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1 1 Sumário Conteúdo 01: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ............................................................................. 2 Conteúdo 02: Pessoa Física ...................................................................................................................................... 56 Conteúdo 03: Direitos da Personalidade .................................................................................................................. 81 Conteúdo 04: Pessoa Jurídica ................................................................................................................................. 115 Conteúdo 05: Domicílio ........................................................................................................................................... 138 Conteúdo 06: Bens ................................................................................................................................................... 144 Conteúdo 07: Fato Jurídico ..................................................................................................................................... 148 Conteúdo 08: Negócio Jurídico ............................................................................................................................... 151 Conteúdo 09: Prescrição e Decadência .................................................................................................................. 179 2 2 DIREITO CIVIL – PARTE GERAL Conteúdo 01: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1.1 Nova Nomenclatura – LINDB Preliminarmente, cumpre destacarmos que a Lei de Introdução ao Código Civil (antiga LICC) foi modificada em sua nomenclatura passando a chamar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Tal nomenclatura mudou, e de forma acertada, já que a LINDB alcança todos os campos do Direito, não só o Direito Civil, salvo se houver norma específica em sentido contrário. Por isso, a LINDB também é conhecida como a “lex legum”, Lei das Leis, representando um verdadeiro código de normas. Trata-se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de uma lex legum, pois é uma lei que regula sobre outras leis, é um código sobre normas. NOMENCLATURA – Da LICC à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A antiga Lei de Introdução ao Código Civil foi modificada em sua nomenclatura, passando a chamar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A mudança em seu nome é digna de aplausos, posto que a Lei de Introdução em tela aplica-se a todo o ordenamento, e não apenas ao Direito Civil. A modificação oriunda da Lei 12.376/2010 restringiu-se a alterar o nome. A LINDB é considerada uma lex legum, ou seja, uma norma de sobredireito: a referida norma não se aplica somente ao Direito Civil, mas a todos os ramos do Direito. Portanto, a atual nomenclatura é Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Dessa forma, está explicada a mudança promovida pela Lei 12.376/10. Desse modo, contemplamos que o seu conteúdo interessa mais à Teoria Geral do Direito do que ao Direito Civil propriamente dito. A LINDB, na verdade, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas; tem como objetivo a elaboração, vigência e aplicação de leis. 1.2 Estrutura da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A estrutura da LINDB pode ser dividida da seguinte forma: 3 3 Vigência das Normas art. 1º e 2º. Obrigatoriedade das Normas: art. 3º. Integração das Normas: art. 4º. Interpretação das Normas: art. 5º. ESTRUTURA DA LINDB Aplicação da norma no Tempo art. 6º. Aplicação da norma no Espaço: artigos 7º a 19. ‘ Normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018): artigos 20 a 30. 1.3 Funções da LINDB A LINDB possui diversas funções, entre as quais podemos destacar a função de: determinar o início da obrigatoriedade das leis (art. 1º); regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (art. 1º e 2º); impor a eficácia geral e abstrata da obrigatoriedade, inadmitindo a ignorância da lei vigente (art. 3º); traçar os mecanismos de integração da norma legal para a hipótese de lacuna na norma (art. 4º); delimitar os critérios de hermenêutica, de interpretação da lei (art. 5º); regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); regulamentar o direito internacional privado no Brasil (art. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (art. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (artigo 9º), à sucessão (art.10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art.13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15) à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos jurídicos de outro pais no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (art. 18 e 19). Regulamentar as normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018) – artigos 20 a 30. #Novidade2018 #DeOlho 1.4 Vigência das Normas Candidato, em que momento a norma jurídica passa a existir? A partir do instante de sua PROMULGAÇÃO. A promulgação atesta a existência formal da lei. Assim, com a promulgação a lei passa a existir, porém ainda não poderá ser aplicada, pois somente após a publicação, 4 4 respeitado o período da vacatio legis (lapso temporal exigido para que a sociedade tome conhecimento da referida lei, de modo que possa posteriormente vir a cumpri-la) é que a norma entrará em vigor e passará a ser de cumprimento obrigatório. Assim, contemplamos que com a promulgação a lei ganha existência, mas somente entrará em vigor após o decurso do período da vacatio legis. Em síntese: Atesta-se a existência da norma no momento da sua promulgação. Entretanto, existir não significa que tenha vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade). O momento da existência não se confunde com a vigência. Isso porque, depois de promulgada, a lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somente depois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência. Vamos ESQUEMATIZAR: Publicação, por sua vez, nada mais é do que a condição de eficácia da lei. Atenção, prezado candidato! Em provas de concurso de Delegado de Polícia, o conceito em análise costuma ser reiteradamente cobrado. Nessa linha, é importante destacarmos que em regra a lei não entra em vigor imediatamente, em razão da “vaca4tio legis”, que quer dizer lei vaga, que nada mais é do que o intervalo existente entre a publicação e a vigência da norma. É após o transcurso da “vocatio legis” que a norma adquire vigência, uma vez esse período (vocatio legis), nada mais é que o intervalo entre o período da publicação e a vigência da norma. 1.4.1 Contagem do Prazo de Início de Vigência da Norma Uma vez que a norma não tem vigência de forma imediata, via regra, é preciso estudarmos qual o prazo deverá ser observado para que esta passe a ter força vinculante de lei (entre em vigor). 