

3.2 Prisão Preventiva

A medida de prisão preventiva é decretada por um juiz competente,
podendo ser tanto na fase do processual quanto na fase de inquérito policial,
cabendo em qualquer crime. A prisão preventiva não pode ser decretada de
ofício pelo juiz.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação
policial ou do processo penal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, a
requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.

Um artigo de grande importância é o art. 282 do CPP que menciona o
princípio da necessidade e da adequação, mas comete o erro de prever um
fundamento da prisão que está disposto no art. 312 que é a reiteração criminosa.
O art. 282 do CPP seu parágrafo 6º, dispõe que " a prisão preventiva somente
será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida
cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição
por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos
elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. Com isso a
prisão preventiva será a última opção, a última rátio.
A prisão preventiva tutela uma situação, sendo provisional, ou seja, tutela
um risco atual e iminente, uma situação fática presente. Nesses moldes, tanto o
STJ quanto o STF têm reconhecido muito a exigência da atualidade e
contemporaneidade dos fatos e consequentemente do perigo gerado pela
liberdade do réu. Como exemplo, temos a jurisprudência no RHC do STJ Nº
67534/RJ e do RHC do STF Nº 126815/MG que julgado pelo Ministro Marco
Aurélio de Melo, onde todos os dois julgados consagraram a regra de que,
recepcionaram o entendimento que a decisão que decretar a prisão preventiva
deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de
fatos contemporâneos, fatos novos que justifiquem à aplicação da medida
cautelar adotada. A redação do art. 315 do CPP também traz que a prisão deve
ser motivada e fundamentada e em seu parágrafo 1º, expõe que a prisão cautelar
além de tutelar uma situação específica, é preciso que a situação que seja atual
e iminente,que esteja gerando seus riscos, seus reflexos no momento presente,
e a isso tudo se deu o nome de Contemporaneidade dos fatos em relação ao
27

decreto de prisão. O juiz irá analisar a necessidade da prisão, devendo
fundamentar a decisão de decretação da prisão preventiva, de acordo com o art.
312 do CPP.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente
de autoria e de perigo gerado pelo estado
de liberdade do imputado. (Redação
dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º A prisão preventiva também poderá
ser decretada em caso de descumprimento
de qualquer das obrigações impostas por
força de outras medidas cautelares (art.
282, § 4o). (Redação dada pela Lei nº
13.964, de 2019)
§ 2º A decisão que decretar a prisão
preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e
existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)

