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TÍTULO DO DOCUMENTO 1 PROTEÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL DO CONSUMIDOR Daniela de Oliveira Duque-Estrada de La Peña TÍTULO DO DOCUMENTO 2 Parte I. Proteção administrativa do consumidor 1. A Política Nacional das Relações de Consumo e a Defesa do Consumidor Da transformação da sociedade liberal individualista do final do Séc. XIX, em uma sociedade de massa, na segunda metade do Séc. XX, a consequente expansão de mercados consumidores face à necessidade de produção nos momentos pós-guerra, bem como do surgimento de complexos industriais militares emergiu a denominada sociedade de consumo, na qual prevalece o consumo de bens e serviços. No atual contexto socioeconômico, político e globalizado, o Código de Defesa do Consumidor forma um microssistema de normas, composto por uma interdisciplinaridade de matérias, tendo o legislador inserido no texto normativo um rol de sanções de natureza administrativa, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas. Tal assertiva decorre do fato de que a proteção do consumidor se configura como uma das diretrizes da ordem econômica. Neste sentido, assevera Cristiane Derani que “as normas de defesa do consumidor estão vinculadas à construção de políticas econômicas” (DERANI, Cristiane. Política nacional das relações de consumo e o código de defesa do consumidor. In: Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor. v. 1, p. 1359-1372, abr. 2011). Mister relembrarmos alguns temas de suma importância para a compreensão da tutela administrativa e penal do consumidor, dentre eles, a noção de ordem econômica. A partir da premissa de que a expressão “ordem”, para nós, significará o conjunto de valores e diretrizes voltado a uma mesma finalidade ou objetivo, podemos definir a “ordem econômica” como conjunto de normas, diretrizes e medidas de política pública voltado à organização das relações econômicas. Neste sentido, afirma Pasini que ordem econômica seja: A distribuição de poder de disposição efetiva sobre bens e serviços econômicos que se produz consensualmente, segundo o modo de equilíbrio dos interesses, e à maneira como esses bens e serviços se empregam segundo o TÍTULO DO DOCUMENTO 3 sentido desse poder fático de disposição que repousa sobre o consenso (PASINI, Apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). 3. e. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 41). Dentre os princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, podemos citar a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo de modo a garantir que a ação governamental, no sentido de proteger o consumidor pela presença do Estado no mercado de consumo, seja efetiva face ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Sob este prisma cabe salientar que, o Código de Defesa e Proteção do Consumidor categoriza-se precipuamente por tratar-se de norma de ordem pública e principiológica, o que significa que ele prevalece sobre as normas gerais e especiais anteriores. Consoante expõe expressamente o art.4º, da lei n.8078/1990, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e a harmonia das relações de consumo. 2. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e as agências reguladoras na proteção do consumidor. 2.1. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor reúne o conjunto dos órgãos administrativos ocupados da proteção do consumidor, consoante disposto no art.106, da lei n.8078/90 de modo a normativizar internamente o disposto na Recomendação da ONU n. 39/248, de 1985. O SNDC visa a articular a atuação dos órgãos administrativos de todos os entes federados e é coordenado pela União, através do DPDC/Ministério da Justiça. TÍTULO DO DOCUMENTO 4 Acerca de suas competências, sustenta Bruno Nubens Barbosa Miragem de que não apenas os órgãos administrativos integrantes do SNDC têm competência para fiscalização das relações de consumo de que tratam a Lei 8.078/90, mas também os órgãos administrativos de controle e regulação setorial da atividade econômica privada, no âmbito de suas competências, devem aplicar as normas da Lei n.8078/90 quando da realização de atividades caracterizadas por relações de consumo, tais como as do Banco Central em relação à atividade bancária e financeira, na medida em que os contratantes nestas relações assumem a condição de consumidores. (MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. A defesa administrativa do consumidor no Brasil. In: Doutrinas essenciais de Direito do Consumidor. v. 6, p. 935- 986, abr. 2011). Com relação à atribuição para aplicação de sanções administrativas pelo PROCON, na medida em que este configura autarquia integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, vide ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbi: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. PRÁTICA INFRATIVA. MULTA APLICADA PELO PROCON. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. LEGALIDADE. APELO IMPROVIDO. 1. O Instituto de Defesa do Consumidor – PROCON/DF, como autarquia integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, tem atribuição, autonomia e competência para processar, julgar e impor sanção ao fornecedor ou prestador de serviços que pratica conduta em afronta às normas de defesa do consumidor (art. 5º, XXXII da Constituição Federal). 2. O Decreto nº 2.181, de 20 de junho de 1997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas, prevê que é considerada prática infrativa a violação aos art. 39, V, e art. 42 da Lei nº 8.078/90. 3. O procedimento administrativo formal que gerou a aplicação da penalidade foi absolutamente respeitado, sem ofensa alguma aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, razão pela qual não há que se falar em nulidade. TÍTULO DO DOCUMENTO 5 4. O valor da multa imposta afigura-se adequado, proporcional à capacidade econômica do apelante, atendendo ainda à finalidade pedagógica e inibidora, no sentido de desestimular a prática de tais atos. 5. Apelo improvido. (TJDF, Apelação Cível 20130111857420, Rel. JOÃO EGMONT, Segunda Turma Cível, julgado em: 10/06/2015) ► Ainda, de acordo com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pode a Secretaria Nacional do Consumidor- SENACON, do Ministério da Justiça, celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta. 2.2. As Agências Reguladoras No que concerne às Agências Reguladoras, criadas sob a influência de um modelo norte- americano descentralizador das funções inerentes à Administração Pública para a prestação de serviços públicos, estes são