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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO CCT CURSO ENG. CIVIL HÉLIO CAVALCANTI ROCHA IDENTIFICAR OS REQUISITOS PARA O REEQUILÍBRIO FINANCEIRO DE OBRAS PÚBLICAS - ESTUDO DE CASO FORTALEZA-CE 2021 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 13 1.1 JUSTIFICATIVA ........................................................................................................... 14 1.2 OBJETIVOS .................................................................................................................. 16 1.3 ESTRUTURA DO TRABALHO .................................................................................... 16 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ................................................................... 17 2.1. ORÇAMENTO PÚBLICO ............................................................................................ 17 2.2. REEQUILIBRO ECONÔMICO-FINANCEIRO BASEADO NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES ...................................................................................................................... 22 2.3. REQUISITOS PARA O REEQUILIBRO ECONÔMICO-FINANCEIRO ..................... 23 2.4. BASE DE CÁLCULO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRo ................ 25 13 1 INTRODUÇÃO As obras públicas, caracterizadas na forma de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sejam elas obras de infraestruturas, prediais ou arquitetônicas, são atividades essenciais no contexto sócio-econômico brasileiro caracterizadas, basicamente, por uma necessidade pública, em que o Ente firma contrato de execução dos serviços pretendidos com o licitante vencedor do certame (BRASIL, 2021). Tal contração é realizada por meio jurídico, e a partir de 01 de abril de 2021 passou a ser fundamentada na lei 14.133/2021, denominada de Nova Lei de Licitações, que tem a licitação como seu principal e mais usado dispositivo de contração de serviços de obras públicas. Licitação é um processo com várias fases em diferentes modalidades, que define o procedimento e os critérios de apresentação das propostas, julgamento e homologação, que servem de referência para avaliação de melhor alternativa para realização do objeto. Uma fase relevante é a preparatória em que é definido o orçamento estimado, as definições do objeto e a análise de riscos. (BRASIL,2021). Na definição do orçamento estimado para contratação de obras e serviços de engenharia, os valores preliminares, somados o BDI e encargos sociais deverão ser equiparados aos valores praticados em mercado. Tais preços deverão ser definidos pela utilização de parâmetros das tabelas oficiais, na seguinte ordem, SICRO, Sinapi, tabelas oficiais estaduais e municipais. Caso não seja possível encontrar os serviços nas bases oficiais, é possível utilizar pesquisa em mídia especializada. (BRASIL,2021). Para saber o objeto a ser licitado que visa atender à necessidade pública, em geral é necessário definir o estudo preliminar técnico, pois é ele que dará base para ditar os projetos. Porém em obras e serviços comuns de engenharia a definição do objeto poderá ser feita apenas com o termo de referência ou projeto básico. A análise de risco ou matriz de alocação de risco tem como objetivo prever possíveis riscos à execução do objeto em contratação, e dessa forma definir quem vai arcar financeiramente caso o risco venha ser concretizado. Nessa hipótese deve ser considerado no cálculo do orçamento estimado da obra uma taxa de risco de acordo com os riscos atribuídos ao contratado e objeto da licitação. A taxa de risco lê-se também como uma margem financeira, assim caso algo ocorra não é necessário reajuste no orçamento. Assim a matriz de alocação de risco definira o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos 14 posteriores, dessa forma sempre que as condições de contratos e matriz de risco forem atendidas o equilíbrio-econômico financeiro será mantido, exceto excepcionalmente quando se refere as alterações unilaterais determinadas pela Administração pública. Desse meio de acordo com a Lei 14.133/2021, os valores contratuais só poderão ser alterados de forma unilateral pela administração, quando houver modificação do projeto ou das especificações ou por alteração quantitativa, ou por acordo entre as partes. Dentre as possibilidades de alteração por acordo encontra-se o restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato abalado em função da ocorrência de situações específicas. Para ter entendimento da caracterização do Reequilíbrio econômico financeiro, é necessário primeiro entender o conceito de equilíbrio econômico financeiro. Assim de acordo com Caio Tácito (apud HARADA, 2021) o equilíbrio econômico financeiro se traduz como a permanente equivalência entre a obrigação de fazer do contratante privado e a obrigação de pagar da Administração Pública. Então o equilíbrio econômico-financeiro é a garantia constitucional e se reporta à correlação original entre encargos (despesas) e vantagens (lucro ou remuneração). Dessa forma é feita a caracterização do reequilíbrio de contrato, como sendo, de forma simplória, o desequilíbrio nos encargos e/ou vantagens original do contrato, pois ele é um elemento de mudança não somente do orçamento, mas do contrato. Simplificando, para que os contratantes façam jus ao direito de restabelecer a equação econômico-financeira, é indispensável a ocorrência de um fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis que onere demasiadamente uma das partes a ponto de inviabilizar a execução do contrato tal como firmado. Além da nova lei de licitações e a antiga legislação sobre o tema (Lei 8.666/93), tal direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra amparo na Constituição Federal, que assegura as condições efetivas de propostas oferecidas em licitações públicas e em jurisprudência nos acórdãos do TCU e normativas da AGU. (BRASIL, 1988). 