O art. 312 do CPP traz como requisitos a materialidade, indícios de autoria
e o perigo libertatis para a decretação da prisão preventiva. O inciso I traz em
sua primeira parte que a prisão preventiva poderá ser decretada em razão da
garantia da ordem pública, devendo deixar claro que os crimes que causam
clamor social não podem ser usados como garantia de ordem pública e o
linchamento do sujeito também não configura motivo para a prisão preventiva do
sujeito. Essa garantia abrange três correntes, sendo que a primeira corrente
minoritária diz que não figura como uma fundação da cautelar, o cumprimento
da realidade da pena. A segunda corrente de caráter restritivo entende como
garantia o risco considerável do sujeito voltar a delinquir (Lei 12.403). A terceira
corrente, sendo a majoritária está prevista no art. 282 no inciso I do CPP, vem
servindo de parâmetro para a decretação de prisão preventiva como garantia da
ordem pública, contemplando que com o sujeito em liberdade o meio social
ficaria completamente abalado. O juiz pode utilizar dos delitos cometidos pelo
sujeito quando era menor para fundamentar a prisão preventiva, como garantia
da ordem pública. Lembrando que se houver uma distância temporal e o ato
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art282.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art282.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
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infracional o juiz só poderá utilizar como fundamento se a fundamentação
anterior tiver sido uma fundamentação concreta.
Quanto a garantia da ordem econômica, há a possibilidade da decretação
da prisão quando houver o periculum libertatis. E a decretação da prisão
preventiva de modo a assegurar a lei penal será imposta quando ficar
demonstrado que o sujeito pretende fugir de forma concreta para não cumprir a
pena, isto é para nunca mais voltar, um risco de fuga iminente. Quando o sujeito
foge do mandado de prisão porque ele entende que a prisão é ilegal não é
fundamento para a garantia da aplicação da lei penal, pois o sujeito foge para
discutir no judiciário. Em relação ao estrangeiro que comete crime no Brasil, deve
ser analisado o caso concreto. Então se não há nenhum elemento demonstrando
que ele vá fugir, poderá permanecer em liberdade. Poderá acontecer neste caso
também a cautelar diversa da prisão, que seria a retenção do passaporte.
Quando o sujeito está em liberdade atrapalhando a instrução criminal, como
ameaçando e coagindo as testemunhas, coagindo, ele será preso com base na
garantia da instrução criminal.
O art. 312 deve ser conjugado com o art. 313 do CPP que fala que será
admitida a decretação da prisão preventiva nos os crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, se tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, com
adendo que após cinco anos não é mais condenado reincidente, e se o crime
envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência, sendo que estes crimes praticados neste
contexto não são passíveis de interpretação. Na contravenção penal por vias de
fato não há cabimento da prisão preventiva.
A prisão preventiva uma vez decretada ela não tem previsão de prazo
máximo de duração, por isso foi necessário que a jurisprudência encontra-se
uma forma de limitar essa indeterminação da prisão preventiva colocando
parâmetros que orientam os operadores do direito no que tange a possível
ocorrência de excesso de prazo. De forma paleativa o Pacote Anticrime da Lei
13.964/2019, que entrou a pouco tempo, trouxe uma inovação que é a regra do
art. 316 parágrafo único do CPP, que foi a obrigação do juiz passar a ter a
obrigação de rever a prisão preventiva a cada 90 dias. O pedido de prisão
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preventiva é de competência do Ministério Público, do querelante e do assistente
de acusação (Art. 311 CPP).

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a
pedido das partes, revogar a prisão
preventiva se, no correr da investigação ou
do processo, verificar a falta de motivo para
que ela subsista, bem como novamente
decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem. (Redação dada pela Lei nº
13.964, de 2019)

Parágrafo único. Decretada a prisão
preventiva, deverá o órgão emissor da
decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias,
mediante decisão fundamentada, de ofício,
sob pena de tornar a prisão
ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019)

O art. 316 mostra que a prisão é situacional, ela tutela uma situação
específica, a situação de risco desapareceu, acabou o motivo da prisão. O prazo
do parágrafo único é um prazo sanção e após o fim deste prazo a prisão ilegal
tem que ser relaxada pelo juiz. Quando a prisão é legal, você combate a prisão
pedindo a liberdade provisória do réu ou a revogação.