delegados mediante concessões e permissões de serviços públicos a setores da atividade privada. Podemos citar, à guisa de exemplo, Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). Interessante destacar a visão apresentada por Bruno Nubens Barbosa Miragem acerca da finalidade do poder de polícia administrativo exercido pelas Agências Reguladoras. Segundo o autor, esta reside, em apertada síntese, em evitar que um mal se produzisse a partir da ação de particulares. Desta forma, ele parte do confronto entrea “expressão do poder de polícia administrativo e a defesa do consumidor” de modo a comparar as atividades de controle exercidas pelas Agências Reguladoras sobre a atividade de prestação de serviço público e o poder de polícia, sendo aquelas, eminentemente, de caráter positivo por parte da Administração Pública, ao contrário, do poder de polícia, cujo caráter é negativo, na medida em que visa a limitar e a restringir as atividades. (MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. A defesa administrativa do consumidor no Brasil. In: Doutrinas essenciais de Direito do Consumidor. v. 6, p. 935-986, abr. 2011). TÍTULO DO DOCUMENTO 6 Podemos destacar, à guisa de exemplificação, sobre a atuação destas Agências Reguladoras, a fiscalização exercida acerca da incidência do princípio da boa-fé e consectárias características – transparência, lisura e idoneidade. PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT DO CPC. REJEIÇÃO. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. MÉRITO. SISTEMA DE TELEFONIA MÓVEL TIPO PRÉ-PAGO. VALIDADE DOS CRÉDITOS DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO DO SETOR. INOCORRÊNCIA DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. PREJUDCIADO. 1. Se a controvérsia posta nos autos não se encontra sumulada pelos Tribunais Superiores, havendo, em verdade, posicionamento jurisprudencial contrário ao entendimento firmado na r. sentença recorrida, não há como ser aplicada a regra inserta no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil. 2. Reiteradas as preliminares de ilegitimidade passiva, de ilegitimidade ativa da proponente e inadequação da via eleita. Rejeição. 3. A Lei n° 9.472/97, atendendo ao disposto no artigo 21, inciso XI, da Carta Política, organizou os serviços de telecomunicações e criou o ente regulador do sistema, a ANATEL, autarquia federal que se tornou responsável pela regulamentação e fiscalização das atividades de telecomunicações em todo o país. É, portanto, da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se adequem aos serviços de telefonia oferecidos ao consumidor. 4. Há um prévio ajuste estabelecido entre as operadoras e os consumidores do serviço de telefonia móvel pré-paga, pautando-se o contrato, nestes termos, pela transparência, lisura e idoneidade exigidas pelo princípio da boa-fé, o qual, por força do disposto no artigo 4°, inciso III, da Lei nº 8.078/90, deve orientar as relações de consumo. Assim, a cláusula TÍTULO DO DOCUMENTO 7 contratual que institui a validade dos créditos não importa em violação às normas consumeristas ou a princípios constitucionais. 5. Recurso de apelação provido. 6. Recurso adesivo prejudicado. (TJDF, Apelação Cível 20020110790423, Primeira Turma Cível, Rel. Lécio Resende, julgado em 26/05/2010) 3. Proteção administrativa do consumidor. Sanções Administrativas na proteção do consumidor. Nos itens anteriores, identificamos o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e as agências reguladoras na proteção do consumidor, logo descreveremos as sanções administrativas previstas nos art.55 a 60, da lei n. 8078/1990. As sanções decorrentes do processo administrativo têm seu elenco estabelecido no art. 56, da lei n. 8078/1990, e são classificadas em pecuniárias, objetivas e subjetivas. 3.1. As sanções pecuniárias correspondem à imposição de multa, prevista no inciso I, do art. 56. O art.57, por sua vez, estabelece diretrizes para a aplicação da sanção de multa, quais sejam: gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor de produtos ou serviços e será revertida ao Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. A adoção dos referidos critérios é objeto de grande celeuma, nos procedimentos administrativos, nos quais é aplicada a multa face à “necessidade de fundamentação, embora reste evidenciado o caráter em boa parte das vezes discricionário desta avaliação” (MARQUES, Cláudia Lima, coord. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 771). Neste sentido, vide ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbi: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INFRAÇÃO ÀS NORMAS CONSUMERISTAS - TÍTULO DO DOCUMENTO 8 MULTA ADMINISTRATIVA (PROCON) - FALTA DE RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA POR PRODUTO VICIADO - ART. 18, DO CDC - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA - CRITÉRIO DE APURAÇÃO - ART. 57, DO CDC E ART. 22, XXIII e 26, I e VI, DO DECRETO Nº 2.181/97 - PRINCÍPIO DE LEGALIDADE - OFENSA - INEXISTÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Estando viciado o produto adquirido pelo consumidor e não tendo a fornecedora sanado o vício, substituído o produto, restituído a quantia paga, devidamente corrigida ou feito o abatimento proporcional do preço, a sanção administrativa aplicada está amparada por norma legal prevista no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto nº 2.181 /97, não havendo que se falar em insubsistência da multa. A fixação do valor da multa às infrações ao Código de Defesa do Consumidor, nos limites legais (art. 57, parágrafo único, da Lei nº 8.078 /90, de 11.08.90), e de acordo com a gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, deve ser mantida. (TJMG. Apelação Cível AC 10713120028673001. Data de publicação: 06/03/2015) ► Sobre a obrigatoriedade da subsunção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da referida sanção, vide ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbi: Ementa: ADMINISTRATIVO. PROCON. MULTA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. FORNECEDOR DE SERVIÇOS E INFRAÇÃO. PROVA SATISFATÓRIA. MULTA. ART. 56, I, CDC. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO. Nenhuma nulidade há no procedimento administrativo em que TÍTULO DO DOCUMENTO 9 observadas regras constitucionais e legais quanto às formalidades essenciais, assegurados ampla defesa, bem como contraditório, o que se evidencia na oferta de defesa e recurso administrativo, apresentando-se as decisões lançadas pela autoridade processante com minuciosa apreciação dos fatos e correta invocação dos dispositivos normativos pertinentes. Praticamente confessada a falta do banco fornecedor de serviços, em detrimento da consumidora, inobstante a atuação do PROCON, inafastável a imposição de penalidade. Na quantificação da multa, há de se observar o art. 56, I, CDC, preferencialmente não se atrelando a um único fator ou dele quedando-se como escravo, especialmente quando tal levar a afastamento dos ditames dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o que, no caso dos autos, justifica redução da multa. (TJRS, Apelação Cível Nº 70058743634, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 16/04/2014) 3.2. As sanções objetivas relacionam-se a produtos e serviços e estão previstas nos incisos II a VI, do art. 56, e são as seguintes: apreensão do produto; inutilização do produto; cassação do registro do produto junto ao órgão competente; proibição de fabricação do produto e suspensão de fornecimento de produtos ou serviço. 3.3. As sanções subjetivas relacionam-se à atividade do fornecedor, previstas nos incisos VII a XII, do art.56, são as seguintes: suspensão temporária de atividade; revogação de concessão ou permissãode uso; cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção administrativa e imposição de contrapropaganda. Com relação às sanções decorrentes da prática de publicidade enganosa da qual adveio o dever ao prestador de serviço de veicular contrapropaganda, na TÍTULO DO DOCUMENTO 10 forma do art. 56, XII, vide ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in verbi: CURSO SUPERIOR A DISTÂNCIA. CURSO NÃO RECONHECIDO PELO M.E.C. PROPAGANDA ENGANOSA. FALTA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA. DANO MORAL. ORDINÁRIA. PUBLICIDADE ENGANOSA. OFERTA DE CURSO UNIVERSITÁRIO A DISTÂNCIA, SEM AVISO DE QUE A INSTITUIÇÃO NÃO SE ENCONTRAVA CREDENCIADA JUNTO AO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CULTURA - MEC. DEVER IMPOSTO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE VEICULAR CONTRAPROPAGANDA, NA FORMA DO ART. 56, XII, DA LEI Nº 8.078/90. INFORMAÇÕES QUE HÃO DE OBSERVAR A MESMA AMPLITUDE E ÊNFASE, DE MODO A PERMITIR O CONHECIMENTO, PELOS CONSUMIDORES, TAL COMO A OFERTA ANUNCIADA. DESCUMPRIMENTO. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE COMPETIA, NO SENTIDO DE COMUNICAR AOS ALUNOS A AUSÊNCIA DO COMPETENTE RECONHECIMENTO DO CURSO MINISTRADO. CONDENAÇÃO NA DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO, CORRIGIDO MONETARIAMENTE E COM INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA, ALÉM DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL. IRRESIGNAÇÃO. RÉ QUE EM MOMENTO ALGUM NEGOU HAVER OFERECIDO CURSO UNIVERSITÁRIO A DISTÂNCIA, NÃO LOGRANDO AFASTAR SUA LEGITIMIDADE PASSIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO INOBSERVADO. RESPONSABILIDADE IN RE IPSA. DANOS MORAIS. MONTANTE QUE NÃO MERECE REPARO, EIS QUE, ATENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, TÍTULO DO DOCUMENTO 11 CAPUT, DO CPC (TJRJ, Apelação 0007376- 89.2009.8.19.0075, Decima Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Mauro Dickstein, julgado em: 22/05/2013). ► Insta salientar que o parágrafo único do respectivo dispositivo legal estabelece que estas sanções serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo, ainda, serem aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo. Parte II. A Tutela penal econômica nas relações de consumo 1. A Tutela penal econômica nas relações de consumo A legislação brasileira dava ao consumidor, até 1990, um mero esboço de proteção contra os abusos praticados no mercado. Em decorrência deste fato, ao consumidor que desejasse se proteger das condutas dos fornecedores restava, frequentemente, apenas o recurso ao direito penal tradicional, igualmente moldado para reger relações pessoais e não relações de massa. Não que as normas penais, per se, conferissem ao consumidor as respostas esperadas, especialmente no âmbito de ressarcimento. Mas pelo menos serviam como resposta social – já que este é o valor principal da sanção penal - aos comportamentos ilícitos praticados no mercado e, não poucas vezes, funcionavam como instrumento de pressão para a solução do conflito no plano privado. Ademais, o Direito Penal, comum ou especial - antes mesmo do surgimento do movimento consumerista, e ainda sem reconhecer, expressamente, a figura do consumidor - já oferecia proteção a certos bens jurídicos próximos daqueles que hoje integram o Direito do Consumidor. O Código Penal, desde 1940, por exemplo, tutela a "saúde pública" com os crimes, entre outros, de alteração de substância alimentícia (art. 273), emprego de processo proibido ou de substância não permitida (art. 274), invólucro ou recipiente com falsa indicação (art. 275), substância avariada (art. 279) e medicamento em desacordo com receita médica (art. 280). A sua vez, a Lei 1.521, a partir de 1951, passou a TÍTULO DO DOCUMENTO 12 proteger a "economia popular". Inicialmente, o Direito Penal não reconhecia sequer a existência da categoria “consumidor” denominando-o das mais variadas formas, como "comprador", "freguês", "público", "povo", "indivíduo" ou "parte" (Lei n. 1.521/51, arts. 2.º, II, VI, IX, parágrafo único e 4.º, "b"). ► O Direito Penal “clássico” voltado até então a assegurar as garantias individuais referentes à vida, ao patrimônio e à liberdade de contratar, os “consumidores” viam-se isolados em frente aos demais agentes do mercado. Por desconhecer o consumidor como sujeito próprio, as normas penais se apresentavam de maneira assistemática, sem harmonia, deixando enormes lacunas onde o consumidor encontrava-se absolutamente desprotegido. ►Entretanto, no bojo do desenvolvimento do Direito Penal Econômico, formou-se o Direito Penal do Consumidor. Direito ainda em formação e nascido antes do movimento consumerista, mas moldado e aperfeiçoado como uma de suas consequências, o direito penal do consumidor - ao oposto do que sucedia anteriormente com o Direito Penal clássico quando utilizado pelo consumidor - não tem uma natureza meramente supletiva em relação às normas privadas de proteção do consumidor. Atenção: Diferentemente do Direito Penal Clássico, o Direito Penal do Consumidor quando utilizado pelo consumidor, não possui apenas traço de subsidiariedade das normas de Direito Privado, mas sim a instrumentalidade. Daí que o direito penal do consumidor não pode ser estudado de maneira isolada, como mais um componente novo do Direito Penal. Sua análise há que ser feita no contexto sistemático do Direito do Consumidor, ambiente este que lhe cede fundamentos conceituais (a própria noção de consumidor e de fornecedor) e funcionais. 