Teoria da Constituicao e dos Direitos Fundamentais Aula 01

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introdução
Introdução
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DOSDOS
DIREITOS FUNDAMENTAISDIREITOS FUNDAMENTAIS
Esp. Renata Fabrízia de Moura
IN IC IAR
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Nesta primeira unidade, abordaremos o objeto imediato do Direito Constitucional, que é a
Constituição. Compreenderemos em que ela consiste, como ela é e quais as suas funções, tudo
para termos uma base das normas de proteção e promoção dos valores que resultam da
necessidade de respeito à dignidade humana. O estudo da Constituição é interessante pelo poder
de suas normas sobre a vida das relações sociais; e é de todo útil, ainda mais se tratando da nossa
Carta Magna de 1988, primeira constituição após a ditadura militar e um marco na democracia
brasileira. Veremos como ela ampliou a proteção aos direitos e às garantias individuais e coletivas,
chegando ao nível de prestígio de que desfruta atualmente.
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No início do processo civilizatório, surgiram as leis, inicialmente morais; depois, jurídicas. Nas
primeiras civilizações, a lei assumia dimensão de ato divino; a força política da lei religiosa
prosseguiria com o cristianismo.
Ao longo do século XIX, o Estado moderno se consolidou como Estado de direito, e sentia-se a
necessidade da imperatividade de uma lei maior, que limitasse o poder arbitrário do governo e que
assegurasse os direitos civis de seus cidadãos.
Constitucionalismo signi�ca, em essência, limitação do poder e supremacia da lei, ou seja,
constitucionalismo traduz Estado de direito, e o nome sugere a existência de uma Constituição.
Para Canotilho (2003), o constitucionalismo exprime, também, uma ideologia. O liberalismo é
constitucionalismo; é governo das leis, e não dos homens. Segundo o autor, a ideia constitucional
deixa de ser apenas a limitação do poder e da garantia de direitos individuais para se converter
numa ideologia, abrangendo a vida pública, econômica e social.
O constitucionalismo é um movimento político, social e cultural. No aspecto jurídico, revela-se por
meio da existência de cartas constitucionais escritas que estariam acima dos governantes. O
aspecto sociológico está na movimentação social sustentada na limitação do poder, que impede os
governantes de fazerem valer seus próprios interesses na condução do Estado. A ideia essencial
das primeiras constituições escritas é composta por normas de repartição e limitação de poder. Aí,
vemos inserida a proteção dos direitos individuais em face do Estado. A noção de democracia viria
a desenvolver-se mais adiante.
Constitucionalismo na Antiguidade
(Até o século V – tomada do Império Romano do Ocidente pelos povos bárbaros – 476 d.C.)
ConstitucionalismoConstitucionalismo
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Na antiguidade clássica, identi�cou-se, timidamente, o surgimento do constitucionalismo, ao se
estabelecerem, no Estado teocrático, limitações ao poder político, quando é assegurada aos
profetas legitimidade para �scalizarem os atos governamentais que extrapolassem os limites
bíblicos.
Constitucionalismo na Idade Média
A Carta Magna de 1215 (pacto �rmado durante a história constitucional inglesa) representa o
grande marco do constitucionalismo medieval. Estabelece, mesmo que formalmente, a proteção de
importantes direitos individuais.
Constitucionalismo na Idade Moderna
Além dos pactos, há as cartas de franquia, também voltadas para a proteção dos direitos
individuais. Destacam-se o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rigths (1689)
e o Act of Settlement (1701). Alerta-se que tais cartas resguardavam direitos individuais, porém
direcionados a determinados homens, e não sob a perspectiva da universalidade.
Constitucionalismo Norte-americano
Os contratos de colonização, marcantes na história das colônias da América do Norte, também
contribuíram para a evolução do constitucionalismo.
