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yascaramendes@gmail.com LIBERDADE PROVISÓRIA A liberdade é um direito fundamental de elevadíssima importância para o ordenamento jurídico brasileiro. Protegido por diversos incisos do art. 5 º da Constituição Federal. Vejamos: XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; Atualmente, no processo penal, pois, liberdade é regra; a prisão, exceção. Justamente em razão disso, só poderá sofrer mitigação em casos excepcionais, conforme determina o próprio inciso LXVI, acima citado. O nome do instituto (liberdade provisória) está completamente desatualizado e isso pode gerar alguma dificuldade na sua compreensão. É importante destacar que anteriormente a regra era a manutenção da prisão para aqueles que fossem presos em flagrante delito – o que era exceção era justamente a liberdade. Antigamente, a liberdade provisória era a exceção. Quando alguém era preso em flagrante, a regra era a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Na verdade, nem havia necessidade de conversão. Se alguém fosse preso em flagrante, assim permanecia durante o inquérito policial e durante a ação penal, até que viesse a ser julgado. Com as mudanças do Direito Processual Penal, a liberdade provisória é a regra; a exceção é a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Quando é lavrado um APF (auto de prisão em flagrante), dentro de 24h deve acontecer a audiência de custódia, onde será decidido pelo: Relaxamento, conversão em prisão preventiva, ou decretação da liberdade provisória (com ou sem fiança). Desse modo, percebe-se que o juiz fará um juízo de exclusão. Então, atualmente, a regra no Processo Penal é que o agente passe pelo processo respondendo em liberdade. A liberdade provisória pode ser decretada com ou sem fiança, yascaramendes@gmail.com ela também pode ser decretada cumulativamente com outras medidas cautelares. Exemplo: A fiança é uma medida cautelar que pode ser cumulada com a liberdade provisória 1.1 CONCEITO A Liberdade Provisória é o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo, esta poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições. Trata-se de uma situação intermediária entre a liberdade plena e a prisão cautelar. O acusado fica vinculado ao processo, sem os males da prisão cautelar. A Liberdade Provisória constitui direito subjetivo do imputado, ou seja não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autoriza. 1.2 NATUREZA JURÍDICA Sua natureza jurídica varia conforme a situação em que se verifica: a) Se vier em substituição ao flagrante será contracautela ; b) Se vier para evitar uma possível prisão ou tão somente manter a liberdade, implicando em restrições ao sujeito passivo, apresentar-se-á na forma de uma medida cautelar. 1.3 DIFERENÇA ENTRE LIBERDADE PROVISÓRIA X REVOGAÇÃO DA PRISÃO X RELAXAMENTO DA PRISÃO a) Relaxamento da Prisão: ocorre diante da prisão ilegal. O relaxamento da prisão pode ocorrer em face de qualquer prisão (flagrante, temporária, preventiva), é determinado pelo juiz e enseja a liberdade momentânea do réu, mas isso não significa que haverá impunidade. Se há o relaxamento da prisão, nada impede que sejam decretadas medidas cautelares (inclusive prisão cautelar). Logo, o relaxamento e a ilegalidade da prisão não ensejam nulidade sobre o processo. yascaramendes@gmail.com Exemplo: Delegado de polícia que prendeu em flagrante uma pessoa que cometeu um crime há um mês e não estava sendo perseguida. Aqui, está- -se diante de uma prisão ilegal. b) Revogação da Prisão: ocorre quando não mais existem fundamentos para a manutenção da prisão. A revogação pode ocorrer em face da prisão temporária ou preventiva. Além disso, é possível a decretação de medidas cautelares diversas da prisão em substituição à prisão cautelar revogada. Exemplo: Sujeito preso preventivamente para assegurar a conveniência da instrução penal (havia um sério risco de destruição das provas). Após a colheita das provas, não há mais fundamento para que o sujeito permaneça preso. c) Liberdade Provisória: é concedida diante da prisão em flagrante, como medida de contracautela. Ou seja, não há fundamentos para a manutenção da prisão. Também pode ser adotada como medida cautelar substitutiva da prisão cautelar, com a imposição cumulativa de alguma das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP). Esse instituto é chamado liberdade provisória, pois o sujeito está solto, mas a depender da situação, nada impede que esse sujeito venha a ser preso a qualquer momento. A liberdade provisória pode ser concedida pela autoridade policial (art. 322, CPP) ou pela autoridade judiciária (regra), Pode ser decretada com ou sem fiança. Art. 321 do CPP. