ABORTO ART 124 a 128

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ABORTO – ART. 124 a 128
Conceito: é a interrupção do processo da gravidez, com a destruição do produto da concepção (feto), não implicando necessariamente sua expulsão (pode, por exemplo, ser absorvido pelo organismo da mulher). Pode ser: natural (aborto espontâneo), acidental (decorrente de um trauma, um tombo), legal ou criminoso. Apenas o último é passível de punição.
Modalidades:
1) AUTO-ABORTO – ART. 124 Pode ser:
a) aborto provocado pela própria gestante (art. 124, 1ª parte) – a gestante, através de ação – emprego de meios químicos ou físicos – ou de omissão, provoca, em si mesma a interrupção da gravidez e a morte do feto;
b) a gestante consente que outrem lhe provoque o aborto (art. 124, 2ª parte) – no caso dela permitir que outrem o faça, ela responderá por este, e, o terceiro que praticar os atos materiais do aborto, responderá pelo crime do artigo 126, CP (aborto consensual). É necessário que o consentimento seja válido (art. 126, § único, CP).
2) ABORTO PROVOCADO SEM CONSENTIMENTO – ART. 125
Aborto provocado sem consentimento (art. 125) - o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. Comporta duas formas:
(a) dissentimento (não concordância) real: o agente emprega contra a gestante violência, grave ameaça ou fraude – por exemplo, fazê-la ingerir substância abortiva, na falsa suposição de tratar-se de medicamento. Na hipótese de violência ou grave ameaça, o sujeito responde por dois crimes em concurso formal: aborto sem consentimento da gestante (art. 125, CP) e constrangimento ilegal (art. 146, CP);
(b) dissentimento (não concordância) presumido: gestante menor de 14 anos ou no dia em que completa 14 anos (não é maior de 14 anos) ou alienada ou débil mental (inimputáveis – art. 26, caput, CP).
3) ABORTO CONSENSUAL – ART. 126
Aborto consensual – art. 126 - é o aborto provocado por terceiro – que responde pelo crime do artigo 126, CP – com a anuência da gestante – que responde pelo delito do artigo 124, CP.
Consentimento:
(a) forma: pode ser expresso (escrito ou verbal) ou tácito (deflui da própria conduta da gestante);
(b) momento: deve existir desde o início da conduta – execução do aborto – até a consumação do delito – morte do feto – sob pena do terceiro responder pelo crime do art. 125, CP, caso a gestante venha a revogar seu consentimento;
(c) validade: o consentimento para ser válido não pode ter sido obtido mediante o emprego de violência, grave ameaça ou fraude contra a gestante (consentimento viciado), devendo esta ser maior de 14 anos e não ser alienada ou débil mental.
 (
DOS
 