Constitucionalismo Moderno (na Idade
Contemporânea)
No constitucionalismo moderno, predominam as constituições escritas como instrumentos para
conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Seus marcos formais e históricos são a Constituição
Norte-americana de 1789 e a Constituição Francesa de 1801, as quais, durante o período do
Iluminismo, elegeram o povo como titular legítimo de poder como uma contraposição ao
Absolutismo reinante da época.
Os valores que se destacam na concepção do constitucionalismo liberal são os seguintes:
individualismo, afastamento do Estado, valorização da propriedade privada e proteção do
indivíduo.
Ainda, em uma segunda dimensão, evidenciam-se como documentos marcantes a Constituição do
México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.
Constitucionalismo Contemporâneo
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O texto do constitucionalismo contemporâneo ou globalizado sedimenta um importante conteúdo
social, estabelecendo normas programáticas (com metas a serem atingidas pelo Estado). É o
chamado totalitarismo constitucional, e temos como bom exemplo a Constituição Brasileira de
1988.
Destacamos, ainda, uma proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que a doutrina
chama de Terceira Dimensão ou Geração.
Neoconstitucionalismo
A partir do século XXI, visava-se, dentro de uma nova realidade, não apenas engatar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscava-se, a e�cácia
da Constituição, ou seja, tornar seu texto mais efetivo, sobretudo diante da expectativa da
concretização dos direitos fundamentais.
A doutrina denomina essa nova perspectiva de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo pós-
moderno, que tem como uma das suas marcas a implantação de um Estado democrático social de
direito.
O neoconstitucionalismo possui como características: a positivação e a concretização de um
catálogo de direitos fundamentais; a onipresença de princípios e regras; a densi�cação da força
normativa do Estado; e o desenvolvimento da justiça distributiva. O caráter ideológico aqui não é o
de apenas limitar o poder, e sim o de concretizar os direitos fundamentais.
Em relação à hierarquia das normas, no constitucionalismo moderno, a diferença entre normas
constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau. No neoconstitucionalismo, a diferença
também é axiológica e a Constituição possui carga valorativa.
Lenza (2017) destaca, que no Estado constitucional de direito, a Constituição adquire de vez seu
caráter de norma jurídica dotada de imperatividade, superioridade e centralidade, ou seja, as leis e
os poderes públicos devem estar em consonância com o espírito, e os seus valores devem estar
destacados.
Importante marca das constituições contemporâneas é o realce de valores associados à ideia de
dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. A partir do momento em que os valores são
constitucionalizados, o grande desa�o é encontrar mecanismos para a sua efetiva concretização.
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atividadeAtividade
Assinale, a seguir, a opção correta a respeito do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo:
a) A democracia, como vontade da maioria, é essencial na moderna teoria constitucional, de forma
que as decisões judiciais devem ter o respaldo da maioria da população, sem o qual não possuemlegitimidade.
b) No neoconstitucionalismo, a Constituição é vista como um documento essencialmente político,
um convite à atuação dos poderes públicos, ressaltando que a concretização de suas propostas
�ca condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do
administrador.
c) O constitucionalismo pode ser de�nido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do
governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização
político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma
técnica de limitação do poder com �ns garantísticos.
d) O neoconstitucionalismo não autoriza a participação ativa do magistrado na condução das
políticas públicas, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.
e) Nenhuma das alternativas está correta.
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O direito constitucional conservou a marca da origem liberal: organização do Estado fundada na
separação dos poderes e de�nição dos direitos individuais. Nesse contínuo processo evolutivo, o
conteúdo dos direitos ampliou-se para além da mera proteção contra o abuso estatal para
abranger os direitos fundamentais. Novos princípios foram desenvolvidos, e princípios clássicos
foram rede�nidos. Progressivamente, o direito constitucional foi deixando de ser um instrumento
de proteção da sociedade em face do Estado para se tornar um meio de atuação da sociedade e de
composição do poder político aos seus desígnios, tornando-se um mecanismo de transformação
social.