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. Exemplo: 60 dias após a prisão preventiva de um sujeito, o juiz verifica que ainda existem alguns fundamentos para a permanência da prisão. Mas, ele percebe que é mais adequado conceder a liberdade provisória e cumulá-la com medidas cautelares diversas da prisão. 1.4 ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA A liberdade provisória pode ser classificada de diversas formas, a seguir as classificações doutrinarias mais conhecidas: yascaramendes@gmail.com Quanto à fiança: • Liberdade provisória sem fiança (arts. 310, § 1º, e 350 do CPP); • Liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349 do CPP); A fiança é uma garantia patrimonial concedida pelo réu ou por qualquer pessoa por ele, para evitar a prisão ou para substituí-la, vinculando-o ao processo mediante o cumprimento de deveres processuais, sob pena de retorno ao cárcere e perda de parte ou de todo o valor dado como garantia. Suas regras serão esmiuçadas no capitulo seguinte. Quanto à possibilidade de concessão: • Liberdade provisória obrigatória; • Liberdade provisória proibida; A espécie de liberdade provisória obrigatória trata de “direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado e não está sujeito a nenhuma condição”. Um exemplo dessa liberdade provisória que costuma ser citado na doutrina é o art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), o qual prevê: Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Como se nota, em se tratando de crimes aos quais não seja aplicável pena restritiva de liberdade e de infrações de menor potencial ofensivo, caso o agente assuma o compromisso de comparecer ou mesmocompareça imediatamente ao Juizado após a lavratura do termo, deverá permanecer em liberdade provisória obrigatória. Ao passo que a liberdade provisória proibida, Art 320, § 2 Pela lei atual, portanto, e diante do texto imperativo é proibida a liberdade provisória para quem: ✓ é reincidente; ✓ integra organização criminosa armada ou milícia; ✓ porta arma de fogo de uso restrito. Quanto ao cumprimento de obrigações: • Liberdade provisória com vinculação; • Liberdade provisória sem vinculação. yascaramendes@gmail.com A liberdade provisória com vinculação ocorre quando o acusado é colocado em liberdade, mediante fiança ou não, ficando vinculado a uma série de obrigações de cunho processual. Vejamos as hipóteses legais: a) liberdade provisória sem fiança em razão da situação financeira do agente (art. 350 do CPP): mas fica sujeito (ou vinculado) às mesmas obrigações inerentes aos casos em que haja concessão da fiança (arts. 327 e 328), quais sejam: i) comparecimento perante a autoridade (policial ou judicial) sempre que intimado para tanto; ii) prévia comunicação de mudança de residência, ou do lugar em que poderá ser encontrado quando necessitar ausentars e da residência por mais de 8 (oito) dias; b) liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349 do CPP): o acusado é colocado em liberdade mediante prestação de fiança, vinculando-se aos mesmos deveres processuais citados no item acima; c) liberdade provisória sem fiança da atual redação do art. 310, § 1º do CPP: constatado pelo juiz que o agente praticou o fato amparado por uma das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), poderá conceder-lhe liberdade provisória, sem fiança, condicionada ao comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Com efeito, a liberdade provisória sem vinculação, nesses casos, não há dever processual que vincule o acusado após a concessão da liberdade provisória. Essa espécie dizia respeito à antiga redação do art. 321 do CPP, que previa hipóteses nas quais o acusado “se livrava solto”. Para RENATO BRASILEIRO, cuidava-se essa espécie de uma verdadeira liberdade definitiva, e não provisória, “afinal de contas, o caráter provisório decorre exatamente da existência de vínculos, restrições ou obrigações, cujo descumprimento acarreta a revogação da liberdade e consequente possibilidade de substituição da medida, imposição de outra em cumulação, ou, em último caso, decretação da prisão preventiva”. 