1.1. O direito penal do consumidor: capítulo do direito penal econômico O direito penal do consumidor surge, em tempos recentes, como um capítulo TÍTULO DO DOCUMENTO 13 do direito penal econômico. Sua existência se deve ao reconhecimento feito pelo legislador de que os abusos contra as relações jurídicas entre fornecedores, como agentes (sujeitos ativos), e os consumidores, como vítimas (sujeitos passivos), apresentam características particulares que exigem normas especiais, caracterizadas pelo "estabelecimento de deveres derivados da condição pessoal do autor". (TIEDEMANN, Klaus. Poder Económico y Delito. Barcelona: Ariel, 1998, p. 9). ►Direito Penal Econômico Imperioso destacarmos algumas conceituações e a autonomia do Direito Penal Econômico. A definição de Direito Penal Econômico, ciência autônoma do Direito Penal, é objeto de controvérsia, pois não só visa a regular as relações jurídicas entre o Estado e os agentes econômicos de modo a fomentar a intervenção mínima estatal penal na ordem econômica vindo a tutelar não somente direitos supraindividuais, mas, também, direitos individuais decorrentes das relações econômicas e de mercado. Além da ausência de individualização das condutas e resultados lesivos, a criminalidade econômica, na sociedade globalizada, caracteriza-se como a criminalidade praticada pelos “econômica e politicamente poderosos” e que, portanto, tem o condão de desestabilizar toda a ordem econômica e, consequentemente, todo mercado de um Estado. Diferentemente da criminalidade clássica, na qual é possível a individualização das condutas e, precipuamente são lesionados bens individuais, a criminalidade econômica encontra-se inserida na denominada criminalidade moderna, segundo a qual, são tutelados bens jurídicos supraindividuais, sendo, consequentemente, impossível a delimitação da extensão de seus danos. Desta forma, nos crimes econômicos, o bem jurídico tutelado é a ordem econômica, ou seja, o conjunto de relações econômicas, que devem ser entendidas como um conjunto de regras e princípios relativos à produção, à distribuição e ao fornecimento de bens materiais suscetíveisde apreciação monetária e negociação, é evidentemente composta por bens jurídicos coletivos TÍTULO DO DOCUMENTO 14 ou supraindividuais. Neste sentido, assevera Sandra Gomes Esteves que “As infrações penais econômicas são constituídas por violações à organização econômica do Estado, tipificadas criminalmente”. (ESTEVES, Sandra Gomes. Direito Empresarial – questões contemporâneas em coletânea. São Paulo: Singular, 2007) ► Etapas do direito penal do consumidor A ideia de direito penal do consumidor como um conjunto de normas penais que visam a proteger o consumidor, no seu relacionamento com o fornecedor, já não é nenhuma novidade no Brasil, desde 1990, com a edição da Lei 8.078/90. Em verdade, a história do direito penal do consumidor se confunde com a do próprio Direito do Consumidor. Durante muito tempo, era ao direito penal que o consumidor - ainda não batizado como tal – que recorria para fazer frente aos abusos dos fornecedores - também não identificados como tal. Sua trajetória mais recente, pelo prisma qualitativo, não vem acompanhando a revolução verificada no regramento jurídico privado das relações de consumo. 1.2. O conceito de direito penal do consumidor ► Pode-se genericamente definir o direito penal do consumidor como o ramo do direito penal econômico que, ao sancionar certas condutas praticadas no mercado, visa a garantir aos consumidores o respeito aos seus direitos que ajuda a orientar as relações com os fornecedores. ► Seu objetivo principal, pois, é sancionar, como alavanca instrumental, certas condutas desconformes que ocorrem no relacionamento entre o consumidor e o fornecedor. ► Entretanto, o direito penal do consumidor, protege não apenas o consumidor em si, mas a relação jurídica de consumo (CDC, art. 61), identificada como um bem jurídico autônomo (em relação a outros bens jurídicos), supraindividual e imaterial (não tem realidade material-naturalística). TÍTULO DO DOCUMENTO 15 1.3. O objeto jurídico protegido nos crimes de relação de consumo ► O objeto mediato de proteção jurídica nas relações de consumo é a coletividade, sendo clara a Constituição Brasileira de 1988 ao afirmar que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5.º, XXXII, da CF/1988), sendo também princípio atrelado à ordem econômica enunciado no art. 170, V, da CF/1988. O objeto protegido figura-se, assim, destinado a um número indeterminado de pessoas - denominados consumidores -, que, no caso da relação de consumo, constitui imediata e obrigatoriamente o destinatário final do produto ou do serviço prestado, representando ser essa a razão essencial de distinção entre os bens jurídicos denominados de coletivos e os chamados difusos ou metaindividuais que não possuem categorização de tutela às vitimas. Inúmeros são os tipos penais atentatórios às relações de consumo, conduzindo à falsa sensação de que será pela via criminal que se resolverão os problemas atinentes às relações de consumo, figurando tal mensagem errônea. Atenção: Desta forma, o objeto jurídico protegido é a relação de consumo figurando como seu bem secundário a proteção ao patrimônio, à vida, à integridade física, que compõem a objetividade jurídica secundária. ► Os tipos penais de relação de consumo protegem diretamente a relação jurídica de consumo, bem autônomo e imaterial, mas destinado à coletividade dos consumidores. ► Os tipos penais de relação de consumo protegem indiretamente a interesses primários do indivíduo consumidor, tal como a vida, a integridade, psíquico-física, o patrimônio, entre outros. Há assim um interesse coletivo e um interesse do lesado particularmente com a atuação fruto da relação consumerista. TÍTULO DO DOCUMENTO 16 Do exposto, verifica-se, portanto, que a essência dos delitos contra as relações de consumo deve estar na lesão ao interesse jurídico da coletividade, não pertencendo, necessariamente, ao tipo incriminador à lesão ou perigo de dano a eventual objeto material individualizado dos consumidores, sabedor que o sujeito ativo dos crimes contra as relações de consumo constitui o fornecedor ou o prestador de serviços, figurando como vítima primordialmente a coletividade e secundariamente o consumidor final. ► Relativamente ao objeto material, consiste em ser o produto ou o serviço prestado. ► Já o seu elemento subjetivo constitui-se no dolo de perigo, ou seja, na vontade livremente dirigida no sentido de expor o objeto jurídico a perigo de dano, cabendo-nos agora analisar os princípios constitucionais penais e a questão do direito administrativo sancionador como solução para o âmbito da relação de consumo, descriminalizando-se as condutas penais hoje existentes, restringindo-as à área do direito administrativo, reformulando sua estrutura visando conferir-lhe eficácia. 