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A cópia do material didático utilizado ao longo do curso é de propriedade do(s) autor(es), não podendo a contratante vir a utilizá-la em qualquer época, de forma integral ou parcial. Todos os direitos em relação ao design deste material didático são reservados à Fundação Getulio Vargas. Todo o conteúdo deste material didático é de inteira responsabilidade do(s) autor(es), que autoriza(m) a citação/divulgação parcial, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Adicionalmente, qualquer problema com sua turma/curso deve ser resolvido, em primeira instância, pela secretaria de sua unidade. Caso você não tenha obtido, junto a sua secretaria, as orientações e os esclarecimentos necessários, utilize o canal institucional da Ouvidoria. ouvidoria@fgv.br www.fgv.br/fgvmanagement SUMÁRIO 1. PROGRAMA DA DISCIPLINA ........................................................................... 1 1.1 EMENTA .......................................................................................................... 1 1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL ................................................................................... 1 1.3 OBJETIVOS ..................................................................................................... 1 1.4CONTEÚDO PROGRAMÁTICO .............................................................................. 1 1.5 METODOLOGIA ................................................................................................ 1 1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO ............................................................................... 1 1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA .......................................................................... 1 CURRICULUM VITAE DO PROFESSOR ....................................................................... 2 2. MATERIAL COMPLEMENTAR ............................................................................ 3 2.1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 3 2.2 RELAÇÕES ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O DIREITO CONTRATUAL EM GERAL. ........................................................................................................... 3 2.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS. .......................................................................................................... 5 2.4 CONTRATOS ENQUANTO INSTRUMENTOS DE CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS NA SOCIEDADE. ......................................................................................................... 5 2.5 DA CARACTERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. ......................................... 11 2.6 DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR. ..................................................................................................... 14 2.7 DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA. ......................................... 16 2.8 DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO.................................................................. 21 2.9 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ...................................... 22 2.10 DAS PRÁTICAS COMERCIAIS. DAS PRÁTICAS ABUSIVAS E DA COBRANÇA DE DÍVIDAS. ............................................................................................................ 25 2.11 DA PROTEÇÃO CONTRATUAL. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS E DOS CONTRATOS DE ADESÃO. DA POLÊMICA SOBRE A TAXA DE JUROS. .................................................. 29 2.12 O EMPRESÁRIO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ................................................ 40 3. ANEXOS ........................................................................................................ 43 3.1 ANEXO I ........................................................................................................ 43 3.2 ANEXO II ....................................................................................................... 75 3.3 ANEXO III ...................................................................................................... 76 3.4 ANEXO IV ...................................................................................................... 80 3.5 EXERCÍCIOS ................................................................................................... 81 4. TRABALHO EM GRUPO .................................................................................. 84 1 Direito do Consumidor 1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 1.1 Ementa Direitos do Consumidor. Política Nacional das Relações de Consumo. Direitos Básicos do Consumidor. Definição de relações de consumo. Proteção Contratual. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. 1.2 Carga horária total 24 horas/aula 1.3 Objetivos Estudo das relações de Consumo em conformidade com a legislação em vigor. 1.4 Conteúdo programático Direitos dos Consumidores. Política Nacional das Relações de Consumo. Direitos Básicos do Consumidor. Responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Práticas Abusivas. Cobrança de Dívidas. Proteção Contratual. Cláusulas Abusivas. Contratos de Adesão. 1.5 Metodologia ● Aulas expositivas ● Trabalhos individuais e em grupo ● Discussão dirigida ● Exibição de slides 1.6 Critérios de avaliação A avaliação será feita através de trabalho em equipe e prova individual, respeitadas as normas acadêmicas do regulamento da FGV. 1.7 Bibliografia Recomendada 1. FILOMENO, José Geraldo de Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo: Atlas. 2. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3. MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 4. NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 2ª Ed., SP, Saraiva, 2007. 2 Direito do Consumidor Curriculum Vitae do professor Julio de Assis Araujo Bezerra Leite é advogado com atuação na área empresarial, professor em Graduações, Pós-graduações e Cursos de Extensão, Mestre em Direito Constitucional (Unifor), Pós-Graduado em Direito Empresarial (FGV), Pós-Graduado em Processo (UFC), Bacharel em Direito (UFC). Foi Secretário-Geral da Comissão de Defesa e Assistência ao Advogado da OAB/Ce, Conselheiro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/CE – Gestão 2016-2018. Atualmente é Secretário-Geral do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/CE (Gestão 2019-2021). É Professor da FGV nas disciplinas Direito do Consumidor, Gestão das Relações Obrigacionais; e, Direito nas Relações de Consumo e de Criação. 3 Direito do Consumidor 2. MATERIAL COMPLEMENTAR 2.1 INTRODUÇÃO A sociedade brasileira, durante anos, sentiu a necessidade de uma legislação específica para regular as relações de consumo. A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, marco nacional na defesa da dignidade do homem na história jurídica e social brasileira, em seu art. 5º, inciso XXXII1, já previa a necessidade de uma legislação voltada às relações de consumo. Os anseios da sociedade brasileira viraram realidade através da promulgação, em 11 de setembro de 1990, da Lei 8.078/90, outrossim conhecida por Código de Defesa do Consumidor (CDC). As normas repousantes no Código de Defesa do Consumidor possuem caráter de ordem pública e interesse social, o que, em outras palavras implica na afirmação de que a sociedade brasileira elege uma ordem econômica fundada na livre iniciativa ao mesmo tempo em que regula as relações contratuais através da ingerência estatal, sempre visando existência digna para todos e os ditames da justiça social. O Direito do Consumidor, portanto, veio a inaugurar uma nova era nas relações obrigacionais entre as partes.Através de instrumentos a exemplo do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, da inversão do ônus da prova, da caracterização de contrato de adesão, dentre outros, buscou e busca o legislador pátrio promover um equilíbrio efetivo nas relações de consumo. 2.2 RELAÇÕES ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O DIREITO CONTRATUAL EM GERAL. Constitui-se o Código de Defesa do Consumidor em um microssistema legal. Tal entendimento significa que o CDC prevalece ainda diante de normas posteriores, como no caso da Lei dos Planos de Saúde (Lei nº 9656/98)2. 