A natureza e aplicabilidade do Direito do Consumidor nas relações de consumo

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O consumo é uma conduta natural de todo ser humano que vive numa sociedade em crescente desenvolvimento, podendo ser caracterizada por uma massificação das relações jurídicas e pela variedade de produtos e serviços oferecidos aos particulares. Esse crescimento fez surgir a necessidade de proteção das relações de consumo, com o intuito de alcançar um equilíbrio do poder existente entre consumidor e fornecedor, exigindo do Estado medidas para superar a vulnerabilidade da posição jurídica que os consumidores se colocam em face da nova realidade.
Por isso, que o direito do consumidor é protegido pela constituição federal, em especial pelo inciso XXXII, artigo 5º que dispõe que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, assim como lhe concedeu a condição de princípio da ordem econômica, conforme dispõe o art. 170, inciso V da CF/88.
Após 2 anos da promulgação da Constituição de 1988, foi sancionada a Lei 8.078/90 regulamentando em nível infraconstitucional, o direito fundamental da defesa do consumidor.
Para que esta tutela se tornasse efetiva, o Código de Defesa do Consumidor disciplinou em seu artigo 1º que suas normas são de ordem pública e de interesse social, e, portanto, suas disposições e regras não poderão ser afastadas por simples vontade das partes, assim como o juiz, no caso posto diante de si, deve apreciar de ofício qualquer questão relativa à relação de consumo, não operando neste caso a preclusão, uma vez que suas normas são essenciais para convivência social.
Importante frisar que, a tutela do consumidor conferida pela Constituição e por norma infraconstitucional não fica restrita somente à proteção contratual, pois o Código de Defesa do Consumidor também disciplina sobre a política nacional da relação de consumo; as práticas comerciais; incluindo publicidade e os bancos de dados; a responsabilidade de quem coloca produto e fornece serviço no mercado de consumo; a atuação da administração pública na proteção do consumidor, bem como a defesa do consumidor em juízo, tanto individualmente quanto coletivamente.
A natureza jurídica das normas consumeristas é de ordem pública, cogentes e de caráter social. São de ordem pública, pois admitem derrogação por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, sofrendo para tanto a intervenção do Estado na sua regulamentação, sendo regra a inderrogabilidade das partes, admitindo, no entanto, algumas exceções expressamente autorizadas no texto legal.
Tem natureza de norma cogentes, pois contém comandos e proibições que visam interesses gerais, impondo-se de modo absoluto, não permitindo o seu afastamento ou incidência em decorrência da vontade particular. Podemos encontrar esse caráter cogente, na Seção II, do Capítulo VI, do Título I, CDC, quando se trata das chamadas “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade (art. 51, CDC), bem como, nos artigos. 39 a 41, que dispõem sobre as práticas abusivas.
Possui também natureza de caráter social, pois visa resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à Justiça do ponto de vista individual e coletivo.
Para a aplicação da norma consumerista em um caso concreto, é importante verificar primeiro se no conflito ou controvérsia exposta existe uma relação de consumo, devendo ter como objeto um produto ou serviço (elementos objetivos) e como partes, o consumidor e o fornecedor (elementos subjetivos).
O artigo 2º do CDC conceitua o consumidor como “ toda pessoa física ou jurídica que admite ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, porém tal conceito ainda não é unânime entre a doutrina e jurisprudência, em razão da lei não ter trazido expressamente elementos para interpretação do termo “destinatário final”.
Nesse sentido há três correntes interpretativas, quais sejam:
(i) Teoria Maximalista que diz que o CDC corresponde a um código geral sobre o consumo, e por isso deve ser aplicado ao maior número de relações no mercado, interpretando o termo destinatário final como critério fático, ou seja, é consumidor quem retira certo bem do mercado e o utiliza, independentemente de reintroduzi-lo em outra cadeira produtiva. Com base nesta interpretação, o advogado que adquire uma impressora para uso em seu escritório será considerado consumidor.
(ii) Teoria Finalista que diz que além do critério fático, na interpretação do termo “destinatário final”, deve se verificar a atuação econômica da pessoa física e jurídica, podendo ser considerado consumidor aquele que adquire o bem ou contrato o serviço de forma a retirá-lo da cadeia produtiva, atuando para satisfazer uma necessidade própria e não para desenvolver outra atividade negocial, continuar a produzir. Esta interpretação se baseia no fato do CDC ter como função assegurar a proteção mais elevada as pessoas mais vulneráveis envolvidas nas práticas comerciais.