5 5 Conforme preconiza o art. 1º da LINDB, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Noutra banda, dispõe que “Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedadeda lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada”. Vamos ESQUEMATIZAR: Ausência do Período de Vacatio Legis Território Nacional 45 dias Território Estrangeiro 3 meses Desse modo, não havendo previsão na própria lei, o prazo será de 45 (quarenta e cinco) dias para o Brasil ou 3 (três) meses para os Estados estrangeiros com os quais o Brasil mantém relação no plano internacional, contado o prazo da data de publicação oficial. Cumpre ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da obrigatoriedade simultânea/critério do prazo único ou isócrono (vigência sincrônica), pois a lei entra em vigor em todo o país de forma simultânea. No Brasil adotou-se o sistema da obrigatoriedade simultânea, de modo que em todas as Unidades Federa5tivas existe uma obrigatoriedade simultânea, sem dis5tinção de regiões, como já fora no passado. Já nos estados estrangeiros, quando admi5tida a aplicação da lei brasileira, esse prazo (vaca5tio legis) será de 3 meses. Podemos citar como exemplo um ato ou negócio jurídico pra5ticado fora do território brasileiro por diplomatas. No que se refere as normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções), importante apontarmos que estão sempre entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890). Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: PC-SE Prova: CESPE - 2018 - PC-SE - Delegado de Polícia. Uma nova lei, que disciplinou integralmente matéria antes regulada por outra norma, foi publicada oficialmente sem estabelecer data para a sua entrada em vigor e sem prever prazo de sua vigência. Sessenta dias após a publicação oficial dessa nova lei, foi ajuizada uma ação em que as partes discutem um contrato firmado anos antes sobre o assunto objeto das referidas normas. 6 6 Tendo como referência essa situação hipotética, julgue o seguinte item, com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. No momento do ajuizamento da ação, a nova lei já estava em vigor. Gab. CERTO. Uma vez que a lei não disciplinou prazo exato, aplica-se a regra geral prevista na LINDB, qual seja, prazo de 45 dias. Dessa forma, no momento do ajuizamento da ação já se passaram 60 dias, logo, a lei já estava em vigor. Fundamento Legal – Art. 1º da LINDB: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia Federal Prova: CESPE - 2018 - Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal. Diante da existência de normas gerais sobre determinado assunto, publicou-se oficialmente nova lei que estabelece disposições especiais acerca desse assunto. Nada ficou estabelecido acerca da data em que essa nova lei entraria em vigor nem do prazo de sua vigência. Seis meses depois da publicação oficial da nova lei, um juiz recebeu um processo em que as partes discutiam um contrato firmado anos antes. A partir dessa situação hipotética, julgue o item a seguir, considerando o disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A nova lei começou a vigorar no país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada e permanecerá em vigor até que outra lei a modifique ou a revogue. Gab. CERTO. Nos moldes do art. 1º da LINDB “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Além disso, vigora em nosso Ordenamento Jurídico o princípio da continuidade das normas, o qual preconiza que uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue (art. 2º da LINDB). Fundamento Legal – Art. 2º da LINDB. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Exceção – “Leis de Pequena Repercussão” Lei complementar 95/98, Art. 8º: A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão. 7 7 Somente pode conter a referida cláusula as leis de pequena repercussão. “Apenas leis de pequena repercussão estão autorizadas a utilizar a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação”. Embora haja, atualmente, uma verdadeira generalização do uso da referida cláusula, há previsão legal expressa LIMITANDO sua utilização às normas de pequena repercussão. Trata-se do art. 8º da Lei Complementar 95/98, o qual prevê que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, RESERVADA A CLÁUSULA “ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO” PARA AS LEIS DE PEQUENA REPERCUSSÃO. A regra, portanto, é que seja estabelecido um prazo de vacatio legis, a fim de que a população possa tomar conhecimento da norma jurídica que entrará em vigor, excepcionalmente é que se admitem leis que entram em vigor de imediato. Em sentido contrário, leis que não são de pequena repercussão não poderão entrar em vigor na data de sua publicação. Exemplo: o Código Civil de 2002, o novo Código de Processo Civil (2016), Lei de Crimes Hediondos, lei que modifica o sistema tributário, etc. Tendo em vista que essas leis são de grande repercussão, é necessário um lapso temporal para que a sociedade tome conhecimento dos seus respectivos conteúdos. • A fórmula “esta lei entra em vigor na data de sua publicação” só poderá ser utilizada para as leis de pequena repercussão. • As portarias, decretos, regulamentos, resoluções entrarão em vigor na data de sua publicação – são as chamadas normas jurídicas administrativas. 1.4.2 Contagem do período da vacatio legis: nº de dias. Lei complementar 95/98, Art. 8º §2º. As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. 8 8 O período de vacatio legis deve corresponder ao número de dias para que se tenha amplo conhecimento daquela lei. Em que pese a referida norma, o Código Civil, bem como o Código de Processo Civil consagraram o período de vacatio legis em ano, violando assim o dispositivo supra. O prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessários para que todas as pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser expresso em um número de dias. 1.4.3 Contagem do Período da Vacatio Legis Qual é a regra da contagem do período da vacatio legis? A contagem do prazo da vacatio legis possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo. Ademais, cumpre destacar que não importa se o último dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte. Segundo a doutrina, não importa se o último dia é feriado ou final de semana. A norma entra em vigor mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte (Tartuce, p. 05). Ordinariamente os prazos do Direito são computados nos moldes do art. 132 do Código Civil. • Data a data – em ano. • Dias – dia a dia, excluindo o 1º e incluindo o último. Em que pese a regra disposta no Código Civil, a contagem do período da vacatio legis tem regramento próprio. É o que se pode extrair da análise do art. 8, §1º da LC 95/98. Vejamos: Lei complementar 95/98, Art. 8º. §1º. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á como a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrandono dia subsequente à sua consumação integral. Dessa forma, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far- se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. • Inclui o 1º do prazo; • Inclui o último do prazo; • Só entra em vigor no dia subsequente ao término (a consumação integral). 