1 XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 2 1400005165 JCPC.273 JCPC.6 JCPC.6.V – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULA ABUSIVA – PESSOA IDOSA ENFERMA – SERVIÇO DE ACOMPANHANTE – POSSIBILIDADE – TUTELA ANTECIPADA – PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO – ART. 273, DO CPC – ART. 6º, V, DO CPC – 1- Os laudos médicos acostados aos autos atestam a necessidade de acompanhante, no período de vinte e quatro horas, para a agravante, tendo em vista seu delicado quadro clínico.. 2- estando presentes os requisitos básicos ao deferimento da tutela antecipada, quais sejam: A verossimilhança do direito posto, demonstrado mediante provas inequívocas, bem assim o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, é de ser deferida a tutela antecipatória. 3- O Código de Defesa do Consumidor coíbe, em seu art. 6º, V, a contratação de cláusulas abusivas no âmbito das relações de consumo. 4 - A magna carta garante especial proteção aos direitos fundamentais, entre os quais se destaca o direito à vida. 5 - Agravo de instrumento provido. Decisão reformada. (TRF 2ª R. – AG 2006.02.01.001806-0 – 6ª T.Esp. – Rel. Juiz Fed. Frederico Gueiros – DJU 14.01.2008 – p. 1398) 132145802 – APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA BARIÁTRICA – OBESIDADE MÓRBIDA ASSOCIADA A OUTRAS DOENÇAS GRAVES – COBERTURA OBRIGATÓRIA – RESTRIÇÃO PELO ÍNDICE DE MASSA CORPORAL – TERMO DE RESPONSABILIDADE – ATITUDE ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – I. A restrição da cobertura em razão do índice de massa corporal – IMC, quando o paciente encontra-se em situação de grave comprometimento de saúde em razão 4 Direito do Consumidor No que se refere à Convenção de Varsóvia e Pacto de Montreal, que limitam valores indenizatórios em caso de extravio de bagagens, até há bem pouco tempo, o entendimento era o de que o CDC prevalecia sobre referido Pacto. Contudo, em 2017 o Plenário do STF, em julgamento conjunto do REXT 636331 e do RE com Agravo 766618, entendeu que referidos Pactos prevalecem diante do CDC, o que representou ruptura quanto ao entendimento anterior sobre o assunto: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido, em razão da prescrição (CPC, art. 269, IV). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, por suceder o Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Em seguida o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 25.5.2017. (julgamento conjunto do REXT 636331 e do RE com Agravo 766618). O entendimento do CDC enquanto “microssistema legal” é apregoado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência pátria. À guisa de complemento, o Tribunal de Alçada do Paraná já decidiu que: O Código de Defesa do Consumidor constitui um microssistema ao qual se sujeitam praticamente todas as relações em que se possa identificar serviço, alguém que o presta e alguém que o consome - entendida a expressão no sentido de quem dele se utiliza ou serve; aplica-se, assim, aos contratos de financiamento bancário, certo que o tomador de mútuo há de ser considerado consumidor, a teor do artigo 2º da Lei nº 8.078/90, enquanto a concessão do empréstimo é serviço, consoante o diz o parágrafo 2º do artigo 3º da mesma Lei. de outras patologias decorrentes, é abusiva e não pode ser oposta ao consumidor, mormente quando este se enquadra nos padrões médicos descritos como aptos a ensejar o procedimento e realização da cirurgia de redução do estômago. II. O contrato firmado com planos de saúde caracteriza-se como relação de consumo, estando sujeito aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. III. Nos termos da Resolução normativa - RN nº 44, de 24.07.2003, da agência nacional de saúde, art. 1º, é vedada, em qualquer situação, a exigência das operadoras de planos de assistência à saúde e seguradoras especializadas em saúde de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito no ato ou anteriormente à prestação do serviço.`IV - Recurso provido. (TJDFT – APC 20040110286456 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Nívio Gonçalves – DJU 05.07.2007 – p. 110) 28041463 – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR – PLANO DE SAÚDE – ANGIOPLASTIA CORONARIANA – Preliminar de cerceamento do direito de defesa ante o julgamento antecipado da lide - Afastada - Decisão unânime - Mérito - Colocação de stent - Cobertura contratual devida - Material diferente de prótese - Vinculação ao ato cirúrgico - Tratamento indispensável à saúde e à vida da segurada - Cláusula contratual limitativa sem o devido destaque - Nulidade - Aplicação da Lei consumerista - Recurso improvido, por unanimidade. (TJPE – AC 131238-9 – Rel. Des. Eduardo Augusto Paura Peres – DJPE 20.09.2007) 5 Direito do Consumidor (TAPR – AC 0267342-3 – (223576) – Curitiba – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Mendes Silva – DJPR 03.12.2004) Realizada a introdução à matéria e explicada a especial condição do Código de Defesa do Consumidor enquanto microssistema legal, adentra-se, a seguir na análise do instituto dos contratos, aos quais se aplicam, desde que configurada relação de consumo, as normas e princípios existentes no Código de Defesa do Consumidor. 2.3 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS. Insta destacar que a Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor previu a criação de Juizados Especiais Cíveis e Criminais para fins de implementação das normas consumeristas, o que veio a se concretizar através da inserção no ordenamento jurídico pátrio da Lei 9.099/95 a qual, moldando-se em parte nos procedimentos trabalhistas e em princípios como o da oralidade, celeridade, efetividade processual e simplicidade, trouxe ao cenário jurídico pátrio os Juizados Especiais Cíveis e Criminais para julgamento das causas de menor complexidade; sendo seguida, em 2001, pela Lei nº 10.259, que dispõe sobre os Juizados Especiais Federais. Sobremais, a Lei Complementar nº 123/2006 veio a permitir que Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) proponham ações nos Juizados Especiais, sejam estes estaduais ou federais, como se depreende da análise de seu Art.74: Art. 74. Aplica-se às microempresas e às empresas de pequeno porte de que trata esta Lei Complementar o disposto no § 1º do art. 8º da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 19953, e no inciso I do caput do art. 6º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 20014, as quais, assim como as pessoas físicas capazes, passam a ser admitidas como proponentes de ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. Tal fato é relevante à exata medida em que as pessoas jurídicas também podem ser consumidoras de produtos e serviços. 2.4 CONTRATOS ENQUANTO INSTRUMENTOS DE CIRCULAÇÃODE RIQUEZAS NA SOCIEDADE. Contratos e relações de consumo caminham juntos. Não há como entender o direito do consumidor sem rápida digressão ao instituto dos contratos e suas principais características. 3 § 1º. Somente as pessoas físicas capazes serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas. (Refere-se à Lei dos Juizados Especiais Cíveis nos Estados) 4 O regramento abaixo transcrito refere-se aos Juizados Especiais Federais; e, a Lei nº 9317/96 foi revogada pela Lei Complementar 123/2006. Veja-se texto abaixo, atentando-se para o fato de que as microempresas e empresas de pequeno porte podem propor ação, enquanto autoras, nos Juizados Especiais Federais, sendo que o novo diploma legal que rege a matéria é a Lei Complementar 123/2006. Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I - como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei nº 9.317, de 05 de dezembro de 1996. 