CRIMES CONTRA
 
PESSOA, PATRIMÔNIO,
 
DIGNIDADE SEXUAL
 
E FAMÍLIA
) (
(Direito
 
Penal
 
III
 
–
 
Parte
 
Especial)
) (
2018/01
)
 (
1
)
Obs: sendo a gestante semi-imputável (art. 26, § único, CP), o sujeito responde pelo crime do art. 126, CP (Damásio).
4) ABORTO COM CAUSAS DE AUMENTO DA PENA – ART. 127
É o erroneamente chamado de aborto “qualificado” - causas de aumento da pena – art. 127 – se, nas hipóteses de aborto provocado por terceiro – arts. 125 e 126 – a gestante sofre lesão corporal de natureza grave ou morte) irá incidir as causas de aumento.
(a) “em conseqüência do aborto” – aborto consumado (morte do feto) + lesão corporal de natureza grave na gestante (aumenta-se a pena do aborto consumado de 1/3) ou morte da gestante (duplica-se a pena do aborto consumado);
(b) “em conseqüência (...) dos meios empregados para provocá-lo” – aborto tentado (o feto não morreu) + lesão corporal de natureza grave na gestante (aumenta-se a pena do aborto tentado de 1/3) ou morte da gestante (duplica-se a pena do aborto tentado).
O art. 127, CP refere-se a crime preterdoloso, que é aquele em que a ação causa um resultado mais grave do que aquele pretendido pelo sujeito. Nele se fala em dolo no antecedente (ação) e culpa no conseqüente (resultado). O resultado só pode ser imputado ao agente a título de culpa, portanto, desde que previsível. Se o fato não for previsível, o resultado não é atribuível ao agente, que só responde pelo fato antecedente (art. 19, CP).
Essa causa de aumento não incide no auto-aborto, art. 124, CP, vez que o CP pátrio não pune a autolesão.
Atenção: lesão corporal leve não configura causa de aumento de pena.
5) ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO – ART. 128, I
Aborto necessário ou terapêutico – art. 128, I – é o aquele praticado por médico, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.
“NÃO SE PUNE O ABORTO” – fato impunível em direito penal é fato lícito, logo a natureza jurídica é de causa de exclusão da tipicidade. Não precisa de alvará judicial, muito embora na prática isso ocorra por pedido dos médicos para que fiquem resguardados de eventual acusação.
Perigo: o perigo pode ser atual, iminente ou futuro – basta a certeza de que o desenvolvimento da gravidez acarretará a morte da gestante, se não for praticado o aborto. Por exemplo: câncer uterino.
Vida: o risco deve ser de vida, subsistindo o crime de aborto perpetrado para preservar a saúde da gestante.
Consentimento: o médico não necessita de consentimento da gestante ou do seu representante legal, nem de autorização judicial.
Estado de necessidade: embora o tipo fale em médico, também não haverá crime se for praticado por qualquer pessoa, até mesmo pela grávida, eis que neste caso haverá o estado de necessidade, porém, isso só ocorrerá se o perigo de vida for atual (art. 24, CP). Apenas ao médico é permitida a prática do aborto para evitar perigo futuro para a vida da gestante.
6) ABORTO SENTIMENTAL, HUMANITÁRIO, ÉTICO OU PIEDOSO – ART. 128, II
Aborto sentimental ou humanitário – art. 128, II – é o aborto praticado por médico, quando a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento válido da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Também é cabível, por analogia in malan partem, o aborto quando a gravidez resultar de estupro de vulnerável ( CP, art. 217-A). Há lacuna na lei e os fundamentos são idênticos. O art. 128, II do CP é anterior a Lei 12.015/09, razão pela qual era impossível ter sido prevista esta hipótese de aborto.
“NÃO SE PUNE O ABORTO” – fato impunível em direito penal é fato lícito, logo a natureza jurídica é de causa de exclusão da tipicidade. Também não precisa de alvará judicial, muito embora na prática isso ocorra por pedido dos médicos para que fiquem resguardados de eventual acusação.
Nesta hipótese, se quem provocar o aborto não for médico, responderá pelo crime, eis que não se trata de estado de necessidade. Ex: se praticado pela própria grávida, pela enfermeira, pela vizinha...
Obs: o médico deve se valer de todos os meios à sua disposição que comprovem a ocorrência do estupro (por exemplo, registro de ocorrência, declarações, atestados, peças de informações etc.), não sendo necessário que haja sentença condenatória por prática de estupro, nem sequer processo criminal em tramitação.
ATENÇÃO: a falta de condições econômicas (aborto social), a vergonha social por adultério (aborto honoris causa), a má-formação fetal não encontram amparo em norma permissiva.
No que tange a anencefalia havia divergência em nossos Tribunais. Dentre os argumentos para sua permissão estão: inexigibilidade de conduta diversa, a equiparação à gravidez de risco e a atipicidade por não existir vida a ser tutelada, tendo como parâmetro a Lei que regula a retirada de órgão para transplantes (L. 9434/97).
A questão sempre se revestiu de intensa polêmica, por envolver diversas concepções: filosóficas, morais, ideológicas e religiosas.
No julgamento da ADPF 54/DF, ajuizada pela CNTS (Confederação Nacional dos Trabalhadores de Saúde, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos arts. 124. 126 e 128, I E II, do CP. Assim, a Corte reconheceu o direito da gestante de submeter-se à antecipação terapêutica do parto na hipótese de anencefalia, previamente diagnosticada por médico, sem estar compelida a apresentar autorização judicialou qualquer outra forma de permissão do Estado.
ANÁLISE DO TIPO