O direito constitucional desempenhou, por décadas, um papel programático e de convocação à
atuação dos órgãos públicos, mais do que o papel de um conjunto de normas imperativas de
conduta.
Atualmente, o direito constitucional moderno, investido de força normativa, ordena e conforma a
realidade social e política, impondo deveres e assegurando direitos. “A constituição é um
instrumento do processo civilizatório. Ela tem por �nalidade conservar as conquistas incorporadas
ao patrimônio da humanidade e avançar na direção de valores e bens jurídicos socialmente
desejáveis e ainda não alcançados” (BARROSO, 2018, p. 72).
Conceito liberal de constituição
Esse conceito surgiu no constitucionalismo do século XIX e está ligado à ideologia político-liberal,
ou seja, considera essencial a garantia das liberdades com a participação política, a divisão dos
poderes e a Constituição como documento escrito.
Essa ideia foi abrigada pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu
artigo 16, o qual a�rma que toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos
nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição (DECLARAÇÃO...2019, on-line).
Constituição (Parte I)Constituição (Parte I)
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Concepção sociológica
Ferdinand Lassalle, democrata-social alemão, defendeu que uma Constituição só será legítima se
representar o efetivo poder social, e que a sua essência deve ser a soma dos fatores reais do poder
que regem uma nação. Fatores reais do poder, segundo sua lição, seriam a força ativa e e�caz que
informa todas as leis e as instituições vigentes. Lassalle citava como exemplo a monarquia, a
aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros e a pequena burguesia (povo), que eram as
instituições vigentes da sua época.
Caso a Constituição não descrevesse rigorosamente a realidade política do país, seria, então, uma
“simples folha de papel”.
Concepção política
Carl Schmitt, jurista e �lósofo político alemão, traz o sentido político. A Constituição é o conjunto de
decisões do poder constituinte ao criar ou reconstruir o Estado, instituindo os órgãos de poder e
disciplinando as relações que manterão entre si e com a sociedade.
Pode-se a�rmar que a Constituição é produto de certa decisão política, ou seja, decisão política do
titular do poder constituinte.
Concepção jurídica
Hans Kelsen, jurista e �lósofo austríaco, coloca a Constituição no mundo do dever ser,
caracterizando-a como fruta da vontade racional do homem, e não das leis naturais. Traduzindo o
seu pensamento, a Constituição é, então, considerada norma pura, sem qualquer pretensão à
fundamentação sociológica, política ou �losó�ca.
Do ponto de vista jurídico, é preciso distinguir duas dimensões: sentido material e sentido formal.
Sentido material
Em sentido material, o que vai importar em uma Constituição é o conteúdo de suas normas, pouco
importando a forma pela qual ela foi introduzida no ordenamento jurídico. A Constituição organiza
o exercício do poder político, de�ne os direitos fundamentais, consagra valores e indica �ns
públicos a serem realizados.
Ao eleger o critério formal, torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto
constitucional. Por mais estranho que pareça, como o próprio nome sugere, o que é relevante no
critério material é a matéria, pouco importando sua forma.
Sentido formal
Em sentido formal, quanto à sua posição no sistema, à sua forma, qualquer norma que tenha sido
introduzida por meio de um procedimento mais di�cultoso, por um poder soberano, terá natureza
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constitucional, não importando o seu conteúdo, uma vez que o que nos interessa é a forma como a
Constituição foi introduzida no ordenamento jurídico.
A Constituição, portanto, cria ou reconstrói o Estado, organizando e limitando o seu poder político,
dispondo sobre os direitos fundamentais, valores e �ns públicos e disciplinando o modo de
produção e os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída. A
Constituição é a norma fundamental e superior, que regula o modo de produção das outras
normas, transporta o fenômeno político para o mundo jurídico e converte o poder em direito.