6 Direito do Consumidor Os contratos são instrumentos históricos de circulação de riquezas. Foi assim no mundo antigo, na idade média, moderna e continua sendo no mundo globalizado. No dizer de César Fiúza: Contrato é ato jurídico lícito, de repercussão pessoal e sócio- econômica, que cria, modifica ou extingue relações convencionais dinâmicas, de caráter patrimonial, entre duas ou mais pessoas, que, em regime de cooperação, visam atender necessidades individuais ou coletivas, em busca da satisfação pessoal, assim promovendo a dignidade humana. (in Direito civil. Curso Completo) A vida em sociedade seria impossível sem a existência das relações obrigacionais inseridas nos contratos das mais variadas espécies. O contrato é, assim, o grande impulsionador da vida social. Contudo, como se verá a seguir, sofreu importantes e significativas mudanças no decorrer dos tempos. A Revolução Industrial veio a fomentar a utilização de contratos em larga escala. O Século XX veio a aumentar a gama de serviços e, hoje, na era da informática, a massificação contratual5 veio a integrar a vida de todos que participam do mercado de consumo. O termo “contrato” relaciona-se diretamente com obrigação, sendo fonte desta e costumeiramente designado e entendido enquanto lei entre as partes convalentes6. No campo prático, é o acordo de vontades o requisito essencial dos instrumentos obrigacionais conhecido por contratos; acordo de vontades este mitigado pela utilização de contratos em massa, verdadeiros pactos adesivos que, para possuírem validade material, devem obedecer a requisitos analisados nos tópicos adiante expostos. Marques (2006, pp. 49-50), ao definir o termo contrato, profere as seguintes palavras: A idéia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as práticas sociais, a moral e o modelo econômico da época. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. Efetivamente, sem os contratos de troca econômica, especialmente os contratos de compra e venda, de empréstimos e de permuta, a sociedade atual de consumo não existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato está, portanto, em ser o instrumento jurídico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade. (...) Para a teoria jurídica, o contrato é um conceito importantíssimo, uma categoria jurídica fundamental trabalhada pelo poder de abstração dos juristas, especialmente os alemães do século 5 A vultosa quantidade de relações obrigacionais fez surgir o fenômeno da massificação contratual,onde os contratos de adesão predominam. 6 O fato de ser lei entre as partes não implica em validade absoluta do contrato, ou seja, ainda sendo lei entre as partes, o contrato não poderá sobrepor-se à legislação em vigor. 7 Direito do Consumidor XIX, quando sistematizaram a ciência do direito. É o negócio jurídico por excelência, onde o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. É ato jurídico vinculante, que criará ou modificará direitos e obrigações para as partes contraentes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos e, em princípio, protegidos pelo direito. Sobre a nova teoria contratual, explica Marques (2006, p. 51) que: A concepção de contrato, a idéia de relação contratual, sofreu, porém, nos últimos tempos uma evolução sensível, em face da criação de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, sociedade de informação, e em face, também, da evolução natural do pensamento teórico-jurídico. O contrato evoluirá, então, de espaço reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestação da vontade das partes, para ser um instrumento jurídico mais social, controlado e submetido a uma série de imposições cogentes, mas eqüitativas. Nesse cenário, atípicos são todos aqueles contratos não nominados na legislação pátria e que obedecem aos requisitos de validade do ato jurídico, ou seja, aqueles previstos no Art. 1047 do Código Civil em vigor e que incluiu no texto do Código de 19168, além da capacidade das partes, objeto lícito e possível, a necessidade de o objeto do contrato ser determinado ou determinável, à cata de maior segurança para as relações jurídicas. A forma contratual deve ser prescrita ou não defesa9 em lei. Os contratos nominados10 encontram-se regulados nos Arts. 481 a 926 do Código Civil. A eles aplicam-se as normas que lhes são próprias, bem como, as disposições gerais previstas nos Arts. 421 a 480 do Código Civil. Aos contratos inominados, ou seja, aqueles não tipificados no Código Civil, aplicam-se as disposições previstas para os contratos em geral (Arts. 421 a 480 do Código Civil). Em qualquer caso, necessária é a observância dos requisitos legais repousantes no Art. 104 do Código Civil. No que se refere aos princípios gerais que regem as relações obrigacionais (contratos), destacam-se os mais importantes: princípio da autonomia da vontade, 7Lei 10.406/02: Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. 8 Lei 3.071/16 (Código Civil revogado): Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. 9 proibida 10 A diferença básica entre contratos nominados e inominados reside no fato de que os contratos nominados possuem nomenclatura própria prevista em lei, enquanto que os inominados não possuem nomenclatura própria prevista em lei, embora obedeçam os requisitos do Art. 104 do Código Civil de 2002. São exemplos de contratos nominados: compra e venda (CCB, Art.481); troca ou permuta (CCB, Art.533); doação (CCB, Art.538); locação de coisas (CCB, Art.565); empréstimo (CCB, Art.579); prestação de serviço (CCB, Art.593); empreitada (CCB, Art.610). Nesse cenário, o factoring seria exemplo de um contrato atípico. 8 Direito do Consumidor consensualismo, relatividade dos contratos, força vinculante dos contratos, revisão dos contratos, proibição da onerosidade excessiva e boa-fé contratual. O princípio da autonomia da vontade assegura que as partes possuem liberdade ampla para contratar, sendo equilibrado com o princípio da supremacia da ordem pública, consoante o qual há a prevalência do interesse público que, por sua vez, vem a delimitar o alcance do princípio da autonomia da vontade, numa espécie de ciclo constante. Felipe (1999, p. 5) manifesta-se nos seguintes termos: A intervenção estatal nos contratos é conhecida por dirigismo estatal. Exemplificando, o Código de Defesa do Consumidor proíbe, nas relações jurídicas a ele submetidas, a cláusula de não indenizar (art. 51, I). Logo, não podem as partes pactuar contra essa norma de ordem pública, estabelecendo,em relação de consumo, a inexistência do dever de indenizar em determinadas situações. No âmbito dos Tribunais, a mitigação do princípio da autonomia da vontade faz-se sentir em recentes decisões. Verifica-se tal fenômeno na ementa11 da Apelação Cível 11 Ementa na íntegra: 132141531 – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS – CONTRATO BANCÁRIO – ABERTURA DE CONTA CORRENTE – PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE – MITIGAÇÃO – APLICAÇÃO DO CDC – Limitação de juros em contratos do sistema financeiro: Inexistência - Assistência judiciária - Suspensão da sucumbência. 1. O princípio da autonomia da vontade, consubstanciado na cláusula pacta sunt servanda, de concepção liberal e sob cujas bases forjaram-se o código bevilaqüa, deixou de ser absoluto, notadamente após a encampação definitiva pelo ordenamento jurídico pátrio dos princípios da função social do contrato, da boa- fé objetiva e da teoria da imprevisão, expressamente acolhidos pelo Código Civil de 2002, em seus arts. 421, 422 e 478. Ademais, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) constitui fundamento autorizativo da revisão de cláusulas contratuais incompatíveis com o sistema protetivo de que trata, sendo indene de dúvida que os contratos bancários se encontram sob a batuta da legislação consumerista, notadamente após a declaração de constitucionalidade do disposto no art. 3º, §2º do CDC pelo Supremo Tribunal Federal (adi nº 2591/DF. Rel. Orig. Min. Carlos Velloso. Rel. P/o acórdão Min. Eros grau. 7. 