Tipo objetivo: provocar aborto, por quaisquer meios de execução, de forma comissiva ou omissiva. Onde temos: “provocar”: é o núcleo do tipo, significando dar causa, produzir, originar a interrupção do processo de gravidez (morte do feto); “por quaisquer meios de execução” podem ser meios físicos, químicos e psíquicos. De “forma comissiva” é por ação, através do emprego de meios químicos, por exemplo, fósforo e mercúrio etc; físicos, por exemplo, punção, curetagem do útero etc; e psíquicos, por exemplo, susto, terror etc. Ou de “forma omissiva”, por exemplo, deixar a gestante, dolosamente, de ingerir os remédios receitados (auto-aborto); deixar o médico ou
parteira (dever jurídico de agir), dolosamente, de adotar as providências indispensáveis a evitar o aborto espontâneo ou acidental (aborto provocado por terceiro).
Objetividade jurídica: auto-aborto: a preservação da vida humana (vida intra-uterina). Aborto provocado por terceiro: protege-se, ainda, a vida e a incolumidade física e psíquica da gestante.
Gravidez: início: implantação do óvulo no útero materno (nidação); fim: início do parto (dilatação do colo do útero). Se a morte for provocada após o início do parto, o crime será de homicídio ou de infanticídio.
Crime impossível: quando o meio empregado é inidôneo a provocar o resultado morte do feto. Ex: rezas, despachos, substâncias inócuas. Ou o objeto jurídico for inidôneo. Ex: feto morto.
Prova: para a configuração do crime de aborto é indispensável: (a) prova da gravidez da mulher, não a suprindo a confissão da gestante, nem meros indícios. (b) prova de vida do feto (exame histológico): a sua morte, em razão da interrupção da gravidez, deve ser resultado direto dos meios abortivos. De acordo com a jurisprudência majoritária, não sendo possível o exame pericial direto, por terem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal ou documental poderá suprir-lhe a falta.
– art. 158, CPP).
Sujeito ativo: Auto-aborto (art. 124, 1ª parte) e no consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte):a gestante; Aborto provocado por terceiro (arts. 125 e 126): qualquer pessoa, salvo a gestante.
Concurso de pessoas:
(a) quem induz, instiga ou presta auxílio material à gestante (ex: paga o aborto, namorado que acompanha e fica esperando, médico “amigo” que receita CITOTEC) é partícipe do crime de auto-aborto (art. 124, 1ª parte) ou do crime previsto no art. 124, 2ª parte, caso o terceiro tenha induzido a gestante a consentir que 3º fizesse nela o aborto.
Atenção: se a gestante morrer, o partícipe responderá também pelo homicídio culposo. Se a gestante sofrer lesão grave, o partícipe responderá também pela lesão culposa. Será caso de concurso formal e não se aplicará o art. 127. (As lesões leves são inerentes ao aborto, estão, portanto absorvidas).
(b) quem, de qualquer modo, concorre na conduta do autor da execução material do aborto – terceiro provocador – (por exemplo, enfermeira, anestesista etc): É partícipe do crime de aborto provocado por terceiro com ou sem consentimento da gestante (art. 125 ou art. 126, CP). Ex: a enfermeira, o anestesista que ajuda o aborteiro.
CURIOSIDADE: EXCEÇÃO PLURALISTA À TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA (ART. 29, CP): “ELA” – ART. 124, 2ª, PARTE / “QUEM FAZ O ABORTO NELA” – ART. 126, PODENDO AINDA INCIDIR O ART. 127.
Sujeito passivo: Auto-aborto (art. 124, 1ª parte) e no consentimento para o aborto (art. 124, 2ª parte): feto (posição não pacífica – Mirabete, por exemplo, acha que é o Estado ou a comunidade, alegando que o feto, apesar de ter os seus direitos de natureza civil resguardados, não poderia ser titular do bem jurídico ofendido – a preservação da vida humana, porque não tem personalidade jurídica). Aborto provocado por terceiro: feto e gestante (dupla subjetividade passiva).
Tipo subjetivo: o dolo, que é a vontade livre e consciente de provocar a interrupção da gravidez, causando a morte do feto. Doutrina tradicional: dolo genérico. Dolo eventual: além do dolo direto, admite-se a prática do crime de aborto através do dolo eventual. Ex: mulher que pratica uma atividade física violenta, estando ciente de que a mesma poderá acarretar o aborto. Inexiste forma culposa no crime de aborto, art. 18, § único, CP.
Consumação e tentativa: o crime se consuma com a morte do feto (crime material), sendo irrelevante se a mesma ocorre dentro ou fora (prematura expulsão provocada) do ventre materno. É admissível a tentativa.
Classificação doutrinária:
Crime próprio (auto-aborto) ou comum (aborto provocado por terceiro); De forma livre (admite qualquer forma de execução);
Material (só se consuma com a morte do feto);
De dano (exige a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado);
Instantâneo (se consuma em determinado instante, sem continuidade no tempo); Plurissubsistente – exige mais de um ato para a consumação: um verbo + resultado.
OBSERVAÇÕES:
Homicídio de mulher grávida: em sabendo o sujeito ativo da gravidez da vítima: homicídio e aborto, em concurso formal.
Agressão a mulher grávida: quem desfere violento pontapé no ventre de mulher, visivelmente grávida, comete o crime de aborto e não o de lesão corporal gravíssima pelo resultado aborto (art. 129, §2º, V, CP), pois age com dolo eventual. Em desejando o agente os dois resultados (lesões e aborto), haverá concurso formal (art. 70, CP) dos crimes de lesão corporal simples e aborto.
Grávida que tenta suicídio: se nada ocorre com ambos, ela não responderá pela tentativa de aborto, pois o fato decorre de uma autolesão impunível que absorve a “tentativa” de aborto. Já se o aborto ocorrer, parte da doutrina continua entendendo ser atípico por não haver aborto culposo. Já outra parte entende ter havido autoaborto, com dolo eventual.
Ação Penal: Pública Incondicionada.
Competência: Tribunal do Júri (art. 5.º, XXXVIII, da CF/88 e art. 74, § 1.º, do CPP).