Liberdade Provisória - Teoria e Prática

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LIBERDADE PROVISÓRIA– VISÃO CONSTITUCIONAL
LEI Nº 12.403/2011
Direitos e Garantias individuais - liberdade de locomoção 
A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece, como direito fundamental do indivíduo, a liberdade de locomoção em todo o território nacional (cf. art. 5º, XV), assegurando-lhe o direito de ir, vir e permanecer. Portanto, a regra é a liberdade, a exceção é a sua privação nos termos da lei. Criado o direito (liberdade de locomoção), o legislador constituinte concede a garantia: o habeas corpus. Por isso, temos Direitos e Garantias individuais.
Inerente ao direito de liberdade, há o princípio do devido processo legal, ou seja, para que haja a privação dessa liberdade, como a própria Constituição diz, a lei tem que estabelecer os casos em que isso será possível. Do contrário, haverá flagrante ilegalidade no ato de constrição.
Assim, a Constituição, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, garante também que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (cf. art. 5º, LXI e LXVI).
A liberdade provisória é um direito constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.
Liberdade é a regra - Prisão é exceção
Liberdade é a regra; prisão é a exceção. 
Liberdade é definitiva até que apareça um motivo legal para cerceá-la por tempo e modo determinados. 
Prisão é exceção, medida de caráter excepcional, temporária, que somente pode ser imposta quando houver extrema e comprovada necessidade.
LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA
Liberdade provisória vinculada sem fiança (art. 310, § 1º, do CPP).
O CPP, em seu art. 310, § 1º, permite ao juiz conceder ao autor do fato liberdade provisória vinculada, sem prestar fiança.
Art. 310 (...)
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Art. 23 CP- Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Liberdade provisória vinculada sem fiança em caso de miserabilidade jurídica – art. 350 do CPP
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código.
Art. 282. § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (...).
Obrigações constantes do art. 350 do CPP - arts. 327 e 328:
1ª)comparecer perante a autoridade (policial ou judiciária) sempre que for notificado,
2ª)proibição de mudar de residência sem prévia autorização da autoridade processante e
3ª)proibição de ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicação prévia do lugar em que será encontrado.
Liberdade provisória mediante fiança ( arts. 322/323/324 do CPP)
O CPP não nos diz quais infrações penais admitem fiança, mas, sim, que tipo de infração penal a admite: infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (art. 322).
Qual a finalidade da fiança?
Visa ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado (cf. art. 336 do CPP). A contrario sensu, sendo o réu absolvido, ser-lhe-á restituído o valor (cf. art. 337 do CPP).
A autonomia da autoridade policial - Liberdade provisória mediante fiança 
Pode a autoridade policial conceder uma medida cautelar diversa da prisão, sem ser a fiança? Por exemplo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução?
Não. Trata-se de uma cláusula de reserva constitucional deferida ao magistrado, isto é, tratando-se de restrição a direitos fundamentais, somente o juiz poderá determinar a referida medida.
A autoridade policial irá conceder fiança sempre nas infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos (não medida cautelar diversa da prisão).
Fiança nos crimes punidos com detenção cuja pena é superior a 4 anos
A autoridade policial poderá conceder fiança em todos os crimes punidos com detenção, seja qual for a pena imposta. 
O critério adotado pelo legislador é o da qualidade da pena porque sempre foi assim no sistema jurídico brasileiro.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração apenada com:
I – detenção e;
II – reclusão, desde que a pena máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. 
Quebra da fiança
Quebra da fiança consiste no inadimplemento das obrigações, na violação da confiança, na inobservância dos ônus processuais a que está sujeito o afiançado, pois a fiança obriga-o a:
a)comparecer perante a autoridade (policial ou judiciária) todas as vezes que regularmente intimado (cf. art. 327);
b)não mudar de residência sem prévia autorização da autoridade;
c)não se ausentar de sua residência por mais de 8 (oito) dias, sem comunicar à autoridade processante o lugar onde será encontrado (cf. art. 328) ou;
d)quando, na vigência da fiança, o acusado regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; resistir injustificadamente a ordem judicial e; praticar nova infração penal dolosa (art. 341).
Quebra da fiança – Efeitos
Efeitos: 
o réu perderá metade do valor caucionado;
caberá ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou;
se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP). 
Se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, (art. 344).
Quebra da fiança - exemplos
LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
A Constituição da República, ao mesmo tempo que concede a liberdade provisória com ou sem fiança como direito fundamental, excepciona esta regra, negando esse direito quando se tratar de crimes hediondos (art. 5º, LXVI c/c XLIII).
Súmula 697: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Legitimidade para requerer a medida cautelar:
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSASDA PRISÃO - elementos
a) a substituição de uma medida por outra exige o descumprimento da medida inicialmente imposta;
b) impor outra medida além da já imposta (fim de assegurar o curso do processo);
c) decretar a prisão preventiva, em último caso (trata-se da prisão preventiva substitutiva de medida cautelar). 
DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
A prisão cautelar e a inviolabilidade do domicílio
283 § 2º CPP - A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. 
O disposto acima deve ser combinado com o art. 5º, XI, da CF:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
A regra é clara: prisão em qualquer dia e hora, desde que respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Prisão por precatória
Art. 289 CPP. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.
A prisão em flagrante e sua conversão em prisão preventiva
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 
I – relaxar a prisão ilegal; ou 
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (...).
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado
Da prisão preventiva domiciliar
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: 
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
Das medidas cautelares diversas da prisão: art. 319
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
Questão Simulada – Peça Prática
No dia 15 de dezembro de 2020, por volta das 14 horas, n. 20, na Rua das Nações Unidas, Porto Velho-RO, Josué Silva foi preso em flagrante pela prática do delito de receptação, previsto no art. 180 do Código Penal, acusado de estar conduzindo veículo automotor que sabia ser produto de crime. Marilda, esposa de Josué, procurou um advogado e lhe informou que o marido jamais havia se envolvido em atividade ilícita. Disse, ainda, possuírem residência fixa e que Josué tinha carteira de trabalho registrada. Informou que estava grávida e o marido era o único que poderia contribuir para o sustento da família. Ao analisar a folha de antecedentes criminais de Josué, a autoridade policial constatou que flagrado respondia a processo pelo delito de furto. Diante dessa anotação na Folha de Antecedentes Criminais de Josué, a autoridade policial representou pela conversão pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial.
Questão Simulada – Peça Prática (cont.)
Você, como advogado indicado por Josué, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão foi encaminhado para o Ministério Público e para o Magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas.
Com base somente nas informações que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, na qualidade de advogado de Josué, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, em favor do seu cliente, apontando os argumentos e fundamentos jurídicos pertinentes ao caso concreto.
Estrutura da Peça 
1- Endereçamento: Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Porto Velho – RO.
2- Identificação das Partes (requerente e requerido) – Nome da ação e fundamentação legal (Liberdade Provisória – Artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal e artigos 310, III e 321 do Código de Processo Penal).
3- Narrativa dos fatos (Dos Fatos).
4- Fundamentação (Do Direito).
5- Pedido (requer seja deferido o presente pedido de liberdade provisória – (substituição da prisão por medidas caulelares – 319 CPP) expedição do competente alvará de soltura em favor do requerente.
6- Fechamento da peça (local, data, advogado e OAB)