6-2006).2 - A partir da edição da Emenda Constitucional nº 40, não há mais qualquer referência quantitativa à taxas de juros na Constituição Federal, o que clareia por completo as bases do entendimento consagrado pela suprema corte, no sentido de que a Carta Magna nunca limitou a cobrança de juros à taxa de 12% ao ano. Portanto, a matéria é objeto de regulamentação apenas no âmbito da legislação infraconstitucional, da qual se destaca o Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura), cujos limites relativos a juros a suprema corte entende não se aplicarem às instituições financeiras, segundo o teor da Súmula nº 596.3 - O deferimento da gratuidade da justiça determina a suspensão do ônus sucumbencial pelo prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 12 da Lei de assistência judiciária. (TJDF – APC 20060110156153 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Vasquez Cruxên – DJU 13.02.2007 – p. 101) JNCódigo Civil Brasileiro.421 JNCódigo Civil Brasileiro.422 JNCódigo Civil Brasileiro.478 JCDC.3 JCDC.3.2 JLAJ.12 9 Direito do Consumidor oriunda do processo nº 20060110156153, da 3ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu recentemente que (...) o princípio da autonomia da vontade, consubstanciado na cláusula pacta sunt servanda, de concepção liberal e sob cujas bases forjou-se o Código Bevilaqüa12, deixou de ser absoluto, notadamente após a encampação definitiva pelo ordenamento jurídico pátrio dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da teoria da imprevisão, expressamente acolhidos pelo Código Civil de 2002, em seus arts. 421, 422 e 478. A mesma Turma abraçou decisão recente no mesmo sentido, isso na Apelação Cível nº 20030110549564: “(...) Aos princípios da força obrigatória e da autonomia da vontade não mais se confere o sentido absoluto que outrora possuíam, sendo manifestamente aceita, em determinadas situações, a intervenção judicial no conteúdo dos contratos, e, por conseguinte, a contenção de sua força obrigatória13”. 12 Tal expressão refere-se ao Código Civil de 1916, anterior ao de 2002 e por este revogado. O Código Civil de 2002 é também conhecido por Lei nº 10406/2002. 13 Ementa na íntegra: 132139717 – CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL – CONTRATO BANCÁRIO – PACTA SUNT SERVANDA – MITIGAÇÃO – LIMITAÇÃO DE JUROS – NÃO SUJEIÇÃO – TAXA BÁSICA FINANCEIRA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – 1. Aos princípios da força obrigatória e da autonomia da vontade não mais se confere o sentido absoluto que outrora possuíam, sendo manifestamente aceita, em determinadas situações, a intervenção judicial no conteúdo dos contratos, e, por conseguinte, a contenção de sua força obrigatória. 2 não se olvida que os juros cobrados pelas entidades financeiras são altos, mas essa prática, desde remotos tempos, ninguém ignora, mormente quando o número de prestações é elevado, sendo certo que tais instituições são regidas pela Lei nº 4.595/64, não se lhes aplicando a limitação de juros de doze por cento ao ano prevista na Lei de Usura, consoante orientação do Supremo Tribunal Federal mediante o enunciado 596.3. A jurisprudência recente, seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 287) não aceita a tbf - Taxa básica financeira - Como indexador de correção monetária nos contratos bancários. 4. Não obstante a famigerada MP nº 2.170- 36, permanece a vedação à capitalização de juros, ressalvadas as exceções legais, haja vista que esta não se aplica indistintamente a qualquer operação financeira, além do que o Sistema Financeiro Nacional depende de Lei Complementar que o regule, o que, segundo respeitadas vozes e precedentes do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser feito por medida provisória. 5. Em que pese a legalidade da cobrança da comissão de permanência fixada à taxa em aberto e limitada à taxa do contrato, esta não pode ser cumulada com correção monetária e juros remuneratórios, bem como com os juros moratórios e com a multa contratual. 6. A repetição de indébito só terá ensejo na hipótese de haver crédito em benefício da autora, o que só será apurado por ocasião do recálculo do débito, observadas as diretrizes do presente julgamento. 7. Recurso desprovido. (TJDF – APC 20030110549564 – 3ª T.Cív. – Rel. P/o Ac. Des. Mario-zam Belmiro – DJU 11.01.2007 – p. 64) 10 Direito do Consumidor O princípio do consensualismo, por sua vez, assevera que o instrumento de avença resulta do acordo de vontades. A avença mencionada, em tese, seria fruto de uma paridade ou de uma bilateralidade típica14, a afastar a natureza adesiva15, já que, uma vez configurada, esta aplicar-se-ia, havendo caracterização de relação consumerista, os princípios e regras que regem o direito do consumidor. Pelo princípio da relatividade dos contratos, tem-se que os efeitos dos contratos atingem apenas os que nele participam através das manifestações de suas respectivas vontades, o que preserva direitos de terceiros. Como bem lembra Schonblum (2005, p. 25), “não obstante tenham os contratos força obrigatória, as convenções não poderão obrigar quem delas não tomar parte.” Já o princípio da força vinculante dos contratos traduz-se na obrigatoriedade, pelas partes, do obedecimento aos termos pactuados. Enquanto que o princípio da autonomia da vontade não obriga ninguém a se vincular, o da força vinculante, uma vez existindo o liame contratual, em prol principalmente da segurança jurídica, obriga as partes contratantes a cumprir o pactuado. Um dos princípios mais aplicados na seara judicial é o princípio da revisão dos contratos, o qual vem a se localizar em rota de colisão com o princípio anterior à exata medida em que se prevalente ocasionará a respectiva modificação, via judicial, dos termos contratuais. A conhecida cláusula rebus sic stantibus16, outrossim denominada teoria da imprevisão, insere-se na realidade jurídica da revisão dos contratos. Segundo ela, a modificação considerável de uma situação de fato que venha a modificar de forma extraordinária a situação contratual é suficiente para rever as cláusulas contratuais, sobretudo, pela onerosidade excessiva que gera para uma das partes. O princípio da boa-fé dispõe sobre o dever de lealdade que deve permear o contrato tanto na sua formação quanto na sua execução, encontrando-se devidamente positivado no Código Civil em vigor. O princípioda função social do contrato é resultado da constitucionalização paulatina do direito privado, consistindo em uma das maiores conquistas da sociedade moderna na busca pelo equilíbrio na vida social, sendo conseqüência das lutas em prol da dignidade da pessoa humana. De forma objetiva, Theodoro Júnior (2004, p. 31) afirma que “a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade 14 Na bilateralidade típica, as partes acordam livremente o preço e as condições do contrato. 15 O conceito de contrato de adesão repousa no Art. 54 do CDC: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 16 16042634 – LOCAÇÃO – ALUGUEL – REVISÃO – A ação revisional de aluguel visa a manter o equilíbrio econômico do contrato. Admissível, portanto, desde que necessário restabelecê-lo, independentemente de prazo legal, ou contratual. Vigência da cláusula rebus sic stantibus. (STJ – REsp 87.442 – SP – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 04.11.1996) 11 Direito do Consumidor (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes).” Correto afirmar, portanto, que a interpretação do direito contratual sob a ótica constitucional, fruto da passagem da sociedade para uma nova dimensão, ao mitigar o princípio da relatividade dos contratos ao confrontá-lo com o princípio da supremacia da ordem pública, ou seja, ao evoluir da liberal autonomia privada para o que podemos denominar movimento de prevalência da ordem pública, vem a inserir a dignidade da pessoa humana sobre a vontade particular outrora predominante no direito privado. Tudo isso sedimentou a função social do contrato enquanto norte principal da mais moderna e justa aplicação do direito contratual, abrindo-se caminho para a elaboração de leis que privilegiem o ser humano ao possibilitar uma interpretação sob a ótica da coletividade, a exemplo do que ocorre com o Código de Defesa do Consumidor. Por fim, torna-se importante o registro que aos contratos aplicam-se ou não os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor; conforme trate-se ou não de uma relação de consumo prevista na legislação do consumidor, como restará explicado nos tópicos seguintes. 