3.3 Prisão Temporária

A prisão temporária não tem previsão no Código de Processo Penal, tendo
previsão em lei específica, a Lei Especial- 7.960/1989. A prisão temporária é
uma prisão destinada para o inquérito policial, sendo assim, para que o delegado
possa pedir a decretação da prisão temporária é preciso que se tenha uma
investigação em curso, uma apuração já em andamento.
Temos a incidência da prisão temporária, quando a pessoa não é presa
em flagrante, mas é dada uma notícia da prática de um crime para a autoridade
policial. A autoridade ao reconhecer que a pessoa já não ostenta mais o estado
de flagrância, o delegado entendo que a prisão do réu é necessária para o êxito
das investigações ele precisa realizar os pedidos de prisão através das
representações para decretação da prisão que são formuladas pelo delegado de
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
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polícia. Uma dessas representações é pela prisão temporária. Então o delegado
irá pleitear junto ao juiz a decretação da prisão temporária. A prisão temporária
só pode ser decretadana fase de inquérito.
Essa prisão temporária que segue em termos, os moldes da prisão
preventiva, é uma prisão bastante discutida, porque o réu não é obrigado a
contribuir com as investigações e não é obrigado a produzir provas contra ele
mesmo. Se a prisão for decretada neste contexto ela será ilegal. Hoje na teoria
a prisão temporária pode ser decretada se ficar evidenciada que a liberdade do
réu pode acarretar prejuízos para a investigação.
Para entender a prisão temporária é preciso voltar em um contexto
histórico de que, até a Constituição de 88 a autoridade policial podia entrar nas
residências sem mandado de busca expedido pela autoridade judiciária e podia
efetuar a prisão sem uma ordem judicial. A Constituição de 88 trouxe inúmeras
garantias para o cidadão, sendo entre elas a necessidade da prisão ser
decretada por ordem judicial escrita e fundamentada, a necessidade da busca
domiciliar ser autorizada pelo juiz e também a necessidade do delegado
comunicar tanto aos órgãos estatais quanto à família do preso a ocorrência da
prisão. Com o fim das possibilidades de atuação do delegado de polícia sem
ordem judicial, a polícia judiciária teve seus métodos de investigação castrados.
Além deste contexto conturbado da prisão temporária, ela ainda tem um
defeito genético de nascimento, que em razão de ter sido criado por Medida
Provisória, Medida Provisória 111 de 24 de novembro de 1989, que viola de
imediato o artigo 22, inciso 11 da Constituição da República que trouxe a
previsão de que não se pode legislar sobre matéria processual penal através de
medidas provisórias. Posteriormente essa medida provisória foi convertida em
lei, mas essa conversão a princípio não sanaria o vício de nascimento da prisão
temporária. Contudo, mesmo assim, toda a Doutrina. Jurisprudência fechou os
olhos para esse problema genético e passou a admitir a prisão para averiguação.
Hoje em dia quando a defesa pretende combater a prisão temporária não
se entra no mérito do vício de nascimento da lei.
O fato de a prisão temporária ter sido criada através de medida provisória,
significa que a prisão temporária foi crida para satisfazer à polícia, após as
mudanças que aconteceram após a Constituição de 88 com o fim da prisão para
averiguações. Hoje sobre o pretexto de que a prisão do réu é imprescindível
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para as investigações, o que se permite é que a autoridade policial disponha do
imputado como ela bem entender.
Apesar do defeito de criação da prisão temporária, há uma qualidade
bastante ponderável que é ter prazo determinado previsto em lei para a duração
da prisão. O prazo em relação a duração da prisão temporária é um prazo
sanção, onde uma vez atingido o limite do prazo para a duração dessa prisão,
segundo o art. 2º parágrafo 7º da Lei 7.960/89, determina que a pessoa deve ser
colocada imediatamente em liberdade após o término do prazo da prisão
temporária, sob pena de configuração de crime de abuso de autoridade. Então,
da mesma forma que a prisão em flagrante precisa ser convertida em prisão
preventiva, a prisão temporária também precisa ser convertida em prisão
preventiva após o término de seu prazo. Portanto, a pessoa presa
temporariamente, com o fim deste prazo se o juiz não converter a prisão
temporária em prisão em preventiva, o investigado deverá ser colocado em
liberdade. Sendo que esta colocação em liberdade independe da expedição de
alvará de soltura pelo juiz.
A prisão temporária então, tem que ser decretada pelo juiz, podendo ser
decretada mediante requerimento do Ministério Público ou representação da
autoridade policial e não pode ser decretada de ofício pelo juiz sem um pedido.
O decreto de prisão temporária deve ser fundamentado, de acordo com o art. 93
inciso 9 da Constituição e o art. 2º parágrafo 2º da Lei 7.960/89.
Os prazos para a duração da prisão temporária estão previstos no art. 2º
da Lei 7.960/89 e no art. 2º parágrafo 4º da Lei de Crimes Hediondos 8.072/1990.

Art. 1° (...)
Art. 2° A prisão temporária será decretada
pelo Juiz, em face da representação da
autoridade policial ou de requerimento do
Ministério Público, e terá o prazo de 5
(cinco) dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada
necessidade.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de: (Vide Súmula
Vinculaste)
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual
dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1271
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1271
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
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de 1989, nos crimes previstos neste artigo,
terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e
comprovada
necessidade. (Incluído pela
Lei nº 11.464, de 2007)