Ordenamento jurídico e supremacia constitucional
A supremacia da Constituição é o postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional
contemporâneo. Essa superioridade decorre de fundamentos históricos, lógicos e dogmáticos, que
se extraem de diversos elementos, dentre os quais: a posição de preeminência do poder
constituinte sobre o poder constituído; a rigidez constitucional; o conteúdo material das normas
contidas; e sua vocação de permanência.
As últimas décadas foram fundamentais para a ampliação do espaço constitucional, o qual, a partir
do �nal do século XX, intensi�cou a reação política pela redução do tamanho do Estado.
Na Europa, que in�uenciou a maior parte de mundo, prevalecia o entendimento de que as normas
constitucionais não seriam propriamente normas jurídicas, que comportassem tutela jurisdicional
quando descumpridas, e sim diretivas políticas endereçadas ao legislador. O pós-guerra superou
essa perspectiva com a perda do positivismo jurídico e com a ascensão dos princípios
constitucionais, como garantia de justiça na relação entre poder político e os indivíduos, em
especial, as minorias.
Nos Estados Unidos, esse quadro foi exceção, pois o constitucionalismo foi marcado pela
normatividade ampla e pela judicialização das questões constitucionais, como em 1803, no célebre
julgamento do caso Marbury v. Madison, no qual a Suprema Corte americana a�rmou seu poder de
controle de constitucionalidade.
No Brasil, a força normativa e a conquista de efetividade pela Constituição são fenômenos
recentes, que se consolidaram após a redemocratização (ou popularização) e a promulgação da
Constituição de 1988.
Consolidado o caráter normativo das normas constitucionais, o direito contemporâneo é
caracterizado pela transição da Constituição para o centro do sistema jurídico, em que nãodesfruta somente da supremacia formal, mas também de uma supremacia material, axiológica.
Compreendida com uma ordem objetiva de valores e um sistema aberto de princípios e regras, a
Constituição torna-se um �ltro por meio do qual se deve ler todo o direito infraconstitucional. A
esse fenômeno, os doutrinadores dão o nome de Constitucionalização do Direito, uma verdadeira
modi�cação que deu novo sentido e alcance a ramos tradicionais e autônomos do Direito, tais
como o civil, o administrativo, o penal e o processual.
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Essa constitucionalização do Direito propõe um debate jurídico instigante. Barroso (2018) aduz que
isso ocorre por conta de suas características de centralidade da ideia de dignidade humana e
direitos fundamentais, do desenvolvimento da nova hermenêutica (interpretação), da
normatividade dos princípios e da abertura do sistema. Atualmente, são colocados em debate
temas que de�nirão o futuro da Constituição; dentre os quais, destacamos: o papel do Estado e
suas potencialidades como agente de promoção dos direitos fundamentais; a legitimidade da
jurisdição constitucional e da judicialização de debate acerca de políticas públicas; a natureza
procedimental da democracia; e o conteúdo das normas constitucionais que concretizam a
Constituição .
A Constituição, portanto, é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do
sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode substituí-la validamente, se for com ela
incompatível.
Para assegurar essa supremacia, o ordenamento jurídico contempla um conjunto de mecanismos,
via judicial, destinados a fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição (a chamada
jurisdição constitucional). Inserido nessa jurisdição está o controle de constitucionalidade, cujo o
propósito é declarar a invalidade e paralisar a e�cácia dos atos normativos incompatíveis com a
Constituição.
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atividadeAtividade
Sobre o conceito de Constituição, existem pensadores e doutrinadores que formularam concepções de
constituição segundo seus diferentes sentidos. Consequentemente, é correto a�rmar que Ferdinand
Lassale, Carl Schmitt e Hans Kelsen estão ligados às concepções de Constituição, respectivamente, nos
sentidos:
a) Substancial, material e formal.
b) Sociológico, político e jurídico.
c) Pluralista, social e transcendental.
d) Pactual, contratualista e compromissório.
e) Ideológico, garantista e positivista.