9 9 1.4.4 Alteração da norma durante o período de Vacatio Legis Candidato, durante o prazo de vacatio legis a lei, que já existe, mas não está em vigor, pode ser modificada? Uma vez já possuindo existência (a norma já foi publicada), mas não estando ainda em vigor, é possível sim que a norma seja objeto de alterações. Contudo, só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei. Uma lei em período de vacatio legis só pode ser alterada por outra, posto que ela já exista (existência ocorre com a promulgação). Assim, caso seja alterada nesse lapso temporal, será considerada lei nova, sendo necessário novo período de vacatio legis. Art. 1º. §3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Em se tratando de mera correção de erros materiais ou falhas ortográficas, se antes de entrar em vigor a lei, bastará a republicação da parte retificada, sendo que tão somente esta parte retificada que submeter-se-á ao novo período de vocatio legis. O novo período de vacatio legis começará a correr somente “para a parte da nova publicação”. O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as demais, que continuam contando o prazo normalmente. Novo período de vacatio legis SOMENTE para as partes alteradas. Em relação ao restante da lei prossegue o período de vacatio legis originária. • Havendo norma corretiva, ordena o art. lº, §3º da LINDB que a norma deverá ser novamente publicada, tendo novo prazo de vacatio legis reiniciando do zero. • Se houver correção da norma durante o período da vacatio legis, haverá necessidade de nova publicação e novo período de vocatio legis. • A nova contagem do prazo, segundo a doutrina, será apenas para as partes novas, ou seja, apenas para o texto modificado, que sofreu correção. 10 10 #JáCaiuDelta Se algum dos artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de vacância para o dispositivo alterado. A alternativa foi considerada correta. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2017. Banca: CESPE. Órgão: PC-GO. Prova: Delegado de Polícia Substituto). A Lei n.º XX/XXXX, composta por quinze artigos, elaborada pelo Congresso Nacional, foi sancionada, promulgada e publicada. A respeito dessa situação, assinale a opção correta, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. a) Se algum dos artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de vacância para o dispositivo alterado. b) Caso essa lei tenha revogado dispositivo da legislação anterior, automaticamente ocorrerá o efeito repristinatório se nela não houver disposição em contrário. c) A lei irá revogar a legislação anterior caso estabeleça disposições gerais sobre assunto tratado nessa legislação. d) Não havendo referência ao período de vacância, a nova lei entra em vigor imediatamente, sendo eventuais correções em seu texto consideradas nova lei. e) Não havendo referência ao período de vacância, a lei entrará em vigor, em todo o território nacional, três meses após sua publicação. Gab. A. 1.4.5 Alteração das normas após o início da vigência da “Lei Nova” Caso a modificação da norma ocorra após a finalização do período da vacatio legis e início de sua vigência, a alteração apenas poderá ocorrer mediante lei nova, exigindo-se novo processo legislativo (elaboração, publicação e vigência), novo número e submissão a nova vacatio legis. Art. 1º. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Em havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação. 1.4.6 Princípio da Continuidade ou Permanência das Normas A regra, é a vigência permanente das normas. Nessa linha, Nelson Rosenvald explica“excetuados os casos especiais, com expressa previsão normativa, a lei tem caráter permanente, vigendo até que outra venha a lhe revogar, expressa ou tacitamente. É o princípio da continuidade, pelo qual, criada para disciplinar indefinida e continuamente as relações jurídicas que nela se 11 11 enquadrem, a lei somente terá́ o seu término com a revogação, salvo as hipóteses de leis elaboradas com termo estabelecido previamente (no próprio texto legal) ou para atender circunstâncias específicas, quando cessada a causa que deu ensejo à sua criação. Assim, uma vez ultrapassado o período da vacatio legis a regra é que a lei permanece em vigor no ordenamento jurídico até que outra venha revogá-la, com exceção das normas temporárias e circunstanciais. Uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princípio da continuidade ou permanência, explica-se: produzirá os seus efeitos até que outra norma a torne, total ou parcialmente, ineficaz, através do mecanismo da revogação (art. 2° da LINDB). Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Como posto, a noção de continuidade é uma regra, sendo possível elencar, ao menos, duas espécies legislativas que não se submetem a tal preceito, quais sejam, leis temporárias e circunstanciais, as quais caducam. As leis temporárias são aquelas que possuem prazo de validade, com um termo ad quem previamente ajustado. Já possui data limite de vigência, não se submetendo ao princípio da continuidade ou permanência. É o exemplo das normas relativas a planos plurianuais, cuja duração é de 4 (quatro) anos. Já as leis circunstanciais vigem enquanto durar uma determinada situação, como o congelamento de preços em períodos bélicos ou redução de IPI em tempos de crise, conforme assistimos recentemente em nosso país; outro exemplo é a lei geral da copa. Assim: Regra → possui vigência até que sejam revogadas. Exceção → leis temporárias e circunstanciais. O ordenamento jurídico adota o princípio da continuidade das normas, pelo qual se entende que até que venha uma lei posterior, superveniente, que revogue a anterior, esta continuará em vigor. Nesse sentido é o teor do art. 2º da LINDB. Uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue. Essa regra é denominada de PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DAS NORMAS. 12 12 Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2016. Banca: FUNCAB. Órgão: PC-PA. Prova: Delegado de Policia Civil). De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: a) a revogação de lei por lei posterior, quando houver incompatibilidade entre elas, deve ser expressa. b) o Direito Brasileiro admite de forma ampla o fenômeno da repristinação. c) a lei, quando não se destinar à vigência temporária, terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. d) salvo disposição em contrário, uma lei entra em vigor no país 60 (sessenta) dias depois de oficialmente publicada. e) a lei revogada se restaura na hipótese de a lei revogadora ter perdido a vigência. Gab. C. 1.4.7 Revogação da Norma Revogação é a retirada dos efeitos de uma norma doordenamento jurídico. A revogação admite classificação quanto a sua extensão, podendo ser ela total ou parcial. Denomina-se ab-rogação a revogação total, enquanto que derrogação é a revogação parcial. Assim: a) ab-rogação - revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16, mediante a redação do artigo 2.045 do CC/02, tendo retirado por completo a eficácia da norma anterior; b) derrogação - revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a primeira parte do Código Comercial de 1850, conforme dispõe o art. 2.045 do CC/02, sendo retirada apenas parcialmente a eficácia do Código Comercial. Art. 2º § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. A revogação classificar-se-á ainda quanto a sua modalidade/forma em revogação expressa ou revogação tácita. Nesse sentido, preconiza o §1º, do art. 2º da LINDB: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. A revogação expressa acontece quando a lei nova expressamente revoga a lei anterior. Assim, será expressa quando há comando legislativo expresso na nova norma, retirando a eficácia de uma norma anterior. 