1.5 LIBERDADE PROVISÓRIA E RECURSOS Da decisão que concede a liberdade provisória ao acusado caberá recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, V do CPP: Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante yascaramendes@gmail.com Da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória admite-se a impetração de habeas corpus, sob o fundamento de que não haveria justa causa para a coação à liberdade de locomoção, na medida em que a lei admite a concessão da liberdade provisória (CPP, art. 648, inciso I). 1.6 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. Diante das inovações operadas pelo Pacote Anticrime, exigindo a realização da audiência de custódia quando o magistrado recebe o auto de prisão em flagrante (art. 310, caput do CPP), surge a seguinte indagação: o juiz pode conceder liberdade provisória sem realizar a audiência de custódia? Não existe posicionamento da jurisprudência. yascaramendes@gmail.com FIANÇA A fiança constitui uma garantia patrimonial concedida pelo réu ou por qualquer pessoa por ele, para evitar a prisão ou para substituí-la, vinculando-o ao processo mediante o cumprimento de deveres processuais, sob pena de retorno ao cárcere e perda de parte ou de todo o valor dado como garantia. Em suma é uma garantia real que vincula o investigado/réu ao processo, consistente para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no transcurso de um processo criminal. Não sendo possível a decretação da prisão preventiva ou da temporária, deverá ser concedida a liberdade provisória do indiciado/réu. Vale destacar que a liberdade provisória pode ser concedida com ou sem fiança. De acordo com o Código de Processo Penal: Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. Assim, a liberdade provisória, geralmente, é determinada cumulativamente com medidas cautelares diversas da prisão. Observe as medidas cautelares diversas da prisão do art. 319: • Comparecimento em juízo; • Proibição de frequentar determinados lugares; • Proibição de manter contato com determinadas pessoas; • Recolhimento domiciliar; • Suspensão no exercício de função pública; • Fiança; • Monitoramento eletrônico. 2.1 FINALIDADES A fiança tem diversas finalidades, como: a) Assegurar a presença do réu aos atos do processo e a execução da pena privativa de liberdade (art. 341, I e art. 344); b) Evitar obstrução ao andamento do processo e resistência à ordem judicial (incisos II e IV do art. 341); c) Assegurar o cumprimento de outras medidas cautelares (art. 341, III); d) Pagamento das custas e da multa (artigo 336); yascaramendes@gmail.com e) Indenização do dano (se o acusado for condenado – art. 336); f) Evitar a prática de nova infração penal dolosa (art. 341, V). Art. 336 do CPP. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. 2.2 DEVERES DO AFIANÇADO O réu/investigado quando afiançado assume algumas obrigações ou condições, a seguir esmiuçadas, nos termos dos artigos do CPP: a) Comparecer na instrução todas as vezes que for intimado (319, VIII, 327 e 341, I); b) Não mudar de endereço sem prévia comunicação (328); c) Não se ausentar por mais de 8 dias sem comunicar onde possa ser encontrado (328); d) Não cometer infração penal dolosa durante a fiança (341, V); e) Não obstruir o andamento do processo (319, VIII e 341, II); f) Não descumprir medida cautelar cumulativa (341, III). A consequência para eventual descumprimento está no parágrafo único do art. 350 do Código de Processo Penal: Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código. Art. 282 § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 2.3 COMPETÊNCIA E O MOMENTO QUE PODE SER ARBITRADA FIANÇA. A fiança pode ser prestada a qualquer tempo durante a persecução penal (inquérito policial e ação penal), tendo como único (e lógico) limite temporal o trânsito em julgado da sentença condenatória. yascaramendes@gmail.com Art. 334 do CPP. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória A fiança pode ser arbitrada pelo juiz ou pelo delegado de policia. Caso o crime tenha pena máxima de 04 anos a fiança pode ser determinada pelo juiz ou pela autoridade policial, para crime com pena superior a 04 anos apenas o juiz tem competência para determinar a fiança. O art. 322do CPP trata da situação em que o Delegado de Polícia pode arbitrar a fiança. Nesse caso, arbitrada e recolhida à fiança pelo indiciado, isso ensejará a liberdade provisória. Art. 322 do CPP. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Exemplo 1: Diante de um furto simples, o Delegado pode arbitrar a fiança? Sim, pois a pena privativa de liberdade máxima do furto não é superior a 4 anos. Exemplo 2: Diante de um furto praticado durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CPP), o Delegado pode arbitrar a fiança? Não, pois a pena máxima desse crime, que é composta por 4 anos + 1/3, é superior a 4 anos. De igual modo, o Delegado não pode arbitrar fiança diante do crime de roubo. Todavia, o juiz pode arbitrar fiança no crime de roubo, no crime de furto noturno e no crime de furto qualificado? Sim. Exemplo 5: No caso do crime de estelionato na modalidade tentada, cuja pena de 5 anos sofre uma diminuição de 1/3 a 2/3, o Delegado de Polícia pode arbitrar a fiança? Sim, pois 5 anos menos 1/3 (menor diminuição) gera um valor inferior a 4 anos Exemplo 3: Diante do crime de violência doméstica e familiar praticada contra mulher (art. 129, § 9º, CPP), o Delegado de Polícia pode arbitrar fiança? Sim, pois a pena máxima não ultrapassa 3 anos. Exemplo 4: Diante do descumprimento de medidas protetivas de urgência (art. 24- A da Lei n. 11.340/2006 – Maria da Penha), o Delegado pode arbitrar fiança? Não, pois, embora seja um crime cuja pena máxima não ultrapassa 04 anos, há uma vedação expressa para que o Delegado de Polícia não arbitre a fiança. Além disso, cabe salientar que o prazo de 48 horas não tem mais aplicabilidade, pois se utiliza o prazo da audiência de custódia (24 horas)- (paragrafo único do art.322) O que ocorre se o Delegado de Polícia não arbitrar a fiança? Veja o que dispõe o art. 355: Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá- yascaramendes@gmail.com la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Assim, se o Delegado não arbitra a fiança, o Poder Judiciário pode ser buscado. Hoje, dentro de 24 horas, o sujeito já deverá participar da audiência de custódia. E se o juiz não arbitrar a fiança quando possível? A depender do caso, ele pode ser responsabilizado por abuso de autoridade. Observe a conduta específica para os juízes trazida pela nova Lei de Abuso de Autoridade (lei 13869/2019): Art. 9º Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de: (...) II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; [...] De acordo com o Código de Processo Penal: Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão. Exemplo: Um determinado sujeito cometeu um crime na cidade A, mas foi preso em flagrante na cidade B. Qual é a autoridade competente para lavrar o auto de prisão em flagrante? É a autoridade do local onde houve a captura (art. 290 do CPP). Além disso, essa mesma autoridade tem a atribuição de determinar e conceder a fiança caso haja a possibilidade legal. Entretanto, se o sujeito for preso em virtude de um mandado de prisão (oriundo do Poder Judiciário), é o Poder Judiciário que concederá a fiança. Em relação a essa possibilidade de concessão de fiança pelo delegado policia, encontramos uma exceção na Lei Maria da Penha: Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. [...] § 2º Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança. A ressalva foi trazida pela Lei 13.641/2018, que instituiu o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência. Nesses casos, note, como não se aplica a Lei 9.099/1995 (por decorrência do art. 41 da Lei 11.340/2006), o sujeito poderá ser preso em flagrante e, pior, terá de aguardar deliberação do juiz (e somente essa autoridade) para eventual liberdade provisória. Nos demais casos, em crimes com pena acima de quatro anos, caberá ao magistrado a concessão de fiança ou não; inclusive na hipótese de a autoridade policial se recusar ou retardar, como dispõe o art. 335 do CPP, já citado. yascaramendes@gmail.com 2.4 VALOR DA FIANÇA O valor da fiança deve ser prudentemente arbitrado para que possa cumprir as suas finalidades; não deve ser exageradamente elevado a ponto de retirar do agente a possibilidade de prestá-la, nem sobremaneira reduzido, que possa ser simplesmente relevado pelo imputado/acusado. Art. 325 do CPP. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. § 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. Ao se referir à dispensa da fiança, o art. 325, § 1º, I, faz menção ao art. 350 do CPP, o qual estabelece que somente o juiz poderá dispensar a concessão de fiança. Portanto, tanto a autoridade policial quanto a judiciária podem reduzir o valor da fiança até o máximo de 2/3, assim como aumentá-la em até 1.000 (mil) vezes, nos termos do art. 325, § 1º, incisos II e III, mas somente o juiz pode dispensar a caução (CPP, art. 350, caput) Qual é o menor valor de fiança no Brasil? 1/3 de um salário-mínimo. Supondo que o salário-mínimo seja de R$ 1.050,00. Nesse caso, qual é o menor valor de fiança arbitrado? R$ 350,00, a menos que o juiz dispense a fiança. Observa-se que a fiança pode chegar a 1.000 vezes o salário-mínimo. Supondo que o salário-mínimo é R$ 1.000,00. Assim, o valor máximo, aproximadamente, que a fiança pode chegar é de R$ 200 milhões. Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art350 yascaramendes@gmail.com Elementos para determinar o valor da fiança: a) Natureza da infração; b) Condições pessoais de fortuna; c) Vida pregressa do acusado; d) Circunstâncias indicativas de periculosidade; e) Importância provável das custas do processo. Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. Esse dispositivo demonstra uma formalidade. Ele apresenta um livro especialque detalha o recolhimento da fiança. Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. § 1º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade. § 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus. A lei dispõe que a fiança será sempre definitiva, pois não cabe recurso para discutir o valor da fiança. Isso não significa que a fiança não pode ser revogada. É comum que provas de concurso mencionem que a fiança só pode ser paga em dinheiro. Ocorre que a fiança também pode ser paga por meio de pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou por hipoteca inscrita em primeiro lugar. Por derradeiro, importante se faz registrar a disposição específica do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) acerca do valor da fiança nas infrações penais tipificadas em seu bojo, conforme prevê o art. 79: Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser: a) reduzida até a metade do seu valor mínimo; b) aumentada pelo juiz até vinte vezes. 2.5 DESTINAÇÃO DA FIANÇA yascaramendes@gmail.com A depender do resultado do processo criminal e das situações que ocorram durante o seu trâmite, a fiança pode ter diferentes destinações. a) Condenação: caso o acusado preste fiança, venha a ser definitivamente condenado e se apresente para o cumprimento da reprimenda, o valor/objeto depositado a título de garantia será, preliminarmente, utilizado para o cumprimento dos encargos de que trata o art. 336 do CPP, quais sejam: o pagamento das custas processuais, da prestação pecuniária, da multa e da indenização do dano. Não tendo sido julgada perdida a fiança, seu eventual remanescente será restituído a quem a tenha prestado, nos termos do art. 347 do CPP: b) Fiança declarada sem efeito: veja o que dispõe o art. 337 do CPP: Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. A fiança declarada sem efeito é a fiança cujo reforço exigiu-se nos termos do art. 340 do CPP e não foi atendido (parágrafo único do mesmo dispositivo). Nesse caso, deverá ela ser restituída integralmente ao seu prestador. c) Absolvição: absolvido o acusado, é evidente que cessará toda e qualquer finalidade da fiança (como também de qualquer outra medida cautelar) porventura prestada durante a persecução penal. Deverá ela, pois, como determina o artigo supracitado, ser integralmente restituída – atualizada e sem descontos – a quem a tenha prestado. d) Extinção da punibilidade: segue, basicamente, a mesma sorte da hipótese de absolvição, restituição integral do valor pago. A grande diferença entre os dois casos reside no fato de que, por expressa previsão legal (art. 337, in fine, do CPP, fazendo remissão ao parágrafo único do art. 336), eventual reconhecimento de prescrição da pretensão executória poderá fazer com que a fiança seja destinada ao pagamento dos encargos a que se refere o art. 336 do CPP. 2.6 REFORÇO DA FIANÇA É o complemento do valor depositado a título de garantia. O art. 340 do CPP Apesar de o parágrafo único desse dispositivo transparecer uma ideia de automaticidade da prisão nos casos em que não haja o reforço da fiança, a decretação da prisão preventiva somente poderá ocorrer quando presentes os requisitos legais para tanto. yascaramendes@gmail.com O agente que não possuir condições financeiras para promover o reforço da fiança poderá ser dispensado de fazê-lo; permanecerá, pois, em liberdade, continuando válida a garantia já prestada. Decorre, essa possibilidade, de um simples motivo, como assinala NESTOR TÁVORA: “se pode ser dispensado do todo (art. 350, CPP), nada impede que o juiz o dispense do complemento” (Távora, 2017). Caberá recurso em sentido estrito da decisão que julgue sem efeito a fiança prestada, com fundamento no art. 581, V do CPP. Outrossim, quanto ao cabimento de apelação nos casos em que a decisão sobre a fiança conste do bojo de sentença condenatória recorrível. 