2. Princípios constitucionais penais e sua relação com o direito do consumidor 2.1. A Proteção Constitucional Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames TÍTULO DO DOCUMENTO 17 da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V defesa do consumidor; [...] Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. O aumento da complexidade das relações sociais, característicos da sociedade contemporânea, somados ao aumento dos riscos que a sociedade de risco envolve fez com que surgisse a necessidade de proteger, pela via jurídica, bens jurídicos supraindividuais, dos quais se destacou para o legislador de alguns países, como o Brasil, a legislação penal garantista e dirigida ao consumidor. No Brasil, passados mais de 20 anos da edição da legislação criminal na seara do consumidor, constata-se que a lei criminal não garantiu proteção efetiva e real às relações de consumo, bem como dos direitos dos consumidores, não tendo havido qualquer repercussão criminal preventiva que justificasse a intervenção penal, sugerindo-se, com base nos princípios constitucionais consolidados pelos próprios pactos internacionais, pela enunciação de novos instrumentos para a defesa dos consumidores, primando por uma concepção minimalista atrelada a interferência punitiva apenas quando necessária e carente de sancionamento, de preferência administrativa, pregando pela dicotomia "menor intervenção e menor sofrimento individual", respeitando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, fonte de todos os valores. ►Em uma sociedade democrática, a criminalização ou a descriminalização de condutas atua conforme a compreensão e a presença dos conceitos de dignidade criminal e carência de proteção criminal. De acordo com o princípio da intervenção mínima, o preceito primário e a sanção penal somente serão impostos se presentes fatos que tenham ressonância e repercussão social, não fazendo sentido a incidência de qualquer sanção, quando ausente a necessidade de proteção à tutela penal. TÍTULO DO DOCUMENTO 18 Carência de proteção penal, por outro lado, significa correspondência ao princípio da subsidiariedade do Direito Penal, da ultima ratio; do controle social, impondo-se sanção penal apenas quando impossívela eficácia à proteção social, por intermédio de outros ramos do Direito. ► Como destaca Santiago Mir Puig, para proteger os interesses sociais, o Estado deve esgotar todos os meios menos lesivos que aqueles inseridos no Direito Penal, incidindo-se tão somente quando se constituir arma subsidiária. Quando nenhum outro instrumento for suficiente, legítima será a incidência da sanção penal. (PUIG. Santiago Mir. Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1979. p. 74). A interferência do Direito Penal no campo das relações de consumo, diante do princípio da proporcionalidade, em sentido amplo, deve condicionar-se à sua necessidade, adequação e limitação de seus objetivos. Além dos aspectos de obediência formal - dos quais se destacam, em especial, os princípios da legalidade e tipicidade - imprescindível consiste a aferição dos três subprincípios da proporcionalidade em sentido amplo, classificados pela doutrina, como bem assevera Teresa Aguado Correa (CORREA, Teresa Aguado. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid: Edersa, s/d. p. 67-70). a) princípio da necessidade cuja consequência constitui o princípio da subsidiariedade; b) princípio da adequação, idoneidade ou suficiência; c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Dentre os instrumentos para a execução da política nacional das relações de consumo, sob o aspecto jurídico-penal, podemos citar, dentre outros, a criação de delegacias de polícia especializadas, no atendimento de consumidores, vítimas de infrações penais de consumo, e a manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente paralelamente à criação e ao desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. 3. Crimes de consumo. Origens na legislação Brasileira TÍTULO DO DOCUMENTO 19 3.1. Origens na legislação brasileira Os primeiros crimes de consumo afloraram no Brasil com o advento do Dec.-lei n. 869/38, que resultou de projeto de Nélson Hungria, como dito no início deste trabalho, havendo ele remanescido no mais importante diploma penal que àquele sobreveio, qual seja, a Lei n./51 (LGL\1951\3), que ainda vigora, embora com diversos dispositivos revogados pela Lei n. 8.137/90. ► A denominação que lhes emprestava o precitado Dec.-lei 869, mantida pela Lei 1.521, não era a de crimes contra as relações de consumo, mas, sim, a de crimes contra a economia popular. ► A denominação era diferente da atual, mas o bem jurídico tutelado já era supraindividual, pois que se traduzia na economia popular entendida esta como “resultante do complexo de interesses econômicos domésticos, familiares e individuais, embora como fictio juris, constituindo-se, in abstracto, um patrimônio do povo, isto é, de um indefinido número de indivíduos, na vida em sociedade.” (OLIVEIRA, Elias de. Crimes contra a economia popular e o júri tradicional. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1952. p. 9) ► A Lei de Economia Popular, como sucede com os diplomas que definem crimes de consumo, tem em mira a proteção de interesses ideais, coletivos, que a quase todos pertencem, como membros da coletividade. Assim, protegendo diretamente o interesse metaindividual, acaba por proteger, obliquamente, os interesses individuais dos consumidores, seus naturais destinatários. A designação "crimes contra as relações de consumo" foi criada pelos autores * do Anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, aos quais tivemos a honra de emprestar subsídios na formulação dos crimes definidos no Código, resultando consagrada no art. 61, do CDC, e na Lei n. 8.137/90 (Autores do Anteprojeto do CDC: Ada Pellegrini Grinover, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Zelmo Denari, Daniel Roberto Fink, Antônio Herman de V. Benjamin e Nélson Nery Júnior). Assim, sucintamente, podemos descrever a criminalização das condutas contra as relações de consumo no Brasil da seguinte forma: TÍTULO DO DOCUMENTO 20 ►Precedentes fraudes no comércio e estelionato; crimes contra as marcas; concorrência desleal e economia popular; crimes contra a saúde pública. ► Legislação Atual Lei n.8078/1990 – art. 61 a 80; Lei n.8137/1990 – art.7º. 3.2. Conceitos A proteção dos consumidores envolve as práticas que atentam contra a integridade das relações de consumo, as quais se estabelecem entre consumidores e fornecedores. ► Os conceitos de consumidor e fornecedor, sujeitos da relação de consumo, estão previstos no Código de Defesa do Consumidor - Lei n. 8.078/90. Lei n. 8.078/90. Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. TÍTULO DO DOCUMENTO 21 [...] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 3.3. Localização Devemos ter atenção a respeito da sistematização dos delitos contra as relações de consumo, pois estes estão previstos tanto no Código de Defesa do Consumidor quanto no rol de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo previstos na Lei n. 8137/90: ● arts. 63 a 71 da Lei n.8.07890 ● art. 7.º da Lei n.8.137/90. Para fins de exemplificação acerca da descrição típica pelos dois microssistemas, seguem algumas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: EMENTA. APELAÇÃO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. Crimes contra as relações de consumo. Artigo 7.º, inciso IX da Lei n.º 8.137/90 c/c artigo 18, parágrafo 6.º da Lei n.º 8.078/90. Produtos impróprios ao consumo. Restaurante. Denunciada a gerente. Sentença de absolvição sumária com fulcro no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal. Recurso do Ministério Público que visa ao recebimento da denúncia e ao prosseguimento do feito. Tipicidade que estaria comprovada no laudo de exame de material realizado por peritos criminais do Instituto de TÍTULO DO DOCUMENTO 22 Criminalística Carlos Éboli. Produtos com rotulagem e embalagens impróprias, prazo de validade extrapolado e características organolépticas alteradas. Perigo iminente à saúde do consumidor configurado. Relevância penal do fato. Conduta típica. Indícios de autoria presentes, não sendo hipótese de responsabilidade penal objetiva. Materialidade delitiva caracterizada. Suporte probatório mínimo apto para a deflagração da ação penal. Recurso provido. (TJRJ, Apelação Crime n. 0414676- 94.2011.8.19.0001; PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL; Rel. DES. ANTONIO JAYME BOENTE; Julgamento: 19/12/2012) 3.4. A lógica normativa da inserção de tipos penais no CDC Da mesma forma que nos demais casos de legislações extravagantes que versem sobre a proteção de bens jurídicos difusos e coletivos, não somente sob o aspecto penal, podemos questionar os critérios de política criminal adotados pelo legislador para fins de inserção de tipos penais no Código de Defesa e Proteção do Consumidor. ► Segundo José de Faria Costa, autor português, a finalidade das penas, em se tratando do Direito Penal Econômico, é bem diferente daquela que dá sentido ao Direito Penal comum, pois: (Costa, José de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do Direito Penal Económico. In: Podval, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2001, p. 99-120). não se aplica o efeito ressocializador ao agente,na medida em que este é visto pela sociedade como símbolos do próprio sistema; as penas pecuniárias não possuem eficácia, face ao contexto econômico no qual se encontra inserido o agente; necessária a publicidade da decisão condenatória como pena acessória para fins de estigmatização. TÍTULO DO DOCUMENTO 23 ► Critérios norteadores da tipificação de condutas no CDC Para José Geraldo Brito Filomeno, tais critérios foram pautados nos seguintes parâmetros: (BRITO FILOMENO, José Geraldo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 417 e 418). 1) Especialização, ou seja, a tipificação de condutas que dizem respeito à defesa do consumidor dentro das obrigações fixadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2) Harmonização delas com as normas penais já existentes. 3) Punição de comportamentos considerados de tal forma, graves, que seriam insuficientes meras sanções administrativas ou indenizações civis. 4) Prevenção de novos delitos contra "as relações de consumo" (punitur ut ne pecetur). 5) Efetividade das normas de natureza civil e administrativa do próprio Código, bem como de outras normas de proteção/defesa indireta e direta das "relações de consumo". ► A função preventiva e a abstração do perigo de dano O direito penal do consumidor - assim como o próprio Direito do Consumidor - cumpre, idealmente, ao lado de seu caráter repressivo, uma função eminentemente preventiva. É por isso que o Direito Penal do consumidor busca, como todas as normas jurídicas de consumo, a prevenção das desconformidades mercadológicas. Não se contenta com a mera repressão. Reprimir, sim, mas, se possível, a tempo de evitar o dano. O interesse sancionatório manifesta-se em momento anterior ao aparecimento do dano, como demonstração de pavor extremado do sistema à ocorrência do resultado. E, em sede penal, como se sabe, tal só é exequível através da formulação de tipos de perigo, para cuja consumação não se exige, ou não se espera, a ocorrência do dano efetivo. A ilicitude da conduta decorre de sua TÍTULO DO DOCUMENTO 24 mera manifestação, independentemente da produção de qualquer resultado danoso na realidade. ► Os tipos penais de proteção ao consumidor, como regra e, em razão da presunção de perigo que carreiam, não exigem, para sua consumação, a realização de qualquer dano físico, mental ou econômico ao indivíduo- consumidor. Todavia, no caso brasileiro, uma vez presente qualquer destas consequências gravosas, impõe-se, como derivação da autonomia do bem jurídico de consumo (CDC, art. 61), o concurso com tipos comuns (os arts. 121, 129 e 171, p. ex.). As infrações de perigo abstrato - a regra absoluta nos crimes de consumo próprios - só mediatamente visam a resguardar bens jurídicos individuais e materiais como a vida, o patrimônio e a liberdade, pois, não há dúvida, protegendo o supraindividual tutelam o individual. Conclusão A abstração adotada através da utilização das normas de perigo, que visam a ampliar o sentido de bem jurídico protegido, permite classificar os delitos contra as relações de consumo como de perigo concreto ou de dano, relativamente à própria integridade da relação de consumo. Desta forma, as novas técnicas da normativização de conceitos, através da adoção de um funcionalismo e, portanto, menos subjetiva, buscam dotar o Direito Penal de mais previsibilidade e, consequentemente, permitir uma interpretação restritiva por parte do órgão julgador, na medida em visa à criação de padrões de comportamento, menos focados no animus do agente e sim, nas capacidades, deveres e conhecimento do agente (OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. Hassemer e o Direito Penal Brasileiro. Direito de Intervenção, sanção penal e administrativa. 