DIREITO DAS COISAS (PART. 1) -TEORIA GERAL DA POSSE

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DIREITO DAS COISAS -TEORIA GERAL DA POSSE 
1 – SIGNIFICADOS 
* A propriedade 
* O exercício ou gozo de um direito. 
* A coisa possuída. 
O significado técnico de posse é só um, entretanto. Por demais complexa, sua definição 
merece estudo detalhado. 
2 – HISTÓRICO (NO DIREITO ROMANO): 
Thomas Marky: o conceito de posse é bem mais antigo que o de propriedade. 
A Lei das XII Tábuas, de 450 a.C., embora já distinguisse posse de propriedade, não emprega o 
termo possessio. 
O instituto não despertou a necessidade de desenvolvimento de uma teoria da posse, entre os 
jurisconsultos romanos, limitou-se à casuística. 
Descendo a minúcias, como a tripartição da possessio em: 
 * civilis 
* ad interdicta 
* naturalis 
Há quem entenda que a sua origem se encontra na proteção possessória por meio dos 
interditos, que visavam tutelar a posse, inicialmente, do ager publicus para alguns 
doutrinadores; para outros do ager privatus. 
De acordo com os glosadores, tiveram posse, para o Direito Romano, todos aqueles que 
possuíram com intenção de ter a coisa para si, pouco importando se o possuidor era ou não 
dono. O animus era elemento essencial à posse. 
Possessio naturalis: Quem não tinha animus 
Possessio ad interdicta: Proteção pelos interditos. 
O animus devia estar presente desde o primeiro momento para que se caracterizasse a posse. 
A posse também podia ensejar o usucapião, desde que atendidas certas condições. Era a 
chamada possessio civilis ou ad usucapionem. 
3 - Teorias da Posse 
-Posse na Teoria Subjetivista (Friedrich Calr von Savigny) 
• Corpus (Poder Físico sobre a coisa) + animus (Vontade de ser dono) = Posse 
• Corpus (Poder Físico sobre a coisa) - animus (Vontade de ser dono) = Detenção 
-Posse na Teoria Objetivista (Rudolf von Ihering) 
• Corpus (Atitude de Dono, que equivalha à utilização econômica da coisa) + animus (Vontade 
de agir como se dono fosse) = Posse 
-A posse no direito brasileiro: Adaptação da Teoria Objetivista (CC Art. 1.196). 
• Corpus (Exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio) + animus 
(Vontade de ter poderes do domínio, ou intenção de possuir) = Posse. 
4 – DISTINÇÃO ENTRE POSSE E DETENÇÃO 
4.1 – GENERALIDADES: 
 A distinção entre posse e detenção não é científica, mas de direito positivo. O Art. 1.198 do 
Código Civil, que enuncia: 
"Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, 
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo 
único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação 
ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário." 
É o que se chama de Fâmulo (servo) da posse. 
Além dos casos do art. 1.198, ainda há os do art. 1.208, segundo o qual: “Art. 1208. Não 
induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua 
aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a 
clandestinidade”. 
4.2 - IMPORTÂNCIA: 
A importância da distinção entre posse e detenção reside no fato de que a esta não se estende 
a mesma proteção que àquela. 
O detentor, se for demandado em uma ação possessória, deverá nomear à autoria o 
proprietário ou possuidor para que possa retirar-se do processo. 
O artigo 339 do CPC assim dispõe: 
“Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação 
jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas 
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.”. 
4.3 – CARACTERÍSTICAS: 
a) subordinação hierárquica entre o possuidor e o detentor por uma relação pessoal; 
b) o detentor conserva a posse em nome do possuidor, ou em cumprimento de ordens ou 
instruções suas; 
c) o detentor é simples servidor da posse. 
5 – NATUREZA JURÍDICA DA POSSE: 
5.1 – FATO. DIREITO. FATO E DIREITO 
A - POSSE SOMENTE COMO FATO: 
 Dernburg, Cimbali, Windscheid, Pacifici-Mazzoni falam em simples fato. 