13 13 Por outro lado, a revogação tácita, indireta ou oblíqua ocorre quando há incompatibilidade ou uma nova norma regula inteiramente a matéria tratada na anterior de forma colidente. Vamos ESQUEMATIZAR: EXPRESSA TÁCITA Quando a lei expressamente declara a revogação. Quando o texto da lei nova é INCOMPATÍVEL com a anterior, ou ainda, quando REGULA INTEIRAMENTE a matéria que tratava a lei anterior. Modalidades de revogação tácita: • Lei nova; critério cronológico. • Lei Superior; critério hierárquico. • Lei Especial; critério da especialidade. O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei que não conseguiu “pegar”, por exemplo). O STJ é firme nesse sentido, mesmo quanto às leis que não são respeitadas ou observadas. Este é o caso observado quanto às casas de prostituição, que não deixaram de ser crime, apesar de serem toleradas em todo o Brasil. Pelo exposto, temos que a revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no todo ou em parte, a lei antiga. §2º A lei nova, que estabeleça disposição gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. *A par = significa ao lado. Conforme se pode extrair do texto normativo, uma lei nova que estabeleça disposições ao lado das já existentes, NÃO REVOGA e nem MODIFICA, pois só revoga se houver declaração expressa nesse sentido ou se for com ela incompatível, de modo que, se é ao lado, não se pode falar em incompatibilidade. 14 14 Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2014 Banca: NUCEPE Órgão: PC-PI Prova: NUCEPE - 2014 - PC-PI - Delegado de Polícia. É na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que encontramos normas que disciplinam o âmbito de aplicação das normas jurídicas. Dentre as alternativas abaixo, marque a CORRETA. A. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente ultrapassado o período de vacatio legis. B. A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar. C. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. D. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e equidade. E. A lei em vigor terá efeito imediato, condicional e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. Gab. C. 1.4.8 Ultratividade ou Pós-atividade normativa (pós-eficácia normativa) A lei produz seus efeitos mesmo após revogada. Ex.: Art. 1787 do CC/02 e a lei aplicável à sucessão. Aplicar-se-á a norma vigente à época do óbito. Art. 1.787: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Sobre o tema, verificar a Súmula 112 do STF. Súmula 112, STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. 1.4.9 Repristinação Repristinação é o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da lei revogadora. A expressão repristinar significa restaurar/renascer. O sistema brasileiro não admite, em regra, a repristinação “tácita”. Explica-se: no Brasil, a revogação da lei revogadora não faz restabelecer os efeitos da lei revogada. Nesse sentido, o art. 2º § 3º da LINDB. Vejamos: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. 15 15 ESQUEMATIZANDO: LEI A LEI B LEI C 2008 2010 2015 Revogada Revogada A lei revogada não se restaura por ter sido a norma revogadora revogada. Assim, a Lei A não voltará a viger em virtude de a Lei C ter revogado a Lei B, salvo se houver disposição em contrário. Dessa forma, contemplamos que o OJ brasileiro não admite a repristinação tácita, porém é possível a expressa (salvo se houver disposição em contrário). Além disso, admite-se também o chamado “efeito repristinatório”, o qual não deve ser confundido com a repristinação propriamente. O próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que é possível quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Efeito repristinatório X Controle Concentrado – STF, Re 519784-AL. O controle direto ou concentrado de constitucionalidade (não se aplica ao difuso), com a declaração de inconstitucionalidade da norma com efeitos retroativos (não aplica se houver modulação dos efeitos) pode levar uma repristinação oblíqua. Cuidado, porém, com o art. 27 da Lei 9868/99 (admite a modulação dos efeitos), afastando o efeito repristinatório. Exceção | Admissão dos Efeitos Repristinatórios: Controle de Constitucionalidade Concentrado quando houver a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora. (Lei 9.868, art. 27): Admite a modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade. Sendo o caso de modulação, a lei ficará revogada. Em contrário (não sendo aplicada a modulação dos efeitos), ocorrerá o fenômeno da repristinação (a lei declarada inconstitucional será tratada como se nunca tivesse produzido efeitos). Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 16 16 O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isso porque a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Concurso MPF) Repristinação, que não é aceita pelo sistema jurídico brasileiro, significa: a) a eficácia anteriormente produzida por uma lei que veio a ser revogada; b) a possibilidade de uma lei revogadora produzir efeitos retroativos; c) a restauração da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora; d) a perda temporária da eficácia de uma lei revogadora. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? Ano: 2018 Banca: CESPE Órgão: Polícia FederalProva: CESPE - 2018 - Polícia Federal - Delegado de Polícia Federal. Diante da existência de normas gerais sobre determinado assunto, publicou-se oficialmente nova lei que estabelece disposições especiais acerca desse assunto. Nada ficou estabelecido acerca da data em que essa nova lei entraria em vigor nem do prazo de sua vigência. Seis meses depois da publicação oficial da nova lei, um juiz recebeu um processo em que as partes discutiam um contrato firmado anos antes A partir dessa situação hipotética, julgue o item a seguir, considerando o disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O caso hipotético configura repristinação, devendo o julgador, por isso, diante de eventual conflito de normas, aplicar a lei mais nova e específica. Gab. ERRADO. O caso hipotético apresentado na questão não configura repristinação que é uma situação em que ocorre o restabelecimento da eficácia de uma lei anteriormente revogada, prevista no art. 2°, §3°, LINDB (Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência). Em verdade,a situação retratada se assemelha ao previsto no art. 2°, §2°, LINDB: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2018. Banca: CESPE. Órgão: PC-MA. Prova: Delegado de Polícia Civil). De acordo com a LINDB, no tocante ao fenômeno da repristinação, salvo disposição em contrário, a lei: a) nova que estabeleça disposições gerais a respeito de outras já existentes não revogará leis anteriores. 