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A doutrina adota diversos critérios de classi�cação das Constituições, levando em conta a origem, a
forma, a estabilidade do texto e seu conteúdo.
Quanto à origem
a) Promulgadas (ou ainda chamada de constituição democrática ou popular): é quando as
constituições contam com a participação popular na sua elaboração, normalmente por meio da
eleição de representantes. São constituições fruto de uma Assembleia Constituinte eleita pelo
povo, para fazerem-se representar na elaboração de seu futuro documento fundamental.
Constituição (Parte II)Constituição (Parte II)
reflita
Re�ita
“As constituições concebem-se, pois, como plataformas de partidas para a
realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos
inventivos os vários materiais de construção semeados nos textos
constitucionais” Fonte: Canotilho (2003, p. 1386).
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b) Outorgadas: são aquelas impostas por quem não recebeu poder para tanto, ou seja, pelo agente
que detém o poder político, de fato. São os casos em que não há participação popular na sua
criação.
Quanto à forma
a) Escritas: são fruto do processo de codi�cação do Direito Público, quando sistematizadas em um
texto único, um articulado de normas dispostas de maneira ordenada, geralmente divididas em
partes, títulos, capítulos e seções. Um exemplo pioneiro é a Constituição americana.
b) Não escritas (ou costumeiras): quando contidas em textos esparsos e/ou em costumes e
convenções sedimentados ao longo da história, como é o caso, praticamente isolado, da
Constituição inglesa (também na mesma situação estão Israel e Nova Zelândia). Têm como
característica fundamental o surgimento informal, desligado de solenidades. Originam-se da
sociedade, e não de uma entidade especí�ca designada para isso. São formadas por um conjunto
de orientações normativas não positivadas, oriundas da jurisprudência e dos costumes.
Quanto à estabilidade do texto
a) Rígidas: quando o procedimento de modi�cação da Constituição é mais complexo do que aquele
estipulado para a criação de legislação infraconstitucional. Para todas as normas constitucionais se
exige, na eventualidade de sua alteração, um processo legislativo mais trabalhoso, mais di�cultoso
do que comumente é exigível. No caso brasileiro, esse processo mais trabalhoso se resume a uma
iniciativa mais reduzida, a um quórum de aprovação maior e, por �m, à não participação do Poder
Executivo, seja por meio da exclusão do veto ou sanção. A emenda constitucional é exercício do
poder constituinte derivado e cabe apenas ao Poder Legislativo, não havendo a fase de deliberação
executiva, na qual o Presidente sanciona ou veta.
b) Flexíveis: hipótese em que a Constituição pode ser modi�cada pela atuação do legislador
ordinário, seguindo o procedimento adotado para a edição de legislação infraconstitucional. A
Constituição �exível prevê, para sua alteração, processo legislativo idêntico ao da lei ordinária. Esta,
por ser posterior, revoga a Constituição Federal que lhe seja contrária. Assim, o processo da
emenda constitucional é igual ao processo da elaboração das leis ordinárias. Não há maiores
formalidades na alteração da Constituição do que para a alteração das leis.
c) Semirrígidas ou semi�exíveis: quando partem da Constituição – geralmente, as normas
consideradas materialmente constitucionais –, só podem ser alteradas mediante um procedimento
mais di�cultoso, ao passo que o restante pode ser modi�cado pelo legislador, segundo o processo
previsto para a edição de legislação infraconstitucional. Um exemplo foi a Constituição Imperial
Brasileira de 1824, que, em seu artigo 178, declarava:
É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes
Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinárias (BRASIL, 1824, on-line).
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atividadeAtividade
A respeito da classi�cação das constituições, assinale, a seguir, a opção correta:
a) As constituições não são �exíveis, portanto não admitem modi�cações.
b) O procedimento instituído para alteração constitucional por emenda pode ser modi�cado pelo
poder constituído.
c) A CF é dogmática porque é escrita, foi elaborada por um órgão constituinte e sistematiza
dogmas ou ideias da teoria política de seu momento histórico.
d) Tanto as constituições rígidas como as �exíveis apresentam superioridade material e formal em
relação às demais normas do ordenamento jurídico.
e) A atual CF foi outorgada porque não foi votada diretamente pelo povo, mas sim por seus
representantes.