1.1 JUSTIFICATIVA Mesmo a Administração Pública tendo diversos dispositivos de manutenção do equilíbrio econômico financeiro em contratos de obras e serviços de engenharia fundamentados na Nova Lei de Licitações (BRASIL, 2021) e suas versões anteriores (BRASIL, 1993), vários 15 contratos ainda sofrem constantemente com alterações econômicas financeiras. Isso se deve, principalmente, à muitos contratos ainda atuarem sobre vigência da legislação anterior, em que haviam menos instrumentos de manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Existe, também, uma falta de entendimento e consenso dos requisitos para a execução do reequilíbrio do contrato. Dessa forma os reequilíbrios geram impactos sobre a obra, administração pública e a contratada. Atualmente, na maioria casos que é necessário o reequilíbrio econômico financeiro a Administração Pública e contratada saem prejudicadas de alguma forma, chegando a atingir até a execução da obra ou serviço, assim a premissa básica que é atender uma necessidade publica não é atendida ou se atendia é adiada, assim impactando diretamente o Povo. Para garantir que os impactos sejam minimizados ou até zerados, é de fundamental importância instrumentos regulares e uma legislação, em que de garanta o melhor custo benefício na contração, através da ampla concorrência e publicidade entre empresas. É necessário também, que a legislação e seus instrumentos, tragam uma confiabilidade entre as partes. Isso se dá, principalmente, através da contratada identificando os requisitos necessários, tanto jurídicos, financeiros, quantitativos e qualitativos para que a Administração Pública possa fazer um reequilíbrio físico financeiro em que não exista uma obtenção de vantagens por parte da contratada, muitas vezes lida como “superfaturamento”, mas sim um recomposição dos valores, em decorrência de um aumentos de preços não previsto na matriz de risco. Assim a identificação dos requisitos é a base para uma harmonia financeira e confiabilidade, tanto na Administração Pública como na contratada. Por fim, é fundamental a importância desse processo ser regulado por um instrumento como o edital e legislações que embasem, como a contratação pode ser alterada quando se enfrenta situações extremamente imprevisíveis ou que mesmo que previsíveis causem onerações incalculáveis. 16 1.2 OBJETIVOS O objetivo geral do presente trabalho é identificar os requisitos para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de obras públicas Os objetivos específicos são: Identificar na lei 14.133/2021 os aspectos jurídicos sobre o reequilíbrio financeiro. Identificar jurisprudência sobre o tema no TCU e demais órgãos de controle nos âmbitos municipal, estadual e federal. Definir o processo administrativo, incluindo a base de cálculo, necessário para a comprovação do reequilíbrio financeiro. Aplicar as bases de cálculo em um orçamento de obra pública realizada durante o período de pandemia Covid-19. 1.3 ESTRUTURA DO TRABALHO Através desse trabalho iremos apresentar a estrutura do trabalho. Que se compõe por primeiramente pela introdução do tema, que faz uma contextualiza e exemplifica o que é um reequilíbrio econômico financeiro de contrato, principalmente, através do escopo jurídico. Em seguida, são apresentados os objetivos do trabalho, tanto o principal, como os específicos, que tornam a justificativa e motivação da concepção do trabalho. Posteriormente, é feita a fundamentação teórica, onde o tema apresentado na introdução, são divididos em etapas para melhor estudo, assim o tema é aprofundado e analisado. Inicialmente, explica o Orçamento e seus componentes para dar o entendimento básico da estrutura e elementos de uma recomposição. Seguida é feito um embasamento jurídica do caso, baseado, principalmente, na Constituição federal (BRASIL, 1988) e a Nova lei de Licitações (BRASIL, 2021) e os apresentados os requisitos básicos, baseados em Órgãos de controle, para execução do reequilíbrio. Por fim, é apresentado a Base de cálculo pra execução do reajuste. 17 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA O reequilíbrio financeiro é um instrumento de Contrato, que tanto pode ser utilizado pela Administração Pública ou pelo Contratado. Em tem como essência o restabelecimento da equação econômica financeira do Contrato, que foram impactados por fatos excepcionais a ordem comum. Assim a Administração Pública em conjunto com a contratada, entram em consenso para fazer alterações na planilha orçamentaria, quer foi impactada pelos fatos extraordinários. 2.1. ORÇAMENTO PÚBLICO O Orçamento é a ferramenta de contrato usada para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Assim, de acordo com a nova Lei de Licitações, o orçamento faz parte da primeira fase de licitação, definida com preparatória, apresentada na Figura 1. Figura 1 – Etapas da fase preparatória Fonte: Almeida (2021). 