2.5 DA CARACTERIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO. O Código de Defesa do Consumidor somente será aplicado se restar caracterizada uma relação de consumo. A contrario sensu, pois, não existindo relação de consumo aplicam-se o Código Civil – Lei 10.406/2002 - e demais legislação específica que se adequar a dado assunto. Impende, nesse diapasão, desmistificar a idéia original de que o CDC afasta de forma absoluta eventual lei específica que rege o tema. A bem da verdade, o CDC apenas prevalecerá sobre eventual preceito de uma outra lei, isso, por ser um microssistema legal, assunto já alhures abordado. Fala-se, aqui, em lídima interpretação sistemática.17 Nesse cenário, para existir uma relação de consumo urge a necessidade de que o liame obrigacional seja composto entre fornecedor e consumidor; e, o objeto do negócio entre eles envolva produto ou serviço. O Art. 2º do CDC define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final”, sendo que o parágrafo único do mesmo artigo afirma “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” Dessarte, e por exemplo, a relação jurídica entre o posto de gasolina e a distribuidora de combustíveis não é relação de consumo, razão pela qual não se lhe aplicam as regras do CDC e, sim, as regras do Código Civil e demais leis que regem o tema. De igual forma, aplica-se o mesmo raciocínio à relação entre a fábrica de móveis e aquele que vende a madeira bruta para construção do mobiliário. Já a relação entre o posto de gasolina e a pessoa física que abastece o carro é relação de consumo sujeita ao CDC, sendo a ilação semelhante na relação existente entre a fábrica de móveis e a venda direta ao consumidor. 17 Interpretação de várias normas ao mesmo tempo, donde se extrai um parecer, uma conclusão final. 12 Direito do Consumidor Pode-se afirmar, então, que aquele que retira o bem do mercado é destinatário final18; mas, e se a pessoa retirar o bem do mercado para utilizar em sua empresa, ou na sua profissão? É destinatária final19? É consumidora? 18 (Marques, 2006:83) 19 41043456 JCDC.2 – AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA – Empresário que adquire bens para manutenção da empresa, não visando a comercialização dos mesmos, é nessa condição destinatário final dos produtos, portanto, sob a proteção do código de defesa do consumidor (art. 2º do cdc). Preliminar afastada. Capitalização extorsiva. Cumulação de comissão de pemanencia e indexador monetário (TJLP), caracterizando uma dupla remuneração de capital. Recurso improvido. O cdc considera abusiva, portanto nula de pleno direito, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa é e a equidade. (TJBA – AC 14.758-5/2006 – (21.168) – 4ª C.Cív. – Relª Desª Maria Geraldina Sá de Souza Galvão – J. 25.10.2006) 15034842 JCDC.2 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – TELEFONIA CELULAR – APLICAÇÃO DO CDC A PESSOAS JURÍDICAS – VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO – RESOLUÇÃO CONTRATUAL – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – I - Sendo a pessoa jurídica destinatária final do serviço, insere-se no conceito de consumidor previsto no art. 2º do CDC. II - A violação do dever de informação que causa prejuízo ao consumidor dá ensejo à rescisão contratual. III - Somente deve ser reputado como dano extrapatrimonial o sofrimento, vexame ou humilhação que exorbitem a normalidade, interferindo na esfera psicológica do indivíduo, o que evidentemente, não se vislumbra no caso dos autos, portanto, não caracterizado o dano moral sofrido pela apelada. IV - Sendo cada litigante vencedor e vencido, serão distribuídos proporcionalmente os valores referentes às despesas processuais e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJSE – AC 1509/2007 – (Proc. 2007204624) – (20077308) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Clara Leite de Rezende – J. 15.10.2007) 132149714 JCDC.2 – DIREITO CIVIL – CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA HORO-SAZONAL – NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEGALIDADE DA ESTRUTURA TARIFÁRIA HORO-SAZONAL – QUITAÇÃO DE PARCELA – COMPROVAÇÃO – LEGALIDADE DOS ENCARGOS DE INADIMPLÊNCIA – CONTRATO DE EXECUÇÃO CONTINUADA – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL ATUAL – ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL – LEGALIDADE – SUCUMBÊNCIA – ÔNUS DO VENCIDO NA DEMANDA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – 1 - Não incide o Código de Defesa do Consumidor se a pessoa jurídica não se enquadra na condição de destinatária final do produto. Inteligência do artigo 2º da Lei nº 8.078/90. 2 - É legal a cobrança de tarifa diferenciada para a demanda de potência e consumo de energia, em contrato de fornecimento de energia elétrica horo-sazonal, que leva em conta períodos do ano e horários de utilização, conforme Resolução nº 456/2000 da aneel. 3 - Exclui-se da condenação o pagamento da parcela vencida em 19/09/2002, se as provas coligidas nos autos demonstram o adimplemento da obrigação. 4 - A previsão legal quanto à cobrança dos encargos decorrentes da inadimplência - Multa e juros de mora, afasta a alegação de ausência de previsão contratual. Inteligência da Lei nº 9.427/96, Resolução nº 456/2000 da aneele Código Civil. 5 - É legal a cobrança do encargo de capacidade emergencial, previsto no art. 1º da Lei nº 10.438/2002 .6 - O vencido na demanda deve arcar com os ônus sucumbenciais. Apelação cível parcialmente provida. (TJDFT – APC 20030110312263 – 2ª T.Cív. – Rel. Des. Angelo Passareli – DJU 11.09.2007 – p. 125) 20000005925 – COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL – PESSOA JURÍDICA – AQUISIÇÃO OU UTILIZAÇÃO DE PRODUTO PARA O INCREMENTO DE SUA ATIVIDADE EMPRESARIAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NÃO-APLICAÇÃO – 1. Fica afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor quando o bem adquirido pela pessoa jurídica destinase ao incremento de sua atividade empresarial. 2. Não há de se falar em rescisão do contrato de compra e venda se o produto com defeito foi devidamente reparado e colocado à disposição do adquirente. 3. Apelo improvido. Sentença mantida. (TJDFT – AC 2002 07 1 009598- 5 – (304989) – 4ª T. – Rel. Des. Arnoldo Camanho – DJe 19.05.2008) 13 Direito do Consumidor Nas palavras de Cláudia Lima Marques (2006: 83 usque 85): Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica20, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. (...) O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê- lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção. Cláudia Lima Marques (2006: 84 usque 85) enumera três correntes distintas para o entendimento do que seja destinatário final: a) pela corrente finalista, consumidor o destinatário final seria aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço para uso próprio ou da família; b) a corrente maximalista prefere abranger o maior número possível de casos que se enquadrem sob a égide do CDC. Através dela, por exemplo, a fábrica de toalhas que compra algodão para transformar é consumidora, tal qual a fábrica de celulose que compra carros para o transporte de visitantes. Em outras palavras, basta retirar o produto do mercado e o utilizar; c) a corrente finalista aprofundada, de seu turno, vem cada vez mais ocupando espaço tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátrias. É um meio-termo entre as demais, procurando não restringir nem ampliar o conceito de consumidor. Segundo Marques (2006:85), nas decisões de 2003 a 2005, “...o STJ apresenta-se efetivamente mais ‘finalista’ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetiva quanto a atividade ou o papel do fornecedor. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. (...) Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Assim, por exemplo, um automóvel pode servir para prestar os serviços da pequena empresa, comprado ou em leasing, mas também é o automóvel privado do consumidor.” Doutro giro, no dizer do Art. 3º do CDC, Fornecedor é “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” Destaque-se que o fornecedor pode ser pessoa física ou jurídica, bem como ente despersonalizado, ou seja, aquele que está na 20 Interpretação teleológica é o mesmo que finalística, o objetivo da Lei. 14 Direito do Consumidor informalidade, mas nem por isso deixa de exercer ato empresarial, comércio, como por exemplo alguém que possua uma gráfica na garagem de casa ou uma confecção, etc. O mesmo artigo que define fornecedor, explica o que é produto e serviço: a) Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; b) Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Especificamente no que concerne às relações bancárias, há de se observar a Súmula 297 do STJ, consoante a qual resta pacificado o entendimento de que: 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. A questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias foi bastante debatida no bojo de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) aforada junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), conhecida por ADIn 2591, de 07 de junho de 2006. A ADIn sob comento foi ajuizada na data de 26 de dezembro de 2001, sendo proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif). A Ação pedia a declaração da inconstitucionalidade do §2º do Art.3º do CDC21. Em resumo, alegaram os bancos que pôr o CDC ser lei ordinária seria inconstitucional o dispositivo do Código que afirmava que as relações bancárias reger-se- iam por ele. Defendiam os bancos a tese de que o art. 192 da Constituição Federal22 exigia Lei Complementar para reger o tema. O desfecho final ocorreu na data de 07 de junho de 2006, quando o plenário do STF entendeu, por nove votos a dois, que o CDC aplica-se às relações com os Bancos, sendo este o entendimento atual. 