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Poder constituinte é o poder que constitui, elabora e instaura uma nova ordem jurídica, rompendo
por completo com a ordem jurídica precedente. Seu objetivo fundamental é criar um novo Estado e
novas normas constitucionais.
Cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais, como Constituição, Atos
Institucionais e até Decretos, nasce do Estado. Se a natureza decorre da certeza de rompimento
com a ordem jurídica anterior, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se um novo
Estado.
De acordo com a lição de Canotilho (2003, p. 65):
O poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de
‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta,
crias, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da
comunidade política.
Nas palavras de Barroso (2018, p. 134): “Trata-se do poder de elaborar e impor a vigência de uma
Constituição. Situa-se ele na con�uência entre Direito e Política, e sua legitimidade repousa na
soberania popular”.
Na sua essência, portanto, o poder constituinte consiste na capacidade de elaborar uma
Constituição e de determinar sua observância.
Teoria do poder constituinte
A teoria do poder constituinte nasceu em 1789 na França, dentro da moldura histórica e �losó�ca
do jusnaturalismo, e concebeu o ordenamento jurídico que temos até hoje.
Poder ConstituintePoder Constituinte
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É uma teoria de legitimidade do poder e de legitimidade do ordenamento jurídico. Falar de poder
constituinte é falar de democracia; é falar de Assembléia Nacional Constituinte.
O desenvolvimento da teoria do poder constituinte remonta ao constitucionalismo moderno, em
um ambiente dominado pelas aspirações de racionalidade ao Iluminismo, do jusnaturalismo e do
contratualismo.
O poder constituinte da nação - aquele consistente na capacidade de instituir, a qualquer tempo,
uma nova ordem - encontra-se acima do poder constituído, do sistema jurídico positivo.
É um poder de direito, fundado não no ordenamento vigente, mas no direito natural, que existe
antes da nação.
Natureza
Os positivistas defendem que é um poder de todos. Um poder de fato, e não de direito, não se
subordina ao Direito; é um poder político extraído das forças sociais consolidadas.
Os jusnaturalistas a�rmam ser um poder de direito pois está submetido somente ao direito
natural, e não ao direito positivo, e nem mesmo ao poder do Estado. É um poder que está acima do
direito positivo, pois parte do seu direito natural, que é eterno, universal e imutável.
Titularidade
A doutrina moderna aponta a titularidade de o poder constituinte pertencer ao povo, tal como a
tese de Emmanuel Joseph Sieyés, político, eclesiástico e escritor francês que sustentava que a
titularidade constituinte pertencia à nação, e o povo elegeria quem governaria em seu nome.
Para Sieyés, o poder constituinte, incondicionado e permanente, seria a vontade da nação; e o
poder constituído, por sua vez, receberia sua existência e suas competências do primeiro, sendo
por ele juridicamente limitado. Essas seriam as bases políticas da supremacia constitucional.
Para dar viabilidade prática à teoria e legitimar Assembleia Nacional Constituinte, Sieyès afastou-se
da doutrina de Rousseau (que não prevaleceu) da “vontade geral” e necessidade de participação
direta de cada indivíduo, substituindo pelo conceito de representação política. Sua legitimidade
repousa na soberania popular, a reaproximação entre o direito e ética, assim como a centralidade
da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.
Essa ideia de soberania nacional, para a qual o poder constituinte tem como titular a nação,
sustentada por Sieyès, teve acolhida na doutrina francesa, subtraindo o poder constituinte tanto
do monarca quanto dos poderes constituídos. Ao combinar poder constituinte com
representatividade, Sieyès admitiu que a Constituição fosse elaborada não diretamente pelo povo,
mas por expressa vontade dele. Sendo soberana a assembleia, não precisava ser submetida à
rati�cação popular.