18 Então para elaboração de um orçamento, é necessário, primeiramente, ter um especificado objetivo da licitação e projeto dotado, principalmente, dos tipos de serviços, materiais e equipamentos a serem utilizados, de forma quantitativa e de caráter temporal. Porém existe um divergência entre os art. 8 e Art. 18 da Lei 14.133/2021, em que momento da fase do preliminar da licitação o orçamento tem que ser realizado. Pela escrita dos dispositivos da Lei n. 14.133/2021 é um confuso precisar o momento em que se deve realizar o orçamento. De acordo com ordem dos incisos do artigo 18, o processo inicia com o estudo técnico preliminar, posteriormente termo de referência e projetos e, na sequência, o orçamento estimado. A lógica confirmar o passo a passo, pois, primeiro define-se exatamente o que se quer e depois vai-se apurar o preço desse objeto no mercado. No entanto, o inciso VI, do parágrafo 1º, do Art. 18 exige que o estudo técnico preliminar já apresente orçamento, mesmo sendo ele a primeira etapa da fase preparatória (BRASIL, 2021, pág. 15) Art. 18 […] A fase preparatória do processo licitatório […] abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: § 1º […] O estudo técnico preliminar […] conterá os seguintes elementos: IV - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo […]; No Parágrafo segundo do mesmo artigo, reitera-se que o estudo técnico preliminar tem incisos obrigatórias e facultativas. E presenta como inciso obrigatória para realização do estudo preliminar, o IV, que determina a execução do orçamento nessa etapa. Então, apresenta novamente divergência do momento de execução do orçamento, quando exige que no projeto básico seja apresentado orçamento, que já foi realizado, em teoria na etapa anterior, isso é apresentado na alínea “f” do inciso XXV do Art. 6. (BRASIL, 2021, pág.6) Art. 6 […] Para os fins desta Lei, consideram-se: XXI - projeto básico: […] devendo conter os seguintes elementos: […]; f) […] orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. Entende-se, então que o orçamento deve estar no estudo técnico preliminar e também deve estar no projeto básico. Mediante isso, é necessário compreender o que é o Orçamento, dessa forma, é imprescindível entender que o orçamento é o produto final de um processo, denominado Orçamentação. 19 Orçamento trata da previsão de custo para realização de um determinado serviço, fundamentado em aspectos essenciais ao projeto, como projetos e estudos detalhados, que relaciona a quantificação de materiais, determinação de índices, análise de cronograma, determinação de custos indiretos, entre outros exterioridades inerentes ao projeto que há necessidade de precificar, já as análises e estudos desse processo são conhecidos como orçamentação. (TCU, 2014) Figura 2 – Resumo do processo de Orçamentação Fonte: TCU (2012). Desse modo a figura 2, apresenta o resumo das etapas necessárias para concepção de um orçamento. Assim para um orçamento de alta qualidade é necessário possuir a quantificação de materiais, serviços e custos que apresentem a realidade da obra, dessa forma é primordial que os projetos sejam ricos em detalhes e informações, visto que são eles que darão dados suficientes para se elaborar um mais orçamento próximo da realidade. Tendo em vista isso, a etapa de estudo das condições de contorno é essencial, já que será nela que é feito a leitura e interpretação dos projetos, a leitura e interpretação das especificações técnicas, a leitura e interpretação do edital e a visita técnica. Mattos (2006), detalha o deve ser feito e o que deve ter em cada condicionante estudada para bom entendimento e interpretação, dessa, forma ele elenca da seguinte forma. Os projetos devem possuir as seguintes premissas: • Plantas baixas - de arquitetura, de fôrma, de caminhamento de tubulação, etc.; • Cortes; • Vistas - fachadas, perfis, etc.; • Perspectivas - isométricas, cavaleiras, etc.; 20 • Notas esclarecedoras; • Detalhes - em escala que permita melhor observação; • Diagramas - unifilares, de Brückner, croquis, etc.; • Gráficos - perfis de sondagem, curvas cota-volume; • Tabelas - de elementos topográficos, curvas granulométricas, etc.; • Quadros - de ferragem, de cabos, etc. Mattos (2006). As especificações técnicas dos serviços devem possuir as seguintes premissas: • Descrição qualitativa dos materiais a serem empregados - pisos, tintas, esquadrias, etc.; • Padrões de acabamento; • Tolerâncias dimensionais dos elementos estruturais e tubulações; • Critério de aceitação de materiais; • Tipo e quantidade de ensaios a serem feitos; • Resistência do concreto; • Grau de compactação exigido para aterro; • Granulometria dos agregados; • Interferências com tubulações enterradas. Mattos (2006). O edital deve possuir as seguintes premissas: • Prazo da obra; • Datas-marco contratuais; • Penalidade por atraso rio cumprimento do prazo ou bônus por antecipação; • Critérios de medição, pagamento e reajustamento; • Regime de preços (unitário, global, por administração); • Limitação de horários de trabalho; • Critérios de participação na licitação (capital social da empresa, índice de endividamento, etc.); • Habilitação técnica requerida com relação à empresa e responsável técnico; • Documentação requerida; • Seguros exigidos; • Facilidades disponibilizadas pelo contratante (instalações de água, energia, etc.). Mattos (2006). 