2.6 DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR. A política nacional das relações de consumo resta prevista na legislação consumerista através da interpretação sistemática entre os arts.4º e 5º, ambos do CDC. Uma política nacional visa traçar comportamento padrão, uniforme, a nível nacional para todos que lidem com determinado assunto. No presente caso, em conformidade com o Art. 4º do CDC, “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua 21 § 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 22 CF/88: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 40, de 29.05.2003, DOU 30.05.2003) 15 Direito do Consumidor dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”. A política nacional das relações de consumo obedece a certos princípios: a) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; b) ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor; por iniciativa direta;por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; pela presença do Estado no mercado de consumo; pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho; c) harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; d) educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; e) incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; f) coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; g) racionalização e melhoria dos serviços públicos; h) estudo constante das modificações do mercado de consumo. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, prevê a lei, dentre outros instrumentos: a) manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; b) instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; c) criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; d) criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo23;d) concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. Direitos Básicos do Consumidor, são direitos mínimos deste. É o básico, o mínimo aceitável. São eles, conforme previsão expressa no CDC, Art. 6º: ● O direito à proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; ● O direito à educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; ▪ Ex: necessidade que a taxa de juros conste no contrato de forma expressa. ● O direito à informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; 23 Atentar para o fato de que o CDC (lei nº 8078/90) é anterior à Lei dos Juizados Especiais (lei nº 9.099/95) 16 Direito do Consumidor ● O direito à proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; ● O direito à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; ● O direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; ● O direito ao acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; ● O direito à facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; ▪ Ex: inversão do ônus da prova no caso de saques indevidos em instituição bancária, ou no caso de alegativa, pelo Banco, de que o envelope de depósito continha valor a menor. ● O direito à adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Os direitos básicos do consumidor, acima enumerados, estão dispostos no CDC de forma exemplificativa, ou seja, “não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade”(Art.7º, CDC) 2.7 DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA. O CDC tem especial preocupação no que se refere aos produtos e serviços colocados no mercado de consumo, tanto que seu Art. 8º assevera que estes “não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.” O raciocínio jurídico-social é complementado pelo disposto no Art.9º do CDC, onde se lê que “o fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”. Ademais disso, o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresente alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança; e, se uma vez assim procedendo, tiver conhecimento da 17 Direito do Consumidor periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. (CDC, Art. 10). De acordo com o entendimento adotado no Direito Brasileiro, a responsabilidade pode ser objetiva24 ou subjetiva. A responsabilidade subjetiva desdobra-se através de uma de suas três modalidades de culpa: imprudência (excesso na prática do ato), imperícia (falta de perícia, ausência de domínio de certa técnica) e negligência (ausência da prática de determinada conduta). Na responsabilidade subjetiva, o indivíduo somente será condenado se agir por imprudência, imperícia ou negligência. Há a necessidade de prova para se caracterizar o nexo com uma das modalidades de culpa ora relatadas. A responsabilidade objetiva, por sua vez, prescinde da prova da culpa (imprudência, imperícia ou negligência). Verificado o ato ilícito, nasce a obrigatoriedade da indenização, seja ela por danos materiais e/ou morais. Assim, a inscrição indevida do nome 24 34030164 JCDC.2 JCDC.3 JCDC.3.2 – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE HOSPITAL E PACIENTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL – DEVER DE INDENIZAR – LUCROS CESSANTES – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DANOS MORAIS – MAJORAÇÃO – INVIABILIDADE – A relação entre hospital e paciente caracteriza-se como de consumo, qualificando-se o hospital como autêntico prestador de serviços, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 2º, da Lei 8.078/90, respondendo objetivamente pelo danos causados ao paciente ou a sua família (RT 774/396). Não comprovando a incapacidade para o trabalho, o período no qual perdurou tal impedimento, bem como a média dos rendimentos, não se pode buscar lucros cessantes, ante a ausência de provas do montante a ser auferido. Inviável a majoração da indenização por danos morais quando verificados que estes foram arbitrados em estrita atenção ao dano ocorrido e às condições das partes. (TAMG – AP 0444364-5 – (91925) – Ubá – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Antônio Sérvulo – J. 17.11.2004) 1400824237 JCDC.3 JCDC.3.2 JCDC.6 JCDC.6.VIII – RESPONSABILIDADECIVIL – ATIVIDADE BANCÁRIA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – SAQUE EM CAIXA ELETRÔNICO – VALOR RECEBIDO A MENOR – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CABIMENTO – I - As atividades bancárias estão inseridas no conceito de serviço expresso no art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. II - Justificável, no caso, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, porquanto evidente a hipossuficiência da demandante perante a instituição financeira demandada, a qual é obviamente responsável pela implantação e bom funcionamento do sistema de movimentação bancária oferecido a seus clientes, calcada na discrepância econômica entre as partes e, principalmente, no aspecto técnico, relativo à possibilidade de realização da prova, eis que competiria ao banco demonstrar, de forma efetiva, que o valor debitado na conta bancária da autora foi realmente o que ela retirou no caixa eletrônico. III - Impõe-se reconhecer a obrigação da instituição financeira de ressarcir o valor não recebido pela parte autora, e debitado na sua conta- poupança, correspondente a R$ 50,00 (cinquenta reais), conforme determinado na sentença. IV - Quanto ao dano moral, é certo que não consta dos autos comprovação de situações vexatórias vividas pela demandante em decorrência do evento danoso. Reconhece-se, porém, o constrangimento intrínseco ao simples fato de ter sido computada a retirada de valores que não correspondeu ao que realmente recebeu do caixa eletrônico, além de ter ficado retido numerário de caráter alimentar, decorrente de pensão previdenciária, o que inegavelmente ensejou desconforto