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Sua teoria tornou-se historicamente vitoriosa, pois a Constituição passa a ser lei suprema, e os
poderes do Estado passam a ser poder constituído; por esse mecanismo, a soberania popular se
converte em supremacia da Constituição.
No Brasil, as Constituições de 1824 e 1891 invocam a soberania nacional.
Agente
Grupo de pessoas encarregadas de fazer a Constituição. Um órgão da sociedade, e não do Estado.
É a Assembleia ou a Convenção Constituinte.
O titular nunca deixa de existir; o agente, sim. No momento em que a Assembleia Nacional
Constituinte promulga a sua obra legislativa, ela “morre” no parto, sem remissão.
Se houver a elaboração de uma nova Constituição, haverá um novo agente, ou seja, uma
Assembleia Nacional Constituinte.
Espécies e características
O poder constituinte, segundo classi�cação de Lenza (2017), é inicial, autônomo, ilimitado
juridicamente, incondicionado e soberano na tomada de decisões, ou seja, um poder de fato,
político e permanente. O poder constituinte é:
a. Inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo a ordem jurídica
anterior. É o momento alto do constitucionalismo de um Estado.
b. Autônomo, visto que a sua nova estruturação será determinada autonomamente, por
quem exerce o poder constituinte originário.
c. Ilimitado, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior.
d. Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se
a qualquer norma preexistente.
e. Poder de fato e poder político, podendo ser caracterizado como uma energia ou força
social, tendo natureza pré-jurídica.
f. Permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova
Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade
humana, em verdadeira ideia de subsistência. Deve haver o “momento constituinte” para
justi�car a quebra abrupta da ordem jurídica (LENZA, 2017, p. 196).
É interessante mencionar que mesmo sendo ilimitado e livre para escrever na Constituição os
valores que desejar, o poder constituinte deve observar alguns padrões e modelos de conduta
ética, moral, social, cultural e religiosa daquela determinada sociedade, bem como observar os
valores radicados na consciência geral da comunidade.
O poder constituinte deve observar, também, alguns princípios internacionais, como: princípio da
defesa da paz; princípio da independência; princípio da autodeterminação dos povos; princípio da
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prevalência dos direitos humanos; princípio da igualdade entre os Estados; e princípio da solução
pací�ca dos con�itos.
Poder constituinte originário
É o poder que elabora a Constituição e, por meio dela, cria um Estado. Surge a partir do “nada” ou
de uma “ruptura”.
Um exemplo da primeira hipótese: cria-se a primeira constituição e, então, o Estado, como no
Brasil, em 1824. A segunda hipótese se dá com o rompimento de um regime jurídico constitucional
existente e instalação do fundamento de validade do novo ordenamento; um novo tipo de Estado,
uma nova constituição. No Brasil, no período de 1891 a 1988, as constituições foram elaboradas
por meio de “ruptura”.
Segundo de�nição da doutrina clássica, poder constituinte originário corresponde à possibilidade
de elaborar e colocar em vigência uma constituição em sua globalidade. Entende-se como
documento básico e supremo de um povo que, dando-lhe necessária unidade, organiza o Estado,
dividindo os poderes e atribuindo competênciasque asseguram a proteção dos direitos e das
garantias fundamentais dos indivíduos, traçando outras regras que terão caráter cogente para o
legislador, para o governante e para maior parte das funções públicas da República.
Destaca-se que não há direito adquirido em face do poder constituinte originário.
Cláusula pétrea
A cláusula pétrea é uma reserva do poder constituinte originário. O poder reformador não pode
alterar, nem revogar, mesmo que parcialmente, a cláusula que institui as cláusulas pétreas.