21 Mattos (2006), também destaca a necessidade da visita técnica com objetivo de para tirar dúvidas, levantar dados importantes para o orçamento, fazer o registro fotográfico do local e suas especificidades, avaliar o estado das vias de acesso e verificar a disponibilidade de materiais, equipamento e mão-de-obra na região. A segunda etapa do processo de orçamentação, tem como objetivo de estudo as composições de custo. A composição de custo unitária é, basicamente, compor o custo de determinado serviço de utilizando dois parâmetros, sendo o primeiro a quantidade necessária de certo insumo para execução do serviço, seja material, mão de obra ou equipamento. E o segundo parâmetro o valor unitário insumo, é necessário que os dois parâmetros estejam em unidades de medidas equivalentes, para assim obter o valor de insumo do serviço de acordo com sua quantidade, somando os valores de todos os insumos impactados com suas quantidades teremos o valor do serviço ou composição unitária de preço. O conjunto dessas composições custo unitárias é a tabela de composição unitária do contrato. A conforme o parágrafo 2º, do Art. 23, da Nova Lei de Licitações a pesquisa de valores de insumos e serviços, para composição de custo unitário de serviços ou obras de engenharia, será preferencialmente realizada em Sistemas de Referência de Custos Oficiais. Sendo as principais SICRO, para obras de infraestrutura e transporte e SINAPI, para demais obras e serviços de engenharia; A última para fechar o processo de realização de um orçamento é a definição da taxa do BDI ou Bonificação ou Benefícios e Despesas Indiretas. O BDI pode ser definido como um percentual relativo às despesas indiretas, que incide sobre os custos diretos de maneira geral, a fim de obter o preço de venda da obra. As despesas indiretas podem ser definidas, de forma simplificada o cálculo dos custos, lucros e impostos que pode ser observado na figura 3. Figura 3 – Resumo das Bonificações e despesas indiretas do BDI Fonte: TCU (2014). 22 2.2. REEQUILIBRO ECONÔMICO-FINANCEIRO BASEADO NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES O direito legal para o reequilíbrio contratual já se encontra consagrado na Constituição Federal no seu inciso XXI do art. 37, que assegura a manutenção das condições de propostas ofertadas em licitações públicas. (BRASIL, 1988, pág.27). Art. 37 […] A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Como legislação infraconstitucional, a Nova Lei de Licitações ou Lei n. 14.133/2021 (BRASIL,2021), de forma semelhante, quase igual, a antiga legislação (BRASIL, 1993) mostra as possibilidades em que se admite alterações do contrato administrativo. Já no Art. 103, parágrafo 5, a Nova lei de Licitações (BRASIL,2021), informa mesmo com a matriz de alocação de risco e as condições de contratos sendo atendidas, e assim mantendo o equilíbrio econômico-financeiro, poderá ser feito um pedido reequilíbrio do contrato. Esta ação pode ocorrer quando houver alterações unilaterais determinadas pela Administração Pública, baseado no inciso I, do Art. 124 da Lei 14.133/2021 ou quando houver aumento ou redução dos tributos diretamente pagos pelo contratado, por determinação de legislação posterior Art. 103 [...] O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos [...] § 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere: I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei; II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. O capítulo VII do Título III da Lei 14.133/2021, capítulo com nome “Da Alteração dos Contratos e Dos Preços”, tem o Art. 124 como principal baseamento jurídico para identificação do requisitos necessários para o pedido de um reequilíbrio econômico financeiro dentro de toda Lei 14.133/2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art124i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art124i 23 Este artigo em seu Inciso II, alínea d, apresenta os requisitos básicos possíveis para o reestabelecimento do equilíbrio econômico financeiro inicial do contrato, assim caso o contrato venha a ser abalado em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou mesmo que previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizariam a execução do contrato firmado inicialmente, o contrato pode ser alterado em acordo entre as duas partes, Administração Pública e Contratada. Art. 124 [...] Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II[...] por acordo entre as partes: d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. Tal inciso tem base na teoria da imprevisão, que consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, alteram o equilíbrio econômico-financeiro refletindo na economia ou na execução do contrato (BRASIL, 2002). Esta teoria portanto, prestigia a segurança contratual, que busca amenizar a responsabilidade da Administração Pública e do Contratado, quando o benefício de circunstância imprevisível que altere a base econômica objetiva do contrato gere, para uma das partes, uma onerosidade excessiva, e, para a outra, um benefício exagerado. É importante frisar os dois parágrafos que seguem a alínea d. No parágrafo 2º, é exemplificado que será aplicado o disposto na alínea d, do inciso II do Art. 124, quando a execução de obras e serviços de engenharia forem dificultadas pelo atraso nos procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, em tais circunstâncias não tenham conhecimento ou responsabilidade do contratado. No parágrafo 1º, informa caso o desequilíbrio exemplificado na alínea d, do inciso II do Art. 124 decorra de falhas de projeto ou alterações de contrato, será motivado uma apuração de responsabilidade do responsável técnico para o ressarcimento de danos causados a Administração Pública. 