Em crimes comuns os prazo será de 05 dias prorrogáveis por mais 05 dias
em caso de extrema e comprovada necessidade ou nos casos de crimes
hediondos será de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias em caso de extrema e
comprovada necessidade. O juiz ao decretar a prisão do réu por 05 dias, se no
terceiro dia o delegado falar que ela não necessita mais da prisão, a pessoa pode
ser colocada em liberdade antes de finalizar o prazo marcado. O juiz pode
decretar três dias de prisão temporária, por exemplo, não precisando ser os cinco
dias, mas ele não pode exceder este primeiro limite de cinco dias. Se o juiz quiser
prorrogar por mais dois dias é preciso esperar primeiro o término no prazo de
cinco dias. Se o juiz decretar por exemplo no caso de crimes hediondos 15 dias
de prisão, ele poderá depois prorrogar por mais 45 dias, até o limite de 60 dias.
Então, deve ser observado, que o juiz nunca no primeiro decreto pode extrapolar
os cinco ou trinta dias. A conversão da prisão temporária em prisão preventiva
não precisa ocorrer só após a prorrogação da prisão, podendo depois do fim do
primeiro prazo já ser decretada a prisão preventiva, podendo também ser
decretada de pronto.
A prisão temporária é destinada para o êxito do inquérito policial, então,
em nenhuma hipótese a prisão temporária pode invadir o curso do processo,
podendo vigorar apenas na fase de inquérito. Se for oferecida a denúncia, não
foi convertida a temporária em preventiva o réu deve ser liberado. No momento
em que a prisão vai ser requerida é preciso demonstrar que estão presentes os
requisitos e fundamentos da prisão temporária. O caráter cautelar da prisão
temporária é voltada para a investigação e não para o processo.
A prisão temporária só cabe para os crimes previstos na Lei 7.960/89, no
rol do art. 1º inciso III, tendo como requisito o Fumus Comissi delictida (prática
de um fato aparentemente criminoso com indícios suficientes de autoria). O
delegado deve alegar que, de acordo com as provas constantes do inquérito
existe fundadas razões de participação ou autoria do investigado nos crimes
previstos naquele rol. A prisão temporária não cabe em crimes culposos e nem
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm#art1
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm#art1
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nos crimes não incluídos no rol da Lei 7.960/89. O fundamento a prisão
preventiva está previsto do art. 1º inciso I da Lei 7.960/89, quando for
imprescindível para as investigações policiais, o chamado Periculum libertatis
(perigo decorrente da liberdade do réu). A presença de apenas um deles, ou
seja, apenas do requisito ou apenas do fundamento não conduz a decretação da
prisão temporária, sendo preciso a conjugação do dois. Por entendimento
doutrinário e jurisprudencial é que o inciso II do art. 1º da Lei 7.960/89 é
entendido como estando absorvidopelo inciso I, pois se o investigado não tem
residência fixa ou não está sendo devidamente identificado, é sinal que a prisão
dele é imprescindível para as investigações.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Á face do exposto observou-se que o observou-se que o instituto da prisão
cautelar, seja ela provisória, temporária ou em flagrante, está ligado
intrinsecamente com o princípio de presunção de inocência. As prisões
cautelares têm como finalidade garantir a correta aplicação da instrução penal,
sendo que nenhuma pessoa seja submetida à privação de liberdade, por estar
sendo acusado de ser o possível autor de um delito, devendo ter o devido
processo legal para que se tenha a certeza em relação aos fatos narrados,
gerando uma maior eficácia na decretação ou não das prisões cautelares.
Houve diversas mudanças e alterações para se chegar ao modelo atual,
sendo que há diversas outras medidas cautelares diversas da prisão que podem
ser aplicadas, sendo portanto a prisão cautelar considerada como a última
medida a ser utilizada.
Sendo assim, é importante salientar que o presente trabalho não teve o
intuito de esgotar o tema proposto, mas sim, analisar em linhas gerais, as
principais características e aplicações da prisões cautelares e demonstrar
alguns entendimentos que parecem relevantes para a compreensão e análise
desse instituto jurídico.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de
1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-
Lei/Del3689.htm.> Acesso em 27 de outubro de 2021.

JÚNIOR. Aury Lopes. Direito Processual penal – 16. ed. – São Paulo. Saraiva
Educação, 2019. 1. Processo penal – Brasil I. Tı́tulo.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Brasília. Net.
Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em
28/10/2021 às 14h44min.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
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