As cláusulas pétreas estão de�nidas no artigo 60, § 4, I (forma federativa), II (voto secreto), III
(separação dos poderes) e IV (direitos e garantias individuais) da Constituição Federal de 1988
(BRASIL, 1988). Há, ainda o chamado bloco de constitucionalidade, que é o conjunto de normas que
não estão necessariamente expressas no texto constitucional, mas que permite ao intérprete
ampliar o conceito para além daquelas normas previstas na Constituição, como a Emenda
Constitucional nº 45/2004, que a�rma que os tratados internacionais sobre direitos humanos
também gozam de status constitucional (BRASIL, 2004).
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atividadeAtividade
A respeito do poder constituinte, assinale, a seguir, a opção correta:
a) O caráter ilimitado do poder constituinte originário não impede o controle de
constitucionalidade sobre norma constitucional originária, quando esta con�itar com outra norma
constitucional, igualmente originária.
b) Se não houver ressalva expressa no seu próprio texto, a Constituição nova atingirá os efeitos
pendentes de situações jurídicas consolidadas sob a égide da Carta anterior.
c) O poder constituinte originário não desaparece com a promulgação da Constituição,
permanecendo em convívio estreito com os poderes constituídos.
d) As assembleias nacionais constituintes são as entidades que titularizam o poder constituinte
originário.
e) O poder constituinte originário é incondicionado, embora deva respeitar os direitos adquiridos
sob a égide da Constituição anterior, ainda que esses direitos não sejam salvaguardados pela nova
ordem jurídica instaurada.
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indicações
Material Complementar
LIVRO
Constituição Brasileira de 1988 - Re�exões em
Comemoração ao seu 25º Aniversário
Antônio Pereira Gaio Júnior e Márcio Gil Tostes dos Santos
Editora: Juruá
ISBN: 978853624584-3
Comentário: A obra possui a tarefa de traduzir os impactos jurídicos e
políticos da Carta Constitucional de 1988 nos mais variados ambientes
que cercam a vida moderna.
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conclusão
Conclusão
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, é conhecida  como
"Constituição Cidadã" e é considerada a mais democrática da história do Brasil. O atual texto
constitucional garantiu o voto direto e secreto, a independência e a harmonia entre os poderes.
Além disso, ampliou os direitos e as garantias sociais e fundamentais, dentre muitos outros
benefícios.
Mas será que, com a Constituição de 1988, podemos a�rmar que a democracia está consolidada no
Brasil? A história mostra uma narrativa de instabilidades, avanços e retrocessos. Certamente, uma
visão mais atenta da nossa trajetória permite perceber que, apesar dos percalços, evoluímos como
país, sobretudo em termos de direitos e garantias fundamentais, de cunho individual e coletivo.
Evidente que tal conclusão não afasta os problemas, as instabilidades ou os retrocessos do nosso
país, mas garante que o respeito à lei, à Constituição e a todas as instituições é dever de todo
cidadão brasileiro, mostrando-se fundamental para que continuemos a buscar a melhora e a
justiça em nossa sociedade.
referências
Referências Bibliográ�cas
BARROSO, L. R. Curso de direito constitucional contemporâneo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário O�cial da União. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 19 abr.
2019.
BRASIL. Constituição Política Do Império Do Brasil (De 25 de Março de 1824). Manda observar a
Constituição Política do Império, oferecida e jurada por Sua Majestade o Imperador. Diário O�cial
da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>.
Acesso em: 19 abr. 2019.
BRASIL. Emenda constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º,
36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129,
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm
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134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras
providências. Diário O�cial da União. Disponível em:
 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm>. Acesso em: 19 abr.
2019.
CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003.
DECLARAÇÃO dos Direitos do Homem e do Cidadão. Wikipédia, 15 abr. 2019. Disponível em:
<https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o>
Acesso em: 19 abr. 2019.
LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
TAVARES, A. R. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
IMPRIMIR
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm
https://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cidad%C3%A3o