2.3. REQUISITOS PARA O REEQUILIBRO ECONÔMICO-FINANCEIRO Os requisitos comprovatórios para uma real necessidade de um reequilíbrio econômico financeiro, está exemplificado de forma geral na Nova lei de Licitações. Porém tal texto está aberta para as mais diversas interpretações, tanto da parte da Contratada como da Administração 24 Pública, caso não haja entendimento entre as partes se tais requisitos comprovatórios são suficientes para o reequilíbrio, os mesmos são analisados por órgãos de controles orçamentário e financeiros do Estado. As decisões, das análises dos requisitos, são chamadas de Jurisprudência e servem de base jurídico, financeiro e fiscal para casos concretos e específicos de pedidos de reequilíbrio econômico financeiro. Um elemento importante para a análise de qualquer pleito de reequilíbrio está em verificar inicialmente se o mesmo se apresenta embasado por documentos comprovatórios retratando circunstâncias excepcionais e posteriores à apresentação da proposta e não em alegações genéricas ou suposições que não seguem naturalmente para a causa do desequilíbrio do contrato. Tendo em vista o levantamento da Jurisprudência do exposto no Tribunal de contras da União, TCU, por meio do Acordão nº 12460/2016 da Segunda Câmara, a Corte entende que o reequilíbrio econômico financeiro de contrato necessita de comprovação clara por meio de documentação legal que prove alteração dos custos e insumos do contrato, de forma que inviabilize a execução do contrato. Outro elemento importante é a determinação da Variação de Custos dos Insumos. Para determinação do que seria uma Variação de Custos denomina como “onerosidade excessiva”, o TCU tem adotado a simples porcentagem da relação entre o valor a ser adicionado ao contrato a fim de se restabelecer o equilíbrio, e o valor inicial, caso não tenha ocorrido nenhum aditivo de preço ou valor atual. Assim são determinados os parâmetros para avaliação do impacto do evento extraordinário. Como Jurisprudência para o observado, é apresentado no Acórdão 2365/2010 de Plenário do TCU. 15.7. Quanto aos argumentos de que diversos insumos tiveram elevação extraordinária de custo, tendo a consulente pleiteado a revisão, para adequação a preços de mercados (equilíbrio econômico-financeiro), novamente entendemos que são insuficientes, vez que não vieram acompanhados de elementos que confirmam essa elevação extraordinária e que comprovem que a EMSA foi onerada em demasia ou que demonstrem que a variação de preços do contrato da ordem de 0,771% (após reajustes e na celebração do 6º termo aditivo) ou de 2,9% (após 7º termo aditivo) seria uma “elevação extraordinária de custo. (Acórdão 2365/2010, Plenário, Relatório de Auditoria (RA), Relator Ministro Raimundo Carreiro). Assim, a simples variação de preço não é suficiente para determinar o desequilíbrio econômico financeiro, já que a diferença entre os preços contratuais e os preços de mercado é uma situação esperada, pois dificilmente os índices de contratuais refletem a evolução do mercado. Então é necessário que exista a presença de um fato de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que basicamente é uma determinação ou ato, praticado pela Administração 25 Pública que onera demasiadamente a execução do contrato, ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou mesmo que previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizariam a execução do contrato firmado inicialmente, tal jurisprudência é observada no acordão nº 3024/2013 do plenário do TCU. Ainda a respeito da variação de custos, o TCU identifica através do acordão nº 1466/2013 do Plenário, que a avaliação do reequilíbrio econômico-financeiro deve levar conta toda a planilha contratual, não apenas os itens que teoricamente apresentam desequilíbrio. Vale ressaltar, a importância da planilha de Custos, sendo elemento integrante do contrato, podendo servir de documentação para respaldar variações de custos de insumos para o efeito do reequilíbrio, disposto no Acordão 1805/2014 do Plenário do TCU. Porém, retornando a avaliação da planilha contratual, o próprio TCU no Acórdão 1604/2015 do Plenário, diverge sobre a análise do tema, uma vez que não se analisou a planilha contratual de forma global, pois mesmo que houvesse fatores imprevisíveis que impactassem outros itens, não iria minimizar o impacto imprevisível ou mesmo que previsível de forma incalculável que é sofrido em itens com preços significante altos. Assim, nesse seu último posicionamento, o TCU considera a necessidade de se realizar a análise detalhada das variações de custos dos insumos, no entanto para fins de reequilíbrio devem ser consideradas apenas as diferenças positivas e negativas que extrapolem a normalidade. Por isso, considerando a finalidade do ato de reequilíbrio econômico financeiro, que visa restabelecer a equação pactua, é fundamental que o mesmo esteja lastreado em documentos que demonstrem os motivos de sua prática, deixando claro o atendimento dos requisitos previsto em lei, a descrição clara da situação motivadora de reequilíbrio, o momento em que se deu o desbalanceamento da equação, a demonstração da variação anormal dos custos dos serviços ou insumos e a caracterização da onerosidade excessiva pra uma das partes. 2.4. BASE DE CÁLCULO DO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO A matemática para os pleitos dos reequilíbrios econômico-financeiro não é igual em todos os casos, apesar de existir um certo padrão processual. Isso se dá em função de um mesmo insumo poder ser utilizado em diferentes fases da construção e em diferentes quantidades e isso acarretar valores totalmente diferentes de reajuste de um único insumo. 