17 17 b) revogada voltará a vigorar se a lei que a revogou for declarada inconstitucional em controle difuso. c) revogada não se restaurará se a lei revogadora perder a vigência. d) nova que estabeleça disposições especiais a respeito de outras já existentes não revogará leis anteriores. e) nova revogará a anterior se regular inteiramente a mesma matéria. Gab. C. Fundamento Legal – Art. 2. § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 1.5 Obrigatoriedade das Normas Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Ninguém pode se eximir do cumprimento de uma lei, alegando o seu desconhecimento. Existe uma presunção de conhecimento geral das leis. A LINDB traz o PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA NORMA, que consiste na premissa de que ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não conhecê-la. A teoria que melhor explica esse princípio é a Teoria da Necessidade Social, partindo do pressuposto de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o Principio da Vigência Sincrônica da Lei. Obrigatoriedade “simultânea” ou vigência sincrônica: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Atualmente a lei entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo. O Princípio da Obrigatoriedade, artigo 3º da LINDB, perde seu caráter absoluto, admitindo temperamentos, em hipóteses nas quais a lei, expressamente, possibilite o erro de direito ou erro de conteúdo legal (error iuris). O aludido princípio encontra exceção no art. 8.º da Lei das Contravenções Penais, que permite ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado não tinha pleno conhecimento do caráter ilícito do fato. Desse modo, contemplamos que a referida presunção é relativa, admitindo-se, excepcionalmente, a alegação de erro de direito. Obs.: Admissibilidade excepcional do erro de direito (CC 139, III, CC 1.561 – autoriza o denominado “casamento putativo”, Lei de Contravenções Penais, art. 8º e CP art. 65, II). 18 18 Podemos citar, como exemplo, o disposto ao teor do art. 65, II, do Código Penal, o qual prevê como circunstância atenuante o desconhecimento da lei. Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II – o desconhecimento da lei. Novidade! CC, art. 139: “O erro é substancial quando: (...) III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”. O erro como vício de vontade pode ser o erro do direito e haverá erro de direito, para fins de caracterização do erro como vício de vontade, como defeito do negócio jurídico. Exemplo: A pessoa celebra o contrato desconhecendo o que proclama a lei. Ex.: Compra de imóvel na paradisíaca Petrópolis (adquiriu com a finalidade de residir, construindo em seguida). A Prefeitura veda a construção naquela área. Comprador poderá ajuizar ação anulatória da compra e venda, posto que ele só comprou porque desejava construir no terreno (TJ/RJ). Diante do exposto, temos que o art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conhecem a lei. Por isso, a LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência. Assim, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei traz consigo uma presunção de conhecimento por todos. Todavia, a presunção de conhecimento da lei não é absoluta (Princípio da Obrigatoriedade Relativa), uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. - Leis Cogentes e Leis Dispositivas Leis cogentes São aquelas em que não se admite a modificação de seu teor por disposição da parte. Leis dispositivas São aquelas em que se permite às partes a modificação do seu conteúdo. Art. 490, CC. Despesas no contrato de compra e venda. Conforme a regra do art. 490, CC, todo o custo de transmissão está à conta do comprador, contudo, os custos de entrega estão a cargo do vendedor. Esta disposição pode ser alterada pela via contratual. 19 19 Diante da possibilidade de alteração entre as partes, contemplamos que se refere a uma lei dispositiva. Aplicação prática: ➔ Já caiu: (CESPE/07): As leis, por serem preceitos de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória, sejam cogentes ou dispositivas, têm força coercitiva e não podem ser derrogadas por convenção entre as partes. ERRADA. As leis dispositivas admitem convenção entre as partes, sendo, inclusive, essa sua característica que a classifica como tal (possibilidade de convenção entre as partes). ESQUEMATIZANDO: ➢ Leis cogentes →NÃO admitem convenção entre as partes. ➢ Lei dispositivas →ADMITEM convenção entre as partes. 1.6 Interpretação das Normas Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Integrar significa colmatação, preenchimento da lacuna das leis. O ordenamento jurídico não contém lacunas, posto que se adota a proibição do non liquet (juiz não pode se eximir de julgar, sob a argumentação de falta de lei ou desconhecimento dela). Em decorrência disso é que o Código Civil prevê formas/meios de integração da norma. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação. O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma. O juiz não está obrigado a conhecer lei municipal,estadual ou estrangeira (com exceção dos países integrantes do Mercosul). Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: 20 20 - Direito municipal. - Direito estadual. - Direito estrangeiro. - Direito consuetudinário. Nessa hipótese caberá às partes a prova. O juiz não poderá alegar desconhecimento da lei (salvo as hipóteses acima delimitadas, em que caberá às partes o ônus), assim como não poderá deixar de aplicar a lei sob alegação de lacuna. Se não houver lei expressa o juiz decidirá de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais de direito. É o que prevê o art. 4º da LINDB. Métodos de colmatação (integração): analogia, costumes e princípios gerais de direito. Ordem hierárquica e preferencial. Atenção! ORDEM PREFERENCIAL – 1º Analogia; 2º Costumes e 3º Princípios gerais do Direito. Na integração da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial. ➔ Já caiu: (CESPE/13): Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. 1º Analogia; 2º Costumes; 3º Princípios gerais do Direito Dica: Memorizando: a ordem sequencial obedece a ordem alfabética. A-C-P! São formas de interpretação de uma norma. A) Analogia – é a colmatação pela comparação. Compara-se uma situação não prevista em lei com uma outra situação que está tratada em lei. Analogia legis: comparação de uma situação regulamentada em lei com outra circunstância não tratada em uma lei específica. Analogia jus: compara-se uma situação não tratada em lei com o ordenamento jurídico/sistema jurídico como um todo. Ocorria com relação à união homoafetiva e seu caráter familiar (questão já solucionada no STF). O exemplo aplicava tanto a analogia legis quanto a analogia jus. 21 21 Ex.: Art. 499, CC: regulamenta a compra e venda entre os CÔNJUGES, na constância do casamento, de bens particulares. Por analogia, aplica-se a referida norma à união estável. Atenção! No campo do DIREITO PENAL e tributário não se admite analogia in malam partem, admitindo-se somente a favorável (in bonam partem). B) Costumes Secundum legem: quando a própria lei ordena a aplicação dos costumes. Nesse caso, estamos diante de simples ordem de aplicação da lei. §2º, Art. 445. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. Percebe-se que a própria lei ordena a aplicação dos costumes. Contra legem: os costumes desafiam o texto de lei. O costume é contrário à norma e representa abuso de direito. Praeter legem (para além da lei): quando os costumes são utilizados para outros sentidos. É utilizado como meio de integração da norma. Diante do exposto, contemplamos que somente o costume praeter legem é método de colmatação propriamente. C) Princípios Gerais do Direito – (não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente) e a distinção com os princípios fundamentais do Direito. Princípios gerais do Direito (meramente informativos) e princípios fundamentais não são sinônimos. Esquematizando: Princípios gerais do Direito Princípios Fundamentais São meramente informativos. Possuem força normativa; Ex.: princípio da presunção de inocência. Meios de integração. Obs.: Humberto Avila denomina de meros postulados. A própria norma prevê o princípio e lhe confere força normativa, obriga, vincula. Obs.: Equidade A equidade difunde a ideia de justiça, possuindo alto grau de subjetividade, razão pela qual só se admite o uso da equidade quando previsto em lei, quando houver autorização legal. 22 22 A admissibilidade excepcional do uso da equidade. A equidade judicial como método integrativo excepcional, em verdade substitutivo (CLT 8º). A equidade legal (CF 194, Parágrafo Único, V, CC 944 e 413 – STJ, REsp.48.176/SP). Exemplo1: CC, art. 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” O juiz pode reduzir o valor da indenização por aplicação da equidade, ante a compreensão de haver desproporção entre a extensão do dano e o valor da indenização. Redução quantitativa da indenização. Exemplo2: CC, art. 413: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.” Poderá aplicar a equidade, ante a previsão em lei. 1.7 Interpretação da Norma Jurídica Interpretar é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A interpretação é a busca do sentido e alcance da norma, isto significa que toda aplicação da norma é precedida de interpretação. O art. 5º estabelece que toda interpretação deve ser TELEOLÓGICA/SOCIOLÓGICA: porque toda interpretação deve atender aos fins para os quais ela se destina. A finalidade social a que se dirige a norma jurídica (STJ, REsp.41.110/SP). A interpretação ampliativa (direitos fundamentais), restritiva (fiança, aval, renúncia e privilégio – CC 114, CC 819 e CCom 257 e STJ 214) e declarativa (norma de Direito Administrativo). O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se dirige a norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que em toda interpretação deve se ter presente o impacto que a norma terá em uma comunidade. O resultado da interpretação normativa pode ser: 23 23 a) Ampliativo: amplia-se o sentido das normas (direitos fundamentais). b) Restritiva: (aval, fiança, na seara penal); c) Declarativa: somente irá declarar, é o caso das normas de D. Administrativo. Dessa forma, contemplamos que ao realizar a interpretação da norma podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo ou declarativo. Interpretação ampliativa: Interpretação declaratória: Interpretação restritiva: A norma que diz respeito aos direitos fundamentais individuais ou sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa As normas de Direito Administrativo se submetem a uma interpretação declarativa, por conta do princípio da legalidade. As normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval se submetem à interpretação restritiva. 1.8 Aplicação da Norma no Tempo Conflito de leis no tempo e os métodos de solução hermenêutica. Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6º consagra o princípio da irretroatividade da lei. A lei nova aplica-se aos fatos pendentes e futuros, mas não se aplica aos fatos pretéritos. Os fatos pretéritos não são alcançados pela lei nova, que terá efeito imediato e geral, SALVO expressa disposição em sentido retroativo. Se houver expressa disposição, poderá a lei retroagir, observando-se, todavia, a parametricidade disposta ao teor do art. 6º, caput. Corresponde ao art. 5º, XXXVI, da CF:garantia constitucional. Deve respeitar: ✓ Ato jurídico perfeito: já exauriu todos os seus efeitos. ✓ Direito adquirido: já se incorporou ao patrimônio do titular. OBS: não há direito adquirido em face do texto constitucional (originário e derivado). ✓ Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos de uma decisão judicial, contra a qual não cabe mais recurso. OBS: Relativização da coisa julgada nas ações filiatórias. Podem ser propostas novamente, em havendo prova nova. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Direito adquirido: é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Todo direito 24 24 adquirido é patrimonial. A nova lei deverá respeitar o negócio jurídico celebrado sob termo ou condição suspensiva. Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos. Ato jurídico perfeito: é o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico perfeito não mais produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei). O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário nem em face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido. Regra específica: intertemporal Art.2.035: A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Código Civil para Concursos: O direito intertemporal é regido, neste artigo, por dois pontos fundamentais: a regra tempus regit actum se aplica para a validade especificando que a lei antiga continuará a regulá-lo, contudo, os efeitos desde ato, desde que não atrelados à validade, deverão respeitar a nova lei. Esquematizando Existência e validade → Norma do tempo da celebração CC/16 Art.2.035 Eficácia → Norma atualmente em vigor CC/2002. 1.9 Aplicação da norma no espaço A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro. Contudo, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro. Assim, temos que o direito brasileiro adota uma regra geral e, ao lado desta, exceções. Em virtude disso, fala-se na adoção da territorialidade mitigada. 25 25 ESQUEMATIZANDO: Regra Geral Territorialidade: no território brasileiro aplica-se a lei brasileira. Aplicação da Norma no Espaço Exceções Territorialidade mitigada (Art. 7º). Admite-se a aplicação da lei brasileira no estrangeiro ou da estrangeira no Brasil. O Brasil adotou a chamada Territorialidade Temperada (moderada ou mitigada), pois o Estado soberano permite, em determinados casos, que em seu território sejam aplicadas leis e sentenças de outros Estados soberanos (extraterritorialidade), sem que com isso a sua soberania seja prejudicada. A LINDB consagra a lex domicili no que concerne aos Direitos de Personalidade, devendo ser aplicada as normas do país em que for domiciliada a pessoa, inclusive quanto ao nome, à capacidade e aos direitos de família. Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2017. Banca: IBADE. Órgão: PC-AC. Prova: Delegado de Polícia Civil). Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assinale a afirmativa correta. a) A revogação de lei anterior por lei posterior só ocorre nos casos em que expressamente declarada. b) A lei revogada é automaticamente restaurada se a lei revogadora tiver perdido a vigência. c) O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de apenas um dos nubentes. d) Salvo disposição em contrário, uma lei começa a vigorar no Brasil sessenta dias depois de oficialmente publicada. e) As regras sobre os direitos de família são determinadas pela lei do país em que a pessoa for domiciliada. Gab. E. Conforme disposição do art. 7º. da LINDB – A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Por outro lado, no tocante às regras patrimoniais do casamento – REGIME DE BENS -, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio conjugal. Na eventual hipótese de divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o primeiro domicílio conjugal. 26 26 O divórcio realizado no estrangeiro, quando houver ao menos um dos cônjuges como brasileiro, deverá ser homologado pelo STJ. A LINDB prevê o prazo de 1 ano para homologação; no entanto, o STJ afirmou em recente julgado que a EC/66 extirpou qualquer espécie de prazo para fins de divórcio, estando apta a homologação imediatamente após o divórcio no estrangeiro. (STJ, SEC 5302/EX - 2011) OBS. 1: Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Cumpre destacar que as autoridades diplomáticas ou consulares só celebrarão o casamento de estrangeiros se pertencerem ao país de ambos os nubentes. Art. 7º. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977) § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. Como #JÁCAIU esse assunto em prova deconcurso? Ano: 2013 Banca: UEG Órgão: PC-GO Prova: UEG - 2013 - PC-GO - Delegado de Polícia - 2ª prova. O artigo 7º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB estabelece regras para o instituto do casamento, e na dissolução no que se refere, especificamente, ao domicílio. Essas regras dispõem o seguinte: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3238.htm#art2 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6515.htm#art49 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6515.htm#art49 Kaykison Tachado 27 27 A. tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do último domicílio conjugal. B. o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. C. é a lei do último domicílio conjugal que será aplicada no caso de questionamentos quanto ao regime de bens. D. brasileiros divorciados no estrangeiro terão seu divórcio reconhecido no Brasil após 1 (um) ano do pedido de homologação feito ao Superior Tribunal de Justiça. Gab. B. ➢ Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. ➢ Quanto aos imóveis situados no país, haverá competência exclusiva da autoridade nacional, com fulcro no art. 12,1º. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. ➢ Quanto às obrigações, aplica-se a lei do local em que forem constituídas. No entanto, se a obrigação firmada no exterior destina-se a produzir efeitos em nosso país, dependente de forma essencial prevista em lei nacional, deverá ser observada a lei brasileira. Ademais, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no domicílio do proponente (aplicado aos contratos internacionais). Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. 28 28 Como #JÁCAIU esse assunto em prova de concurso? (Ano: 2016. Banca: FUNCAB. Órgão: PC-PA. Prova: Delegado de Polícia Civil). Assinale a resposta correta, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. a) A escusa ao cumprimento da lei exige a demonstração de seu desconhecimento. b) As obrigações são regidas pela lei do país em que constituídas. c) Perdendo a lei revogadora sua vigência, não se admite a previsão legal de repristinação da lei revogada. d) As regras sobre a capacidade e o direito de família são regidas pela lei do país onde nascida a pessoa. e) Na omissão da lei, deve o juiz recorrer a livre discricionariedade. Gab. B. ➢ Aplica-se a lei do domicílio a sucessão causa mortis. Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a lei do domicílio do de cujus, portanto, que rege as condições de validade do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicílio do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder (§ 2º do art. 10). Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. ➢ A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995). JÁ CAIU CESPE: Tem caráter absoluto o dispositivo da lei em questão segundo o qual a sucessão por morte ou por anuência obedece à lei do país em que era domiciliado o falecido ou o desaparecido. Errado. A regra em comento possui “mitigação”, conforme o §1º, art. 10, da LIND – o qual possibilita “A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. ➔ JÁ CAIU: 29 29 CESPE/2012: A LINDB é considerada uma lex legum, ou seja, uma norma de sobredireito. Correto! CESPE/2016: A respeito da eficácia da lei no tempo e no espaço, assinale a opção correta conforme a LINDB: Foi considerada correta a alternativa que mencionava c) Quando a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro residente, em vida, fora do território nacional, aplicar-se-á a lei do país de domicílio do defunto, quando esta for mais favorável ao cônjuge e aos filhos brasileiros, ainda que todos os bens estejam localizados no Brasil. CESPE/2013: Com referência à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), julgue os itens seguintes. O direito pátrio permite a retroatividade de lei cível se expressamente previsto e não ofender o direito adquirido, o negócio jurídico consumado de acordo com a lei vigente à época de sua realização, e a coisa julgada. Correto! CESPE/2013: Caso tenha sido publicada uma lei estabelecendo que a pessoa idosa, a partir de 65 anos de idade, deverá ter descontos de 20% nas passagens de avião e, posteriormente, no período de 60 dias, publique-se lei retificando a idade para 60 anos, esta será considerada lei nova. Correto! CESPE/2016: Assinale a opção correta, em relação à classificação e à eficácia das leis no tempo e no espaço. Foi considerada correta a assertiva que anunciava: A) Quanto à eficácia da lei no espaço, no Brasil se adota o princípio da territorialidade moderada, que permite, em alguns casos, que lei estrangeira seja aplicada dentro de território brasileiro. CESPE/2004: De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, uma lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior; desse modo, o advento do novo Código Civil brasileiro não derrogou nem ab-rogou as disposições da Lei n.º 8.866/1994. Correto! CESPE/2009. PC/PB: Segundo as teorias objetivistas, os contratos nascidos sob império da lei antiga permanecem a ela submetidos, mesmo quando seus efeitos se desenvolvam sob domínio da lei nova. Correto! CESPE/2009: Se não constar do texto da referida lei a data de vigência, ela passará a vigorar a partir da data oficial de sua promulgação. Errado, ficará submetido ao prazo de vocatio legis de 45 dias, para o território brasileiro e 3 meses para o estrangeiro. CESPE/2009: Se, durante o período da vacatio legis, a norma que vier a ser corrigida em seu texto por conter erros materiais, ensejando nova publicação, será considerada lei nova. Errado, se a lei ainda está no período da vocatio legis, não se considera Lei Nova, porém, fica a parte que fora alterada submetida a novo prazo de vocatio. 