A posse caracteriza por se achar um bem submetido à vontade de uma pessoa (animus), 
agindo esta com aparência de dono em relação àquele (corpus). Desta situação em per si, 
surgiriam direitos e deveres para o possuidor. 
B- POSSE COMO FATO E DIREITO: 
Savigny, Ortolan, Mayns, Appleton, Lafayette e Ribas, apenas para citar alguns juristas, 
defendem a tese de que a posse é simultaneamente um fato e um direito. É o pensamento 
originário de Savigny para quem, em si mesma, ela é um simples fato, mas, por força das 
conseqüências jurídicas que lhe são emprestadas, é um direito. 
C – POSSE SOMENTE COMO DIREITO: 
Ihering, Ferrara, Chironi, Salvat, Lafaille, Gans, Dalmau y Olivart, têm-na como direito. É o que 
encontramos, também, na doutrina pátria, em Tito Fulgêncio, Serpa Lopes, Orlando Gomes, 
Washington Barros Monteiro, Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira. 
Esta tese sustenta que a posse é um direito, vale dizer, um interesse juridicamente protegido. 
Ela constitui condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito a protege. 
5.2 – DIREITO PESSOAL. DIREITO REAL. DIREITO ESPECIAL: 
5.3 – MINHA POSIÇÃO: 
Falarmos em fato para esclarecer a natureza jurídica da posse é cometer um erro de 
perspectiva. 
Os efeitos jurídicos decorrem de fatos, que estão na base dos institutos jurídicos. A troca, 
antes de ser um contrato, era um fato econômico. Este recebeu tegumento jurídico, produz 
efeitos, previstos e determinados pela norma legal. 
A pretendida contraposição entre situação de fato e situação de direito é um equívoco. 
Diante de uma situação de fato, à qual a ordem jurídica atribui efeitos jurídicos, provada a 
concorrência dos requisitos legais, os efeitos são produzidos automaticamente. 
 Examinando o direito positivo pátrio constatamos que o art. 1.196 do diploma civil fala em 
exercício de fato, ou seja, efetivo, real, dos poderes inerentes à propriedade. Considera o 
direito, por via de conseqüência. 
No art. 1.204 temos a aquisição da posse, que se caracteriza pelo exercício de qualquer dos 
poderes inerentes ao domínio. 
Aberta a sucessão dá-se a transmissão da posse e da propriedade aos herdeiros legítimos e 
testamentários. Isso ocorre mesmo que o herdeiro desconheça o fato da morte, e se realiza 
ainda que ele desconheça ser herdeiro. 
Além disso, o possuidor goza de tutela legal, que lhe assegura o direito, até que se apresente 
um direito que se lhe sobreponha. A posse gera efeitos jurídicos, portanto. 
A posse é um direito subjetivo de natureza real. E assim é porque ela acompanha a coisa, tanto 
que autoriza o possuidor a intentar ação de esbulho contra o terceiro, que recebeu a coisa 
esbulhada sabendo que o era (art. 1.212 do CC) 
6 - OBJETO JURÍDICO DA POSSE: 
6.1 – Generalidades: 
No direito romano a posse alcançou, inicialmente, apenas as coisas corpóreas. No direito 
pósclássico ela passa a abranger os direitos reais na coisa alheia. 
A expressão exercício de fato significa exercício efetivo, real, exteriorizado dos poderes 
inerentes ao domínio. 
Sendo a posse a visibilidade do domínio, os direitos suscetíveis de posse hão de ser aqueles 
sobre os quais é possível exercer poder externo, característico da propriedade, principalmente 
a fruição. 
Mesmo os direitos reais só podem ser possuídos se a relação externa entre eles e seu 
possuidor puder se comparar ao exercício de verdadeiro domínio. 
 Então, podem ser possuídos os direitos reais, que são suscetíveis de ser submetidos a um 
poder, variando as opiniões: para uns a posse alcança apenas o uso, o usufruto, a habitação, as 
servidões; para outros, o penhor e a anticrese. 
6.2 – Importância: 
A importância da questão diz respeito à proteção da posse dos direitos.