26 Assim, ao analisar, todos os insumos da obra, tem-se uma gama gigantesca de incógnitas em apenas uma planilha orçamentaria, dessa forma é cabível entender a diferença da base de cálculo para contratos diversos. Para exemplificar essa diversidade, tem-se na tabela 1 um exemplo de planilha orçamentária, de forma resumida. Tabela 1 – Planilha Orçamentária Resumida Fonte: Baseado em PMF (2019). Na tabela 1 é possível observar que este projeto envolve serviços relacionados à pavimentação, drenagem, passeios e acessibilidade, dentre outros, e quais os valores e consequentemente pesos (ou percentuais) de cada item do orçamento em seu valor global. Cada item da planilha orçamentária traz uma relação de serviços, ou seja, composições de custo que representam a menor unidade de execução do projeto. A tabela 2 apresenta um exemplo de composição de custo do item Pavimentação. Tabela 2 – Composição de Piso de Concreto Armado Fonte: Seinfra (2021). 27 A tabela 2 apresenta a composição com os elementos de custo direto, ou seja, mão de obra, materiais, equipamentos e, por vezes, até mesmo outros serviços que são composições auxiliares. Um mesmo insumo, como é o caso do cimento, pode aparecer em diferentes composições (serviços), com diferentes finalidades e quantidades. A composição apresentada na Tabela 3 apresenta, em resumo, a execução de galerias de drenagem em concreto pré-moldada de águas pluviais, que está inserido no item referente a serviços de Drenagem. Em que sua composição apresenta, cimento. Tabela 3 – Composição de Galeria de Drenagem Pluvial Fonte: Seinfra (2021). Na tabela 3, que apresenta em sua composição o insumo que aparece em várias composições da mesma planilha e em serviços totalmente distintos que serão executados em etapas diferentes na obra (cimento), tem um relevância financeira sobre o valor total do serviço pequena, aproximadamente de 1,5%. Já em comparação a composição apresentada na Tabela 4 mostra, em resumo, o serviço de reparação de guias de concreto que estão a delimitar o pavimento, que está inserido no item referente a serviços de Pavimentação. Em que sua composição, novamente apresenta o insumo, cimento. 28 Tabela 4 – Composição de Recomposição de Guias Fonte: Seinfra (2021). Na tabela 4, o insumo cimento, tem uma relevância financeira sobre o valor total do serviço maior que a apresentada na composição da tabela 3, tendo um impacto financeiro aproximadamente de 20% sobre o valor total. Como apresentado nas tabelas 2, 3 e 4, o insumo cimento apresenta variações de quantidade sobre os itens, assim são apresentado variações de impacto financeiro que um mesmo insumo pode apresentar em diferentes itens, somado a isso é necessário avaliar que tais serviços devido, principalmente, a sua diferente finalidade serão executados em etapas diferentes da obra respeitando o Cronograma Físico-Financeiro, apresentado na tabela 5. Tabela 5 – Trecho de um Cronograma Físico-Financeiro Fonte: PMF (2019) 29 O cronograma físico-financeiro, apresenta todos os itens da obra, consequentemente as etapas constituintes da própria, assim apresentando o início e término de determinado serviço, especificando seu prazo. Além de determinar o orçamento para cada item em determinada etapa da obra. No Cronograma físico-financeiro desse contrato também é possível observar que itens podem ser executados em diferentes etapas das obras. Por exemplo é possível observar que o serviço de Drenagem está planejado começar no Terceiro mês de obra e acabar somente no penúltimo mês de obra (13º mês, não visualizado na imagem), sendo o segundo do conjunto de itens com maior relevância financeira no contrato, como apresentado na Tabela 1, representando 22,27% do valor total do contrato. A variação por meios imprevisíveis ou extraordinários que impactassem em apenas 1 insumo desse conjunto de itens, impactaria de forma expressiva a equação econômica financeira. Mesmo com base nesta diversidade de insumos, serviços e execução que um orçamento contempla, existe um padrão processual para o pleito do reequilíbrio. Assim depois de analisar se o contrato atende aos requisitos jurídicos necessários, principalmente o fato da imprevisibilidade do fato, deve-se verificar quais são os aspectos matemáticos específicos do reequilíbrio, assim o cálculo deve ocorrer: Figura 4 – Etapas de realização do reequilíbrio econômico-financeiro Fonte: Autor (2021). Na figura 4 a primeira etapa traz a necessidade de identificação dos serviços impactados com elevação ou depreciação de valores em relação ao apresentado na planilha financeira analítica de contrato. Nesta identificação é verificado se a alteração de custo não decorre de imprudência, erro ou desonestidade do contratado, onde tal ocorrido significa um aumento de custos. Em seguida, identifica se a variação percentual de custos alegada pode já estar imputada no contrato através da matriz de alocação de risco. 