1. ed. São Paulo: IBCCRIM, 2013, p. 180 -181). ► Ainda, no que concerne à prevenção de riscos e consequente tutela antecipada de determinados riscos que, no Direito Penal, configuram a adoção de normas penais de perigo, podemos falar em regras penais com conteúdo e TÍTULO DO DOCUMENTO 25 racionalidade administrativas (idem, p 183-184). 4. Crimes contra as relações de consumo. Crimes em espécie Especificamente em relação aos crimes de consumo, o legislador houve por bem estabelecer sanções penais, ao lado das civis e administrativas, não só para melhor garantir o cumprimento das regras que impõem deveres aos fornecedores, em contrapartida aos direitos básicos do consumidor, mas também em razão das consequências deletérias gravíssimas que podem resultar do descumprimento de certos deveres estatuídos no CDC, como, exempli gratia, o dever de informar o consumidor sobre a nocividade ou periculosidade de produtos ou serviços (art. 9.º, CDC), cuja inobservância pode gerar os chamados acidentes de consumo. Lei n.8078/90. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou à segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 4.1. Os crimes do CDC e sua relação com o dever de informar (caveat venditor) Lei n.8078/90. Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; ► Quase todos os tipos penais do CDC estão relacionados, sob os mais TÍTULO DO DOCUMENTO 26 variados ângulos, com o tema da informação do consumidor. ► Isso ocorre porque o direito à informação é, talvez, o mais importante dos direitos do consumidor. O Código do Consumidor, de forma expressa, estatui que é direito básico do consumidor "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem" (art. 6.º, III, CDC). É assim com os delitos de oferta não publicitária enganosa (art. 66, CDC), de oferta publicitária enganosa ou abusiva (arts. 67 e 68, CDC), de cobrança irregular de dívidas (art. 71, CDC), de perturbação do acesso do consumidor aos arquivos de consumo (art. 72, CDC) e de não entrega de termo de garantia adequadamente preenchido (art. 74, CDC). Para tanto, vejamos a seguir, algumas decisões sobre o tema para fins de esclarecimentos: ► Art. 66, Lei n. 8078/90 - oferta não publicitária enganosa Ementa: NULIDADE - ALEGAÇÕES FINAIS - INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO - PUBLICIDADE ENGANOSA - PROVA DEFICIENTE DA AFIRMAÇÃO FALSA OU DA OMISSÃO. 1. Não há qualquer nulidade pela falta de intimação de defensor, para apresentar alegações finais, quando o defensor é constituído pelo réu depois de mais de trinta dias da intimação deste, oportunidade em que as alegações já haviam sido oferecidas por defensor dativo nomeado pelo juiz, estando os autos já conclusos para sentença. 2. Anúncio confuso e de difícil interpretação não configura publicidade falsa ou enganosa. O tipo do art. 66, da lei de proteção ao consumidor, objetiva punir os anunciantes comprovadamente mentirosos e de má-fé, que fazem afirmação TÍTULO DO DOCUMENTO 27 claramente falsa ou omitem informação relevante. Preliminares rejeitadas e apelo provido no mérito, à unanimidade. (Apelação Crime Nº 70006020747, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 26/06/2003). ► Art. 67, Lei n.8078/90 – oferta publicitária enganosa. Ementa: HC - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - CONSUMIDOR - DENÚNCIA -CONSÓRCIO - PUBLICIDADE ENGANOSA - A EXIGÊNCIA DO ART. 41, CPP SIGNIFICA DESCRIÇÃO DO FATOCOM TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. A DENÚNCIA DEVE SER FORMAL E MATERIALMENTE HOMOGÊNEA. FORMAL, QUANDO AJUSTA A DESCRIÇÃO AOS FATOS; MATERIAL, DESDE QUE EXISTA UM MÍNIMO DE INDÍCIO, NO SENTIDO TÉCNICO DA PALAVRA, QUAL SEJA, FATO DO QUAL POSSA DECORRER A DEMONSTRAÇÃO OU A BUSCA DA EVIDÊNCIA DE OUTRO FATO. CONSÓRCIO E REUNIÃO DE PESSOAS QUE FORMAM POUPANÇA A FIM DE ADQUIRIR, COM PAGAMENTOS PARCELADOS, DETERMINADO BEM, CUJO PREÇO SERA UNIFORME PARA TODOS OS CONSORCIADOS, INDEPENDENTEMENTE DA DATA DE RECEBIMENTO DO BEM OBTIDO POR SORTEIO, OU LANCE. PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA E INDUZIMENTO DE TERCEIROS A ERRO PARA REALIZAR ALGUM NEGÓCIO JURÍDICO. COMO INFRAÇÃO PENAL, E FIM EM SI MESMA. ASSIM, NÃO RESTA CONFIGURADA QUANDO SE DESTINA A ATRAIR PESSOAS PARA ADERIR A CONSÓRCIO. ESTE E CONTRATO FORMAL. A PESSOA ATRAÍDA, ANTES DE TÍTULO DO DOCUMENTO 28 FIRMAR A AVENÇA, TEM CONHECIMENTO DAS RESPECTIVAS CLÁUSULAS. EM SENDO ESTAS LEGAIS, NENHUM ILÍCITO SE CARACTERIZA. (STJ, HC 2553 / MG; SEXTA TURMA; Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO; Relator P/ Acórdão. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. SEXTA TURMA. Julgamento em: 29/08/1994) ►Destarte, na linha do princípio jurídico de que a todo direito corresponde um dever, ao fornecedor incumbe o dever de informar sobre os produtos e os serviços que introduz no mercado de consumo. Passou-se da antiga regra do caveat emptor, segundo a qual incumbia ao consumidor informar-se sobre os produtos e os serviços, de sorte a resguardar-se quanto a eventuais riscos de erro sobre sua qualidade, quantidade, preço e outros aspectos, para a regra oposta do caveat venditor, em virtude da qual cabe ao fornecedor o dever de informar. E não podia ser diferente, pois ninguém conhece melhor o produto ou o serviço que o seu fornecedor, uma vez que é ele quem o produz ou executa. 4.2. Conclusão O Direito do Consumidor não se sustenta sem um suporte implementador. De nada vale enunciar direitos para o consumidor se, ao mesmo tempo, não forem criadas formas eficazes de fazê-los respeitados. Cabe principalmente ao direito penal do consumidor, como capítulo do direito penal econômico, instrumentalizar esses novos direitos que o consumidor, universalmente, vem conquistando para que de forma racional e preventiva haja previsibilidade acerca do conteúdo das relações jurídicas bem como da adequação das necessárias informações acerca dos produtos e dos serviços colocados a cargo dos consumidores. ► A criminalidade de consumo, não há dúvida, é danosa para ao ambiente TÍTULO DO DOCUMENTO 29 socioeconômico e precisa ser severamente reprimida. Mas, para tanto, podem não ser suficientes os tipos tradicionais que, como decorrência do momento em que foram elaborados, não reconhecem o consumidor como sujeito com identidade própria. ► A proteção eficiente do consumidor, no âmbito penal, só é possível através da formulação de crimes de consumo próprios. Foi esse o caminho adotado pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Um primeiro passo que, entretanto, nada significa sem que os agentes do mercado e seus respectivos fiscais naturalizem a importância, a gravidade e a atualidade do problema. Parte III. A responsabilidade penal da pessoa jurídica 1. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. Análise da jurisprudência dos Tribunais Regionais e Superiores A celeuma acerca da possibilidade da responsabilidade penal da Pessoa Jurídica tem por elemento nodal o disposto nos art. 225§3º e 173, §5º, ambos da Constituição da República de 1988, todavia, o entendimento predominante, a partir da adoção da Teoria da ficção jurídica de Savigny, é pela impossibilidade de se qualificar a pessoa jurídica como sujeito ativo de delito. TÍTULO VII Da Ordem Econômica e Financeira CAPÍTULO I DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] TÍTULO DO DOCUMENTO 30 § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. CAPÍTULO VI DO MEIO AMBIENTE Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...] § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Saliente-se que, pelo fato de o Direito Penal ser informado pelos princípios da responsabilidade penal subjetiva, da pessoalidade da pena e da culpabilidade, serão sujeitos ativos o empresário individual ou sócios integrantes da empresa comercial; jamais esta, por lhe faltar a consciência e vontade de atuar. Como bem assevera Luiz Regis Prado “não há que se confundir sujeito da ação e sujeito da imputação” [...], bem como [...] “a pessoa jurídica não possui capacidade de ação em sentido estrito; capacidade de culpabilidade; capacidade de pena” (PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 2 ed., 2009; p 120 e 121), razão pela qual não há que se falar em responsabilidade jurídico-penal da pessoa jurídica, ou seja, a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a responsabilidade da pessoa jurídica. TÍTULO DO DOCUMENTO 31 No mesmo sentido, não há que se confundir incriminalização da pessoa jurídica pela prática de conduta típica, ilícita e culpável - que no nosso ordenamento jurídico não é possível -, com a responsabilização jurídico-penal, que é a nossa realidade denominada pela doutrina como responsabilidade ricochete, de origem francesa, ou responsabilidade indireta. ► “A Constituição não dotou a pessoa jurídica de responsabilidade penal. Ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte I. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p 274-275). ►Outra questão relevante a ser suscitada decorre da dimensão supraindividual dos bens jurídicos tutelados e, portanto, da própria política econômica do Estado, qual seja, a infração à ordem econômica exige que o sujeito ativo da infração detenha poder de mercado, isto é, o poder econômico capaz de, por seu abuso, restringir ou limitar a livre concorrência no mercado relevante (Neste sentido, vide PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 36 e 37) ► Luiz Regis Prado ainda discute acerca da incriminalização e responsabilização jurídico-penal - responsabilidade indireta, ou seja, não há que se confundir incriminalização da pessoa jurídica pela prática de conduta típica, ilícita e culpável – que, no nosso ordenamento jurídico não é possível, com a responsabilização jurídico- penal, que é a nossa realidade denominada pela doutrina como responsabilidade ricochete, de origem francesa, ou responsabilidade indireta. Para Luiz Regis Prado a responsabilidade indireta, decorrente da responsabilidade penal atribuída ao agente que tenha praticado a conduta típica, ilícita e culpável configura-se como verdadeira responsabilidade penal objetiva.O referido autor explica a teoria da responsabilidade penal por ricochete: [...] através do mecanismo denominado emprunt de criminalité, feito à pessoa física pela pessoa jurídica, e que tem como suporte obrigatório a intervenção humana. TÍTULO DO DOCUMENTO 32 Noutro dizer: a responsabilidade penal da pessoa moral está condicionada à prática de um fato punível suscetível de ser reprovado a uma pessoa física. PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 123/124. Significa que a pessoa jurídica é uma realidade no mundo simbólico e não interfere na vontade do agente, seu representante, pois não possui o domínio final sobre o fato, logo é indispensável que a responsabilidade penal individual seja atribuída para fins de consequente imputação da responsabilidade penal do ente coletivo. Referências Bibliográficas: BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa dos Consumidores: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MARQUES, Cláudia Lima, coord. Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. Ainda, sobre o tema vide ementas de decisões proferidas pelos Tribunais Estaduais e Superiores: STJ, HC 2553 / MG; SEXTA TURMA; Relator Ministro ANSELMO SANTIAGO; Relator P/ Acórdão. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. SEXTA TURMA. Julgamento em: 29/08/1994, Disponível em: http://www.stj.jus.br TJRS, Apelação Cível Nº 70058743634, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 16/04/2014, Disponível em: http://www.tjrs.jus.br. http://www.tjrs.jus.br/ TÍTULO DO DOCUMENTO 33 TJMG. Apelação Cível AC 10713120028673001. Data de publicação: 06/03/2015, Disponível em: http://www.tjmg.jus.br. TJDF, Apelação Cível 20130111857420, Rel. JOÃO EGMONT, Segunda Turma Cível, julgado em: 10/06/2015, Disponível em: http://www.tjdf.jus.br. TJRJ, Apelação 0007376-89.2009.8.19.0075, Decima Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Mauro Dickstein, julgado em: 22/05/2013, Disponível em: http://www.tjrj.jus.br. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BENJAMIN. Antônio Herman V. Crimes de consumo no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor 3/89 (DTR\1992\416). São Paulo: RT, dezembro/92. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte I. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p 274-275. BRITO FILOMENO, José Geraldo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. CORREA, Teresa Aguado. El principio de proporcionalidad en derecho penal. Madrid: Edersa, s/d, p. 67-70. COSTA, José de Faria; ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do Direito Penal Económico. In: PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, 2001, p. 99-120. DERANI, Cristiane. 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