passível de reparação. Considere-se, ainda, que se trata de pessoa idosa que precisou diligenciar judicialmente a fim de poder solucionar o impasse, haja vista o descaso da ré com todo o ocorrido. Assim, não se pode esquecer do aspecto pedagógico da condenação. V - A condenação pecuniária decorrente de dano moral deve ser fixada com moderação, vez que seu objetivo não é o enriquecimento da parte que a pleiteia, devendo ser levada em conta a dimensão do evento danoso e sua repercussão na esfera do ofendido, pelo que se afigura razoável o quantum indenizatório fixado na sentença de R$ 2.000,00 (dois mil reais). VI - Sentença mantida. (TRF 2ª R. – AC 2006.51.03.000991-1 – 7ª T. – Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer – DJU 25.04.2008 – p. 559) 18 Direito do Consumidor de alguém em órgãos de proteção ao crédito gera o dever respectivo de indenização sem a necessidade de se provar imprudência, imperícia ou negligência. O CDC adota em quase sua totalidade a responsabilidade objetiva. As duas únicas exceções referem-se aos profissionais liberais e no caso de empresas coligadas, onde prevalece a aplicação da responsabilidade subjetiva, a exemplo do verificado na decisão abaixo: 134068469 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ERRO MÉDICO – IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA MÉDICA – CULPA – AUSÊNCIA DE PROVA – ÔNUS DO AUTOR – CODECON – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – Ainda que admitida a aplicação do CODECON, o consumidor não se exime de provar o nexo de causalidade entre o fato danoso e o dano por ele experimentado. "A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em Medicina, em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares". Improcedente deve ser o pedido de indenização fundado em responsabilidade civil por ato ilícito, na ausência de cabal prova da culpa e do nexo de causalidade, que traduzem os pressupostos do dever de indenizar. A simples alegação do fato não é suficiente para formar a convicção do Juiz. Sendo do autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, e dele não se desincumbindo a contento, impõe-se a improcedência do seu pedido. (TAMG – AP 0381459-7 – (68951) – Governador Valadares – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Gouvêa Rios – J. 11.04.2003) Outro tópico que merece esclarecimento refere-se à diferença entre vício e defeito. O vício se verifica quando não existe acidente de consumo. Já o defeito, resta configurado diante de um acidente de consumo. Assim, se duas pessoas adquirem veículos que por pertencerem ao mesmo lote, encontram-se com problemas nos freios; e, se referidas pessoas recebem os bens e saem da loja e a primeira fica sem freio e colide com outro veículo, há um defeito25 (acidente de consumo); e, se a segunda, ao verificar o problema retorna à loja para conserto, há um vício no produto. Nas palavras de Nunes (2007: 166 usque 167): 25 20000002787 JCDC.84 – MÓVEIS – DEFEITO – VÍCIO NÃO SANADO – SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO -TUTELA COMINATÓRIA – PRAZO FIXADO – MULTA DIÁRIA – VALOR MANTIDO – DANO MORAL CONFIGURADO – MANUTENÇÃO DO QUANTUM – 1. Os móveis já estão no estabelecimento comercial da recorrente, o prazo fixado para a substituição dos móveis foi de 10 (dez) dias, razão pela qual resta mantido o valor fixado a título de multa diária, considerando o seu caráter coercitivo e sancionatório, além da inércia da recorrente em solucionar o problema. 2. Vício do produto, não sanado no prazo de 30 (trinta) dias, impediente de sua utilização. Opção do consumidor pela substituição do produto por outro da mesma espécie. 3. Condenação à substituição, além da reparação moral, módica, que se consubstanciou nos constrangimentos e dissabores pela privação do uso dos móveis e descaso na condução do problema, cujo valor deve ser mantido de acordo com a gravidade da lesão e a extensão do dano. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJMT – Recurso Cível 3.952/2007 – 1ª T.Rec. – Rel. Juiz Yale Sabo Men – DJe 14.01.2008)RJ05-2008-C3 19 Direito do Consumidor São considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. (...) O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não-funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual e destinavam. (...) Temos, então, que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo (seja moral, material, estético ou da imagem). Por isso, somente se fala propriamente em acidente; e, no caso de acidente de consumo, na hipótese de defeito, pois é aí que o consumidor é atingido. A Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço é regulada pelo Art. 1226 e seguintes do CDC, onde, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador responsáveis, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. O parágrafo primeiro do Art. 12 define produto defeituoso como sendo aquele que “não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso 26 214426 – DEFESA DO CONSUMIDOR – COMPRA DE VEÍCULO – DEFEITO DE FABRICAÇÃO – FABRICANTE – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – RESTITUIÇÃODA QUANTIA PAGA – “Ação Ordinária – Veículo com defeitos – Prova pericial – Vício de fabricação constatado – Restituição da quantia paga – Possibilidade – Perdas e danos – Ausência de provas – Descabimento – Lucros cessantes não comprovados. Estabelece o art. 12, § 3º, do Código do Consumidor a responsabilidade objetiva do fabricante, construtor, produtor ou importador, pelos defeitos do produto, os quais, para se eximirem da responsabilidade, têm o ônus de comprovar uma das causas excludentes ali referidas. Consistindo a teoria da qualidade no fundamento único que o sistema do Código de Defesa do Consumidor instituiu para a responsabilidade contratual ou extracontratual dos fornecedores e, impondo-lhes a lei, no mercado de consumo, um dever de qualidade dos produtos e serviços prestados, tem-se que, descumpridos estes deveres e quebrada a relação de confiança entre as partes, com a inadequação do produto ou serviço aos fins que deles se esperam, surgirá a obrigação de reparar os danos decorrentes, cabendo ao consumidor a escoha da forma com que pretende a respectiva reparação, conforme a regra contida no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.078/90.” (TAMG – AC 364.988-9 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz Unias Silva – DJMG 27.05.2003 – p. 27/8)JCDC.18 JCDC.18.1 20 Direito do Consumidor e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. Ainda, o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, a exemplo do aprimoramento de dado produto. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Já o comerciante será igualmente responsável quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou, se não conservar adequadamente os produtos perecíveis. No que se refere a serviços, reza o CDC, Art. 14 que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”, considerando-se defeituoso o serviço quando não fornecer a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e, a época em que foi fornecido. À semelhança do produto, o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Quanto à excludente de ilicitude relacionada ao serviço, tem-se que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou se provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. O Art. 17 do CDC trata dos consumidores por equiparação, ao equiparar a consumidores todas as vítimas do evento. Enquanto os arts. 12 a 17 do CDC referem-se a defeito pelo fato do produto ou do serviço, os arts. 18 a 25, também do CDC, referem-se a vícios do produto e do serviço. No ensejo, assevera o Art. 18 do CDC que “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” O Art. 18 do CDC contém em seu bojo uma das mais conhecidas regras consumeristas, i.e., o prazo legal para que o vício seja sanado. Com efeito, diz o §1º do Art. 1827 do CDC: 27 153138454 JCDC.18 JCDC.18.II – APELAÇÃO CÍVEL – DEMANDA ORDINÁRIA – VEÍCULO AUTOMOTOR – DEFEITO DE QUALIDADE QUE O TORNA IMPRÓPRIO PARA USO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DESFAZIMENTO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS E DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – No contrato de compra e venda, quando o produto apresenta vício de qualidade que o torna impróprio ao uso, o consumidor pode exigir a rescisão do contrato com a 21 Direito do Consumidor § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. Doutro giro, encerra o § 3° do Art.18 a possibilidade legal de o consumidor fazer uso imediato das alternativas do § 1° do mesmo artigo, isso, sempre que, “em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial28.” O Art. 19 do CDC trata da responsabilidade solidária dos fornecedores no que se refere aos vícios de quantidade do produto; e, o Art. 20 dispõe sobre a responsabilidade do fornecedor de serviços. 