2.7 INFRAÇÕES INAFIANÇÁVEIS O legislador brasileiro preferiu estabelecer um rol de crimes inafiançáveis (art. 323 do CPP) e as hipóteses em que não será concedida a fiança (art. 324 do CPP). Art. 5º da CF: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Hipóteses Em Que Não É Possível Conceder a Fiança no CPP O art. 323 apresenta as hipóteses que possuem previsão constitucional (racismo, tortura, tráfico ilícito, terrorismo, crimes hediondos e crimes cometidos por grupos armados). Já o art. 324 apresenta outras hipóteses trazidas pelo legislador. Art. 323. Não será concedida fiança: I – nos crimes de racismo; II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II – em caso de prisão civil ou militar; III – (revogado); IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312) yascaramendes@gmail.com No caso da prisão civil, o indivíduo foi preso justamente por estar devendo a pensão alimentícia. Se o sujeito tiver dinheiro, ele deve ser usado para pagar a pensão, e não a fiança. Se os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva estão presentes, ela deve ser decretada. Portanto, a concessão de fiança ocorre quando não existem fundamentos para a prisão preventiva. O STJ entende que a injúria racial (art. 140, § 3º, CP) também é uma espécie de crime de racismo. Desse modo, a injúria racial também é inafiançável e imprescritível. Embora haja doutrinadores contrários a esse entendimento, esse posicionamento é pacífico no STJ. Determinado indivíduo é preso em flagrante pela prática de crime inafiançável, conforme os preceitos do art. 323 do CPP. Pergunta-se: O Delegado de Polícia pode arbitrar fiança? Não, pois há uma vedação constitucional. O Juiz pode arbitrar fiança? Não, pois o crime é inafiançável. O Delegado de Polícia pode conceder a liberdade provisória? Não, pois o Delegado de Polícia só pode conceder liberdade provisória mediante o pagamento de fiança. Se o crime é inafiançável, o Delegado de polícia não pode conceder liberdade provisória. O Juiz pode conceder a liberdadeprovisória? Sim. A grande verdade é que o instituto da inafiançabilidade foi desvirtuado. Quando a questão dos crimes inafiançáveis foi criada, levava-se em consideração a história de que a liberdade provisória era a exceção. Então, ao determinar crimes inafiançáveis, o propósito da Constituição era que o sujeito permanecesse preso durante toda a persecução penal. Todavia, a regra passou a ser a concessão da liberdade provisória. Portanto, salvo raríssimas exceções (questionadas judicialmente), em qualquer crime, cabe a liberdade provisória, inclusive os hediondos e equiparados. Observe o seguinte: diante um crime afiançável, o juiz pode determinar a liberdade provisória mediante o pagamento de fiança e a decretação de medidas cautelares diversas da prisão. Porém, diante de um crime inafiançável, o juiz pode determinar a liberdade provisória e cumula-la com medidas cautelares diversas da prisão, mas não pode conceder a fiança. Então, se o sujeito comete um crime inafiançável, ele pode ter normalmente a sua liberdade provisória decretada e sem o pagamento de fiança. 2.8 QUEBRAMENTO DA FIANÇA Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade (juiz ou autoridade policial), todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da yascaramendes@gmail.com instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada. Portanto, o não comparecimento para atos do inquérito, instrução criminal e julgamento enseja a quebra da fiança. Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. Ver que é possível mudar de residência e ausentar-se por mais de 8 dias. Todavia, é preciso que haja a comunicação à autoridade judicial. Caso isso não ocorra, a fiança será quebrada. Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado (réu ou indiciado): I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; V – praticar nova infração penal dolosa. Praticado, pelo acusado, qualquer um desses atos, estará ele sujeito aos efeitos do quebramento da fiança, os quais constam do art. 324, I (impossibilidade de prestação de nova fiança no mesmo processo) e, principalmente, do art. 343 do CPP. As Consequências do quebramento de fiança são: 1. Perda de metade do valor; 2. Imposição de outras medidas cautelares; 3. Decretação da prisão preventiva Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor (50%), cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Observa-se que a primeira consequência é obrigatória, mas as duas outras podem ou não acontecer. Ao demais, imperioso registrar que o quebramento da fiança nunca é determinado pela autoridade policial, mas sim pelo juiz Por fim, a medida cabível contra a decisão que declare quebrada a fiança é o recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, VII do CPP. Esse recurso, todavia, apenas terá o condão de suspender o efeito da perda da metade do valor, conforme art. 584, § 3º do CPP: § 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor. 2.9 PERDA DA FIANÇA yascaramendes@gmail.com Art. 344 do CPP. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Se há condenação e apresentação para o cumprimento da pena, após deduzidas as custas judiciais, a indenização da vítima e a multa, é possível recolher parte da fiança. Entretanto, se não houver o comparecimento para o início do cumprimento da pena, a fiança será perdida totalmente. Só há se falar em perda da fiança após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, na hipótese de o acusado (agora apenado) frustrar o início do cumprimento da pena, seja ela da natureza que for (privativa de liberdade, restritiva de direitos e até mesmo multa. Outrossim, o art. 345 do CPP estabelece a destinação dessa fiança declarada perdida: Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). O perdimento da fiança é decretado, em regra, pelo juízo da execução, porquanto ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o recurso cabível será o agravo em execução, nos exatos termos do art. 197 da Lei de Execução Penal. 2.10 CASSAÇÃO DA FIANÇA Art. 338 do CPP. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo. Assim, a fiança que não é cabível é aquela que foi concedida por equívoco. Vale salientar que apenas o juiz pode cassar a fiança. Ver um exemplo de fiança que não é cabível na espécie: Delegado de polícia, diante de um crime de estelionato consumado, que concede a fiança e coloca o sujeito em liberdade provisória. Esse Delegado poderia arbitrar a fiança em um crime cuja pena máxima é superior a 4 anos? Não. Dessa maneira, a fiança será cassada e restituída ao réu. Art. 339do CPP. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito. Supondo que um crime de importunação sexual tenha ocorrido (art. 215-A, CP). Diante dessa importunação sexual, que tem pena de reclusão de 5 anos, o juiz arbitrou a fiança e o indivíduo foi colocado em liberdade provisória. Ocorre que o Ministério Público, na hora de oferecer a denúncia, desclassificou o delito e demonstrou que houve grave ameaça na conduta do delito. Com isso, a conduta praticada pelo indivíduo não yascaramendes@gmail.com foi o crime de importunação sexual, mas sim o crime de estupro, que é inafiançável, pois é um crime hediondo. Portanto, neste caso, como houve inovação na classificação do delito, a fiança será cassada. Logo, a fiança pode ser cassada (julgada sem efeito) quando for ela concedida fora das hipóteses legais, ou quando houver modificação da classificação do delito para outro que não admita concessão. Pode haver a cassação de ofício ou a requerimento do Ministério Público, não podendo a autoridade policial fazê-lo sozinha. Nessa hipótese, devolve-se o valor recolhido a quem a prestou, expedindo-se a ordem de prisão. A cassação pode ser feita, inclusive, em segundo grau, quando houver recurso do Ministério Público contra a sua irregular concessão. A decisão que cassar ou julgar inidônea a fiança é impugnável via recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, V do CPP. Por outro lado, “se a decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, art. 593, § 4º do CPP”.
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