30 Nesta etapa ocorre a análise da composição do serviço identificando os insumos desequilibrados em valores mais elevados no mercado e outros que podem ter variações negativas. Se houver equilíbrio entre insumos mais caros e outros com preço mais baratos o reequilíbrio não é realizado. Caso não ocorra essa equidade em cada composição de serviço analisada, é então observado o equilíbrio global do contrato, ou seja, se a variação expressiva e não prevista de certos serviços podem ser compensadas por variações negativas de outros. A segunda etapa é a apresentação de documentação adequada que comprove a variação de custos de itens ou insumos que embasem um reequilíbrio de contrato, podendo ser documentação fiscal ou documentação advinda de Sistemas de Referência de Custos. Sendo documentação fiscal, é necessária que seja adequada legalmente. Já se a documentação que apresenta a variação de custos que provem de Sistemas de Referência Custos, cabe avaliar, se o mesmo faz parte de um sistema oficial e goze de boa reputação. Nesta etapa após a avaliação positiva da documentação é necessário verificar se os valores apresentados na documentação, estão de acordo com os valores praticados em mercado. A Administração Pública, tem 5 (cinco) parâmetros de verificação de preços e custos, se referindo a obras e serviços de engenharia e segue uma ordem preferencial de pesquisa de tais paramentos, sendo eles em sequência: A pesquisa através do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; Através dos Sistemas de Referência de Custos ou Banco de Preços, que tem uma qualidade elevada de pesquisa de valores de preços atuantes em mercado; Contratações similares feitas pela Administração Pública, com limite de um ano da conclusão, incluindo registro de preços; Através base nacional de notas fiscais eletrônicas; E através de cotação do preço do item e insumos diretamente no mercado, com no mínimo 03 (três) fornecedores. O cálculo do reajuste, correspondente à terceira etapa, é a elaboração da planilha de reajuste. Nela são identificados os serviços a serem reajustados, com seus valores conforme documentação comprobatória e sem o BDI. 31 Para recompor a planilha de composição de custos, é necessário que os insumos das composições unitárias dos itens sejam reajustadas de acordo com os valores que foram encontrados na segunda etapa do processo, e assim termos uma nova planilha com valores reajustados. Na quarta etapa do processo é necessário inclusão no cálculo do reajuste o desconto dado originalmente no contrato, ou seja, aplicar aos itens em estudo de reequilíbrio sobre seus novos valores, o percentual de desconto da licitação. A necessidade de que o lucro e demais encargos do BDI sejam inclusos na planilha composição dos custos do reequilíbrio é para que não haja duplo reajuste (BDI e reequilíbrio), pois o reequilíbrio visa apenas atender a uma mudança na equação econômico-financeira gerada por fatos extraordinários. Dessa forma assegura que apenas ocorra reequilíbrio do preço do contrato. Ao concluir as quatro etapas o processo do cálculo do reequilíbrio é necessário, por fim, verificar o Regime de execução do contrato. Quando as contratações forem norteadas por regimes de empreitada por preço global, em que não são apresentadas na proposta as planilhas analíticas com preços unitários é necessário lançar mão de metodologia de cálculo especifica, não abordada no presente trabalho. A seguir são expostas as situações que correspondem a cálculos específicos do reequilíbrio: 2.4.1. Situação: Preços de mercado apresentados acima dos preços de tabelas oficiais Caso haja um desbalanço da equação financeira é necessário a comprovação de tais variações expressivas de balanço, sejam elas por meios de notas fiscais, ou preferencialmente, por meio dos sistemas de referências de preços e custos, isso se deve a tais sistemas serem reconhecidos por ter uma boa reputação em matéria de pesquisa de mercado. Assim se a variação de custos, apresentada por meio de notas fiscais, esteja acima do que os valores atentados nos sistemas de custos e preços, cabe a Administração Pública limitar o pleito apenas a parcela de aumento de custos apresentada pelo sistema de custos e preços, pois a suposta variação informada inicialmente, pode decorrer de ineficiência ou atraso na compra dos materiais ou até mesmo uma busca por um benefício ou lucro excessivo. 32 Tal situação pode ser observado em contrato que foi pleiteado pelo empreiteiro um reequilíbrio do item “Concreto FCK=30MPA” em decorrência na elevação no preço de 3 insumos, cimento brita e areia. Composição pleiteada do orçamento base da data da licitação é apresentado abaixo na Tabela 6. Tal orçamente é datado em valores de sistemas de custos em Abril de 2020. Tabela 6 – Composição do Orçamento Base Fonte: Baeta (2021). A planilha orçamentaria base apresentada pela Administração Pública no Edital e seus anexos, apresentava a composição unitária referente ao serviço de execução de Concreto com os valores dos insumos baseados em sistemas de custos do período. Sendo o valor unitário da Areia R$ 95,00 por metro cubico, do cimento R$ 0,39 por quilograma e da Brita R$ 65,35 por metro cubico. A mesma composição unitária de custos da apresentada pelo licitante, já com os descontos deferidos sobre os insumos, no cerne do ato licitatório, é que se apresenta na Tabela 7. Tabela 7 – Composição apresentada pelo licitante Fonte: Baeta (2021). 33 O dentro da planilha de composição de custos apresentada pelo licitante estava apresentada a composição unitária referente ao serviço de execução de Concreto. Tal planilha apresenta um desconto percentual na areia de 47,36%, no cimento de 48,71%, e na brita 38,79%. Em junho de 2021 a contratada apresentou a planilha reequilibrada, de acordo com valores encontrados nas notas fiscais apresentadas. Como já exemplificado anteriormente, a contrata apresentou uma elevação de preços em 3 insumos, areia, cimento e brita. Apresentado na Tabela 8. Tabela 8 – Composição de custos reequilibrada Fonte: Baeta (2021). A composição apresenta os valores ajustados dos insumos de R$ 80,00 por metro cubico de areia, R$0,85 por quilo de cimento e R$130,00 por metro cubico de brita. Como apresentado na Tabela 8. Assim, com os requisitos jurídicos atendidos para concessão do pleito do reequilíbrio econômico financeiro, verifica-se os valores dos insumos modificados na composição reequilibrada com os valores atuantes no mercado, através dos sistemas de custos usado na orçamento base com valores atualizados. 