2.8 DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO A decadência implica na perda do exercício do direito pelo transcurso do tempo; enquanto que a prescrição na perda do exercício do direito de ação. Na sistemática do CDC, a decadência encontra previsão no Art.26 do Código, a saber: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços § 2° Obstam a decadência: restituição da quantia paga (art. 18, inciso II, do CDC). (TJPR – AC 0436446-7 – Maringá – 7ª C. Cív. – Rel. Des. José Mauricio Pinto de Almeida – DJPR 07.03.2008) 65032591 JCDC.18 JCDC.18.1 – INDENIZATÓRIA – VÍCIO DE QUALIDADE – MOTOCICLETA – DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO – DANO MORAL – Não sanado o vício de qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das alternativas previstas no art. 18, §1º, do CDC. O dano moral é a quebra do equilíbrio espiritual, produzindo angústia, humilhação, dor, entre outros sentimentos, passível de ser indenizado quando ultrapassado o mero aborrecimento. (TJRO – AC 100.015.2004.000120-7 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Gabriel Marques de Carvalho – J. 19.12.2006) 28 Produto essencial é aquele imprescindível para o consumidor no momento da compra. Assim, é essencial um par de sapatos para alguém que o compra na data de uma festa de casamento para nele comparecer. Neste caso, a espera de trinta dias tornaria desnecessária a compra do par de sapatos. 22 Direito do Consumidor I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Vício oculto29, também conhecido por redibitório é aquele que não é aparente nem de fácil constatação. No que se refere à prescrição, esta se verifica em cinco anos, conforme previsão legal do Art. 27 do CDC: Art. 27. Prescreveem cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 2.9 DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA A desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida por despersonificação da pessoa jurídica, de forma simples, implica no “desprezo” à pessoa jurídica para fins de penhorar bens do sócio pessoa física, nos casos previstos em lei. No Código Civil, a matéria é abordada no Art. 5030. No direito consumerista o assunto resta regulado no Art. 2831 do CDC, abaixo transcrito: 29 109022191 JCDC.26 JCDC.26.3 – CONTRATO – CONSUMIDOR – RELAÇÃO DE CONSUMO – DECADÊNCIA – PRAZO DECADENCIAL – VÍCIO OCULTO – MARCO INICIAL – MOMENTO EM QUE FICA EVIDENCIADO O DEFEITO – PISO DE MADEIRA PARA RESIDÊNCIA – CDC, ART. 26, CAPUT E PARÁGRAFO 3º – AC ABAMENTO DA OBRA – DESPESAS – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – I - Se o defeito do bem não é aparente nem de fácil constatação, e somente depois de certo tempo de uso é que começa a manifestar-se, até aí apresentando o piso aparência de boa qualidade, o de que se trata é de defeito oculto, com o que o prazo decadencial só tem início no momento em que ficar evidenciado o defeito. II - Se as despesas relativas ao acabamento da obra não foram objeto do contrato celebrado entre as partes, não há como posa o fornecedor ser forçado a suportá-las. (TAPR – AC 0283875-7 – (235821) – Foz do Iguaçu – 18ª C.Cív. – Rel. Juiz Conv. Rabello Filho – DJPR 15.04.2005) 220818 – AÇÃO REDIBITÓRIA – VEÍCULO AUTOMOTOR – AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DA CAIXA DE CÂMBIO – VÍCIO OCULTO – PRAZO DECADENCIAL – ART. 26, § 3º, DO CDC – INÍCIO – DATA EM QUE O VÍCIO FICAR EVIDENCIADO – LAUDO PERICIAL – RECURSO PROVIDO – A evidência de defeito oculto interno se dá com sua comprovação pelo laudo pericial, efetuado pela polícia técnica, e não com o simples auto de apreensão do veículo. (TJPR – AC 153.375-1 – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Convocado Vicente Del Prete Misurelli – DJPR 25.10.2004 – p. 29) JCDC.26 JCDC.26.3 30 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 31 719464 JCDC.28 JCDC.28.3 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Ação ajuizada contra seguradora estipulante e que integra "pool" de seguradoras. Admissibilidade da desconsideração a fim de 23 Direito do Consumidor Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 1º. (Vetado). § 2º. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 3º. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código. § 4º. As sociedades coligadas só responderão por culpa. § 5º. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Enquanto o § 5º estabelece uma ampla possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, os demais parágrafos do artigo são mais específicos. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código, enquanto que as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes de relações de consumo. Há uma diferença entre responsabilidade solidária e responsabilidade subsidiária. Na primeira, o consumidor decide contra quem demandará ou até mesmo se contra todos os responsáveis, em conjunto; e, na segunda, somente buscará ressarcimento noutro responsável no caso de o responsável principal não arcar com os danos32. Explica Rizatto Nunes (2007:288), em comentário aos parágrafos que constituem o Art. 28 do CDC: A norma faz, todavia, uma distinção: algumas sociedades responderão subsidiariamente (§2º), isto é, o consumidor só as acionará após o insucesso do recebimento de seus direitos atingir outra que compõe o consórcio. Solidariedade existente entre elas. Artigo 28 e parágrafo 3º do Código de Defesa do Consumidor. Preclusão. Decisão mantida. Recurso improvido (TJSP – AC 1.100.834-0/0 – 28ª CDPriv. – Rel. Juiz Celso Pimentel – J. 04.09.2007) 10023023 JNCCB.50 JCTN.135 JCDC.28 JCPC.596 – RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO SÓCIO DA EMPRESA – AUSÊNCIA DE DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – A argumentação de ausência de despersonalização da pessoa jurídica não ofende o sistema de legalidade formal (artigos 50/CC, 135/CTN, art. 28 da Lei 8.078/90, 596/CPC), pois a aplicação do disregard doctrine resta autorizada quando existentes fatos concretos que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica. Agravo não provido. (TRT 24ª R. – AP 00091/2005-002-24-00-8 – Rel. Juiz Marcio Vasques Thibau de Almeida – DOMS 15.09.2005) 32 O mesmo raciocínio explica a diferença entre fiança e aval. Na fiança,a responsabilidade é subsidiária; e, no aval, solidária. Entretanto, havendo renúncia ao benefício de ordem, os efeitos da fiança assemelham-se ao do aval. 24 Direito do Consumidor do fornecedor primariamente responsável; outras, solidariamente (§3º), ou seja, o consumidor pode escolher de quem se irá ressarcir: de uma, de todas, de algumas etc. E um outro tipo responde só por culpa (§4º), o que é expressa exceção à responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC e que reforça o aspecto de que em todas as outras hipóteses previstas nos §§2º e 3º a responsabilidade é objetiva. Aliás, mais uma vez se repita,na lei n. 8078 a regra é essa de responsabilidade objetiva. A exceção é tratada expressamente (§4º do art.14 e §4º do art.28). No que se refere às sociedades coligadas, portanto, estas só responderão por culpa. Os conceitos de sociedades controladas e coligadas encontram-se tanto no Código Civil, quanto na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76). 33 As empresas consorciadas encontram definição nos art. 278 e 279 da Lei nº 6.404/76.34 33 Código Civil Brasileiro: Art. 1097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes. Art. 1098. É controlada: I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas. Art. 1099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Art. 1100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto. Art. 1101. Salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas, excluída a reserva legal. Parágrafo único. Aprovado
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