(iii) Teoria Mista que equipara o consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, tendo como base o parágrafo único do artigo 2º do CDC, que abre o âmbito subjetivo de aplicação das normas consumeristas, pois com ela o CDC protege não apenas o sujeito que celebrou o negócio de consumo, mas também os que se encontram ao redor dele, mesmo que coletivamente considerados. Exemplo básico é a aplicação deste dispositivo na veiculação de publicidade abusiva.
A Lei 8.078/90 que rege a relação de consumo possui como principais características as normas de ordem pública e interesse social, a lei principiológica e o microssistema multidisciplinar.
É considerada uma lei principiológica, pois constitui uma série de princípios que possuem como objetivo maior conferir direitos aos consumidores, que são os vulneráveis da relação, impondo para tanto deveres aos fornecedores. Esses princípios buscam a concretização da igualdade material, uma vez que a relação jurídica de consumo é desigual e precisa de uma reestruturação. O STJ já pacificou o posicionamento no sentido de coibir práticas abusivas de fornecedores que violam os princípios dispostos no CDC (REsp 1.073.595/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 29¬-4¬-2011)
Possui também característica de ordem pública e interesse social, no qual o juiz pode reconhecer de ofício direitos dos consumidores, não podendo ocorrer a preclusão. As partes também não podem derrogar os direitos do consumidor, ou seja, se uma cláusula contratual for abusiva, não se poderá alegar que o consumidor estava consciente e que gozava de capacidade mental plena no momento da assinatura do contrato.
Além disso, as decisões proferidas nas relações de consumo não se limitam apenas às partes envolvidas em litígio, pois muitas delas repercutem perante interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, servindo inclusive como caráter educativo para que outros fornecedores não realizem mais práticas abusivas e ilícitas.
O microssistema multidisciplinar do CDC é existente, pois para proteger o consumidor, que é parte mais fraca da relação de consumo, faz-se necessário a utilização do Direito Constitucional (princípio da dignidade da pessoa humana), Direito Civil (responsabilidade do fornecedor), Processo Civil (ônus da prova), Processo Civil Coletivo (tutela coletiva do consumidor), Direito Administrativo (proteção administrativa do consumidor) e Direito Penal (infrações e sanções penais pela violação do CDC).
Nesse sentido, em razão da possibilidade de aplicarmos mais de uma lei perante um mesmo caso de relação de consumo, há a existência de um conflito aparente de normas, o que pode ser solucionado com a teoria do diálogo das fontes, a fim de que haja coerência na aplicação de diversas normas em um mesmo contexto.
O diálogo das fontes foi uma solução alternativa para resolução de conflito aparente entre normas criada pela doutrina alemã em 1955. No Brasil a maior expositora do tema é a autora Claudia Lima Marques que explica a necessidade de introduzir o conceito de aplicação simultânea ecoerente de leis ou fontes de direito privado, sob a luz da constituição, com o objetivo de proteger a vulnerável relação de consumo.
A referida autora se baseia na teoria do jurista Erik Jayme e explica que as normas jurídicas não se excluem, mas se complementam. A primeira tentativa de aplicação do diálogo das fontes foi com o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, sendo observado três possíveis diálogos:
a) Em havendo aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra, estará presente o diálogo sistemático de coerência. Exemplo: os conceitos dos contratos de espécie podem ser retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo, caso de uma compra e venda (art. 481 do CC).
b) Se o caso for de aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). O exemplo típico ocorre com os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC.
c) Os diálogos de influências recíprocas sistemáticas estão presentes quando os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra. Assim, o conceito de consumidor pode sofrer influências do próprio Código Civil. Como afirma a própria Claudia Lima Marques, “é a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de doublé sens (diálogo de coordenação e adaptação sistemática)”
Vejamos o posicionamento do Ministro Luiz Fux em julgamento do Agravo em Recurso Especial 1196537/MG sobre o tema:
“A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. 10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo” (STJ - AgRg no REsp: 1196537 MG 2010/0102581-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/02/2011). Grifo nosso
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor não é o único diploma jurídico que tutela os interesses dos consumidores, não podendo ser entendido como um sistema isolado, pois há uma aproximação de outras áreas jurídicas que tem o escopo de proteger o consumidor. Tal entendimento é aplicado pelo STJ em diversas decisões, chegando inclusive a editar a Súmula 469, que aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde mesmo havendo lei específica (Lei 9.656/98) sobre contratos de planos e seguros de assistência à saúde.
Fonte:
MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. Antonio Herman V. Benjamim, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. São Paulo: RT, 2007. P.91.
ALMEIDA, Fabrício Bolzan de. Direito do consumidor esquematizado / Fabrício Bolzan de Almeida. – São Paulo: Saraiva, 2013.