34 Tabela 9 – Composição de custos reequilibrada de com os valores da Tabela SINAPI de JUN/2021 Fonte: Baeta (2021). Desse modo é realizada uma composição de custos reequilibrada com os valores do sistema de custos da atualizados, como mostrado na Tabela 9. É mostrada uma variação de valores que não justifica o pleito do contratado, já que os valores reequilibrados de 2 de 3 insumos, apresentados por notas fiscais pelo contratado ficam acima dos valores atualizados aferidos no sistema de custos, sendo Cimento e Brita, como apresentado na Tabela 10. Tabela 10 – Comparação de valores apresentados e aferidos Fonte: Autor (2021). Mesmo com os valores apresentados pelo contratado são maiores que os valores aferidos nos sistemas de custos, é observado que há um aumento nos preços atualizados dos insumos em relação ao orçamento base. Como observado na Tabela 11. 35 Tabela 11 – Comparação de valores Orçamento Base e SINAPI atualizado Fonte: Autor (2021). É observado que há um aumento nos valores dos insumos, cimento e brita, então é necessário lançar mão de uma metodologia que possa reequilibrar a equação econômica de forma correta. É feita a diferença percentual entre os valores dos insumos dos apresentados no Orçamento base, mostrado na Tabela 6, e dos valores dos insumos nos sistemas de custos atualizados, apresentado na Tabela 9. Tal diferença percentual é apresentada na Tabela 12. Tabela 12 - Variação percentual de valores Orçamento Base e SINAPI atualizado Fonte: Autor (2021). Tal diferença percentual de cada insumo pode ser aplicado sobre os mesmo insumos da composição que foi apresentada pelo licitante no momento da assinatura do contrato, Tabela 7. Dessa forma teremos valores reequilibrados de acordo com a mudança dos valores dos insumos em relação ao tempo, exemplificado na Tabela 13. Tabela 13 - Variação percentual de valores Orçamento Base e SINAPI atualizado Fonte: Baeta (2021). 36 Dessa forma teremos uma composição de custo, com os valores reequilibrados de acordo a diferença percentual aferida nos sistemas de custos, que será apresenta na Tabela 14. Tabela 14 – Composição de Custo Reequilibrada de acordo com a diferença percentual Fonte: Baeta (2021). Assim a Tabela 14, apresenta o exemplo de uma metodologia de cálculo do reequilíbrio da composição de custos, caso os preços alegado pelo contratado no pleito do reequilíbrio estejam acima dos apresentado em tabelas oficiais de preço. 2.4.2 Situação: Preços de mercado apresentados abaixo ou igual dos preços de tabelas oficiais Se aproveitando do mesmo caso, exemplificado no item 2.3.1, é feito a análise da situação verificando a variação de custos alegada e comprovada, por meio de notas fiscais, seja igual ou inferior a verificadas nos sistemas de referência de custos. Pois caso a variação de custos alegada e comprovada, por meio de notas fiscais, seja igual ou inferior a verificadas nos sistemas de referência de custos oficiais da Administração pública, a planilha de reequilíbrio será provavelmente aceita pela administração pública de acordo com o pleito requerido. Assim usa-se a mesmo composição do item “Concreto” do Orçamento Base, datado em Abril de 2020, apresentado na Tabela 6. O construtor apresenta uma composição em Junho de 2021 com valores três insumos reajustados, como mostrado na tabela 8, sendo os insumos com valores alterados, areia, cimento e brita, com os valores reajustados de R$ 80,00 por metro 37 cubico de areia, R$0,85 por quilo de cimento e R$130,00 por metro cubico de brita. Como apresentado na Tabela 8. Assim, com os requisitos jurídicos atendidos para concessão do pleito do reequilíbrio econômico financeiro, verifica-se os valores dos insumos modificados na composição reequilibrada com os valores atuantes no mercado, através dos sistemas de custos usado na orçamento base com valores atualizados, que sesta apresentado na Tabela 15. Tabela 15 – Comparação de valores apresentados e aferidos Insumo Valores Reequilibrados Atualizados - JUN/2021 Notas fiscais SINAPI Variação Areia R$ 80,00 R$ 85,50 R$ 5,50 Cimento R$ 0,58 R$ 0,58 R$ - Brita R$ 130,00 R$ 130,00 R$ - Fonte: Autor (2021). Como apresentado na Tabela 15, os valores dos insumos pleiteados pela Contratada, se demonstram superior ou igual, aos valores atuantes em mercado no momento do pleito, Junho de 2021, de acordo com o Sistema de referência de custos usado no contrato, SINAPI. Assim o insumo Areia de acordo, com o Sistema de custos, encontra-se acima do valor pleiteado e Cimento e Brita estão em concordância com os valores praticados em mercado. Dessa forma, é ajustado a composição do Item “Concreto” da planilhas, com os valores dos insumos reajustados pelo Contratado. Que é possível observar na Tabela 16, a composição reajustada aceita pela Administração Pública. Tabela 16 – Composição de Custo Reequilibrada Fonte: Baeta (2021) 38 É possível observar, então, que os valores pleiteados que estão abaixo dos valores apresentados pelo Sistema de custos, como Areia, é acolhido o valor do pleito e não do valor praticado em mercado, enquanto os valores que estão com concordância com valores do sistema de custos são reequilibrados de acordo com valores praticados em mercado. 39 REFERÊNCIAS ALMEIDA, Herbert. Nova Lei De Licitações E Contratos – Esquematizada. 1. ed. Estratégia Concurso, 2021. 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