1.10 Lei nº13.655/2018: alterou a LINDB prevendo normas de segurança jurídica na aplicação do direito público Foi publicada no dia 26/04/18 mais uma importante novidade legislativa. Trata-se da Lei nº 13.655/2018, que incluiu diversos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). 30 30 A lei é fruto de um projeto apresentado pelo Senador Antônio Anastasia e que foi elaborado pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto. a. NOÇÕES GERAIS SOBRE A LINDB A LINDB (antiga LICC) é o Decreto-lei nº 4.657/42. Trata-se de uma “norma de sobredireito”. Isso quer dizer que ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras normas. Em razão disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei” (lex legum). Outro exemplo de norma de sobredireito: a LC 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi editada a Lei nº 12.376 alterando o “nome” deste DL, que passou a ser chamado de “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB). A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo deixar claro que ela se aplica para todos os ramos do direito. O seu conteúdo interessa à Teoria Geral do Direito e não apenas ao Direito Civil. A LINDB está estruturada da seguinte maneira: a) Arts. 1º e 2º: tratam sobre vigência das normas b) Art. 3º: obrigatoriedade das leis; c) Art. 4º: integração das normas; d) Art. 5º: interpretação das normas; e) Art. 6º: aplicação da lei no tempo; f) Arts. 7º a 19: aplicação da lei no espaço. g) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018). b. LEI 13.655/2018 E NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA RIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser no sentido de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. 31 31 c. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.” “Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como 'interesse público', 'princípio da moralidade' e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas- rebatem-criticas.pdf) Esfera administrativa Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo. Esfera controladora Aqui a lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo. Esfera judicial São os processos que tramitam no Poder Judiciário. O que são valores jurídicos abstratos? O Decreto nº 9.830/2019 fornece a seguinte definição: Art. 3º (...) 32 32 § 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração. Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir. Resumo: • Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. • Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex.: em um PAD), controladora (ex.: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex.: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário). Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225). Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. Em um período histórico chamado de “Positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não eram considerados como normas jurídicas. Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o “Pós-Positivismo”. Uma das características do Pós-Positivismo é o reconhecimento da “normatividade primária dos princípios constitucionais”. Em outras palavras, atualmente “os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 23). Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos: 33 33 • Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016). • Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014). • Estado condenado a garantir o direito à acessibilidadeem prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013). • Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015). Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos. É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. Ao motivar a decisão tomada, o indivíduo que tomou a decisão precisa apontar todas as possíveis consequências práticas da decisão? Se ele não apontou uma consequência prática posteriormente identificada, pode- se dizer que ele descumpriu esse comando legal? Não necessariamente. O indivíduo, ao fundamentar a decisão proferida, deverá apontar o maior número de consequências práticas que possa vislumbrar. Isso não significa, contudo, que outras alternativas não possam ser cogitadas e que não foram mencionadas. Nesse sentido, veja o que estabeleceu o Decreto: Art. 3º (...) § 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos. Consequências práticas da decisão A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, parece-me que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”. 34 34 “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31). Ex.: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”). Previsão contraditória Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado”, etc. d. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO Veja o que diz o parágrafo único do art. 20, acrescentado pela Lei nº 13.655/2018: Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Motivação Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira. Novo requisito da motivação O administrador, conselheiro ou magistrado quando for... • impor alguma medida ou 35 35 • invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa ... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada. ... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas. Ex.: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo. Veja o que estabeleceu o regulamento da Lei: Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas. § 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação. § 2º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade. § 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais. § 4ºNa declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o administrado: I - restringir os efeitos da declaração; ou II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido. § 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso. Necessidade e adequação Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado; 36 36 b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do custo- benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. O Decreto trouxe previsão no mesmo sentido: Art. 3º (...) § 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade. Motivação = contextualização dos fatos + exposição dos fundamentos de mérito e jurídicos Segundo o art. 2º do Decreto, a decisão será motivada com: • a contextualização dos fatos (explicação das circunstâncias fáticas que envolvem a situação) e • com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. Subsunção entre os fatos e os fundamentos que embasaram a decisão A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará uma argumentação que demonstre que há harmonia entre as normas invocadas e os fatos que estavam
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